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Sentenze

Condotta oggetto di procedimento penale – Durata dell’ esclusione – Termine triennale art. 80, comma 10-bis d.lgs. n. 50/2016 – Decorrenza dall’ accertamento giuridicamente rilevante del fatto e non dal tempo della sua commissione materiale

Consiglio di Stato, sez. IV, 07.10.2022 n. 8611

17. Relativamente alla dedotta assenza di un obbligo dichiarativo a carico della società -OMISSIS- in ragione del tempo trascorso dai fatti oggetto di procedimenti penali a carico del socio unico della stessa, va evidenziato che, come sottolineato dal Tar, il termine triennale previsto dall’art. 80, comma 10-bis del codice degli appalti decorre dall’accertamento giuridicamente rilevante del fatto e non dal tempo della sua commissione materiale.
17.1. Il termine di durata dell’esclusione è stato infatti oggetto di successive modifiche da parte del cosiddetto decreto “Sblocca Cantieri” (d.l. n. 32/2019), con decorrenza dal 18 giugno 2019, con l’inserimento del citato comma 10-bis. La modifica intervenuta non ha tuttavia modificato le direttrici ermeneutiche della questione (cfr. Cons. Stato sez. III, n. 958 del 2021 e n. 7730 del 2020) e comunque esplicitamente prevede “Nel tempo occorrente alla definizione del giudizio, la stazione appaltante deve tenere conto di tale fatto ai fini della propria valutazione circa la sussistenza del presupposto per escludere dalla partecipazione alla procedura l’operatore economico che l’abbia commesso”.
17.2. In sostanza, in assenza di un accertamento definitivo, contenuto in una sentenza o in un provvedimento amministrativo divenuto inoppugnabile, per individuare il dies a quo del termine triennale capace di elidere la rilevanza dei fatti determinanti l’impossibilità di contrattare con la pubblica amministrazione, deve aversi riguardo alla data dell’accertamento del fatto, idoneo a conferire a quest’ultimo una qualificazione giuridica rilevante per le norme in materia di esclusione dalle gare d’appalto e non, dunque, la mera commissione del fatto in sé (cfr. § 39 Corte Giustizia, sez. IV, 24 ottobre 2018, C- 124/17 – ex multis, Consiglio di Stato, sez. IV, n. 8563 del 2020).
17.3. Va, inoltre, rilevato che prima dell’accertamento definitivo, la condotta oggetto di procedimento penale, ai fini della valutazione ex art. 80, comma 5, lett. c, del codice degli appalti, può rilevare nella sua dimensione fattuale ed extra-penale entro il previsto limite temporale triennale e può continuare a rilevare, anche oltre tale limite, se e in quanto abbia formato oggetto di “contestazione in giudizio”, ossia allorquando la correlativa azione penale abbia varcato la soglia processuale di instaurazione del “giudizio” dibattimentale o di una sua forma alternativa per l’emissione di una pronuncia di condanna o di una pronuncia ad essa equiparabile (cfr. art. 80, comma 1), suscettibile, come tale, di accertare fatti integranti “gravi illeciti professionali”.
17.4. Sul punto il Consiglio di Stato (sez. V, n. 4240/2020 e n. 393/2021) ha avuto modo di affermare che “In sede di gara pubblica non è indispensabile che i gravi illeciti professionali che devono essere posti a supporto della sanzione espulsiva del concorrente dalla gara ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), d.lg. n. 50 del 2016 siano accertati con sentenza, anche se non definitiva, ma è sufficiente che gli stessi siano ricavabili da altri gravi indizi, atteso che l’elencazione dei gravi illeciti professionali rilevanti contenuta nella disposizione normativa succitata è meramente esemplificativa e la stazione appaltante ha la possibilità di fornirne la dimostrazione con mezzi adeguati”.

Sentenze

Discrezionalità attribuita alla Stazione Appaltante nell’accertamento dei gravi illeciti professionali e limiti al sindacato da parte del Giudice Amministrativo

TAR Trento, 20.09.2022 n. 159

Occorre in premessa rilevare l’elevata discrezionalità attribuita alla stazione appaltante nell’accertamento della sussistenza di illeciti professionali atti ad incrinare l’affidabilità della società partecipante alla gara, a mente dell’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice, secondo il quale il motivo di esclusione si integra quanto “la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità”. In tale contesto il giudizio al quale è chiamato questo Giudice assume una valenza del tutto estrinseca in quanto inteso soltanto a verificare l’insussistenza di evidenti travisamenti della realtà ovvero macroscopici vizi di motivazione, in nessun caso potendo sostituirsi all’Amministrazione nella valutazione. Invero l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, nella sentenza 28 agosto 2020, n. 16, in relazione all’interpretazione dell’art. 80 suindicato, ha concluso nel senso che è rimessa alla discrezionalità della stazione appaltante ogni valutazione sull’illecito professionale dell’operatore economico e sulla sua relativa gravità, dovendo l’Amministrazione stabilire se la pregressa condotta del partecipante possa minarne irrimediabilmente l’affidabilità e l’integrità, così da compromettere il necessario rapporto fiduciario che deve intercorrere fra la stazione appaltante ed il suo contraente. L’ulteriore e condivisibile giurisprudenza amministrativa ha anche ribadito il potere di apprezzamento discrezionale della stazione appaltante nella valutazione dei comportamenti dell’operatore economico (così ex multis Cons. Stato, sez. IV, sentenza 16 febbraio 2021 n. 1443; T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. I, 29 aprile 2021, n. 1069). In particolare, merita segnalare sul punto il parere della Commissione speciale del Consiglio di Stato 23 ottobre 2018, n. 2616, già richiamato sub. 9, reso sulla proposta di modifica delle “Linee guida n. 6 recanti ”, che in effetti ancora non ha visto definitivamente la luce. Peraltro, in tale parere condivisibilmente si afferma che nelle vicende contrattuali va riconosciuta all’Amministrazione la possibilità di valutare l’affidabilità soggettiva del concorrente (e potenziale contraente), quantomeno nella stessa misura in cui ciò è consentito a ciascun committente privato: e questo non certo a tutela di un agire “strategico-egoistico”, per definizione estraneo all’Amministrazione pubblica, ma per consentire a quest’ultima di fare “ciò che farebbe qualunque soggetto giuridico usando del buonsenso e della diligenza comune del buon padre di famiglia, ossia di non voler contrattare con chi non abbia in precedenza adempiuto correttamente alla sua prestazione e abbia dato luogo a seri problemi o addirittura a contenziosi”.
In relazione all’esercizio di tale discrezionalità operano pertanto “i consolidati limiti del sindacato di legittimità rispetto a valutazioni di carattere discrezionale in cui l’amministrazione sola è chiamata a fissare «il punto di rottura dell’affidamento nel pregresso e/o futuro contraente» [Cassazione, sezioni unite civili, nella sentenza del 17 febbraio 2012, n. 2312, che ha annullato per eccesso di potere giurisdizionale una sentenza di questo Consiglio di Stato che aveva a sua volta ritenuto illegittimo il giudizio di affidabilità professionale espresso dall’amministrazione in relazione all’allora vigente art. 38, comma 1, lett. f), dell’abrogato codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163]; limiti che non escludono in radice, ovviamente, il sindacato della discrezionalità amministrativa, ma che impongono al giudice una valutazione della correttezza dell’esercizio del potere informato ai princìpi di ragionevolezza e proporzionalità e all’attendibilità della scelta effettuata dall’amministrazione” (cfr. T.R.G.A., Trento, sentenza 2 febbraio 2022, n. 19; richiamata sentenza A.Pl. Cons. Stato n. 16 del 2020).

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Gravi illeciti professionali per inadempimento : possono essere dimostrati con ogni mezzo idoneo dalla Stazione Appaltante (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 05.09.2022 n. 7728

Per contro, è del tutto evidente che i fatti contestati all’operatore economico ben potevano integrare, per come configurati dall’amministrazione, un grave illecito contrattuale da inadempimento, suscettibile di ricadere nell’ampia formula della lettera c) del quinto comma dell’art. 80 d.lgs. n. 50 del 2016.
Quest’ultima disposizione, del resto, trova diretta corrispondenza nell’art. 57, comma 4, lett. c) della direttiva 2014/24, che consente alle stazioni appaltanti di escludere i partecipanti che abbiano commesso “gravi illeciti professionali”, riconoscendo così un ampio potere valutativo alle amministrazioni aggiudicatrici; la stessa si pone inoltre in continuità con l’art. 38, comma 1 lett. f), del precedente d.lgs. n. 163 del 2006, il quale prevedeva la non ammissione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, ovvero inibiva l’affidamento di subappalti o ancora la stipulazione dei relativi contratti per coloro che “secondo motivata valutazione della stazione appaltante […] hanno commesso un errore grave nell’esercizio della loro attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo da parte della stazione appaltante”, fermo restando che anche in tal caso la norma costituiva attuazione della disciplina eurounitaria, in quanto l’art. 45, comma 2 lettera d), della direttiva 2004/18/CE del 31 marzo 2004, pur rimettendo agli Stati membri la definizione delle condizioni di applicazione, consentiva in ogni caso l’esclusione dalla partecipazione all’appalto di “[…] ogni operatore economico […] che, nell’esercizio della propria attività professionale, abbia commesso un errore grave, accertato con qualsiasi mezzo di prova dall’amministrazione aggiudicatrice”.
La Corte di giustizia dell’Unione europea (sentenza n. 470 del 18 dicembre 2014) ha a sua volta chiarito che la nozione di “errore nell’esercizio dell’attività professionale” attiene a “[…] qualsiasi comportamento scorretto che incida sulla credibilità professionale dell’operatore e non soltanto le violazioni delle norme di deontologia in senso stretto della professione cui appartiene tale operato”.
In questi termini, la giurisprudenza ha individuato la ratio della previsione (di chiusura) di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) cit. “nell’esigenza di assicurare l’affidabilità di chi si propone quale contraente, requisito che si ritiene effettivamente garantito solo se si allarga il panorama delle informazioni, comprendendo anche le evenienze patologiche contestate da altri committenti […]” (Cons. Stato, V, 11 aprile 2016, n. 1412): la disposizione in esame è dunque concepita per consentire alla stazione appaltante un’adeguata e ponderata valutazione sull’affidabilità e sull’integrità dell’operatore economico, sicché sono posti a carico di quest’ultimo i c.d. obblighi informativi: il concorrente deve pertanto fornire una rappresentazione quanto più dettagliata possibile delle proprie pregresse vicende professionali in cui, per varie ragioni, “gli è stata contestata una condotta contraria a norma” o si è comunque verificata la rottura del rapporto di fiducia con altre stazioni appaltanti (ex multis, Cons. Stato, V, 12 aprile 2019, n. 2407; V, 4 febbraio 2019, n. 827; V, 16 novembre 2018, n. 6461; V, 5 luglio 2017, n. 3288);
Alla luce dei rilievi che precedono deve dunque confermarsi l’orientamento consolidato – dal quale non vi è evidente ragione di discostarsi, nel caso di specie – secondo cui la nozione di “grave illecito professionale” ex art. 80, comma 5 lett. c), cit. – ferma la necessaria valutazione discrezionale della stazione appaltante – ricomprende ogni condotta, collegata all’esercizio dell’attività professionale, contraria ad un dovere posto da una norma giuridica sia essa di natura civile, penale o amministrativa (ex plurimis Cons. Stato, V, 24 gennaio 2019, n. 591).
Tali conclusioni sono coerenti con l’interpretazione pregiudiziale data dal giudice eurounitario (Corte giust. UE, IV, 19 giugno 2019, C-41/18, Meca s.r.l.), in base alla quale la valutazione sulla sussistenza di gravi illeciti professionali spetta in via esclusiva alla stazione appaltante, costituendo una scelta ampiamente discrezionale; da ciò consegue che il sindacato del giudice amministrativo sulle relative motivazioni non può che limitarsi al riscontro “esterno” della non manifesta abnormità, contraddittorietà o contrarietà a norme imperative di legge nella valutazione degli elementi di fatto, ipotesi non ravvisabili nel caso in esame.

Con il secondo motivo di appello viene invece denunciata la presunta omessa pronuncia, ad opera del primo giudice, sul secondo motivo aggiunto di ricorso, con il quale si era contestato che il provvedimento di esclusione – così come tutti gli altri atti impugnati – fosse illegittimo per violazione della lettera c) dell’art. 80, comma 5, del d.lgs. n. 50 del 2016, non sussistendo i presupposti per potersi dire che -OMISSIS- si fosse resa colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità.
Nella specie sarebbe mancato il previo accertamento – con provvedimento esecutivo – dell’illecito professionale: prima dell’esclusione impugnata innanzi al TAR, infatti, non era stato introdotto alcun procedimento giurisdizionale volto a verificare la sussistenza di detto illecito, così come non era stato adottato alcun provvedimento esecutivo, a prescindere dalla natura civile, penale o amministrativa dell’illecito, né di conseguenza alcuna iscrizione nel casellario informatico dell’ANAC.
Si sarebbe trattato, in definitiva, di un’ipotesi – illegittima – di “esclusione a sorpresa”.
Neppure questo motivo può trovare accoglimento.
Anche a prescindere dall’estrema genericità dell’espressione “provvedimento esecutivo” utilizzata dall’appellante, che non consente di comprendere a cosa esattamente ci si riferisca (con conseguenti dubbi anche in ordine all’ammissibilità del motivo di gravame), è dirimente rilevare come nessuna previsione normativa consenta, allo stato, di circoscrivere l’operatività dell’art. 80, comma 5 lett. c) cit. nei termini ivi teorizzati.
La disposizione de qua, infatti, si limita a chiedere che la stazione appaltante dimostri “con mezzi adeguati” i gravi illeciti professionali imputati all’operatore economico: la formula utilizzata dal legislatore, infatti, volutamente lascia – in ragione dell’impossibilità di tipizzare a priori le ipotesi riconducibili a detta fattispecie – la stazione appaltante libera di fornire con ogni mezzo idoneo la prova che l’operatore si sia effettivamente reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità.

Sentenze

Omessa dichiarazione di una risoluzione “consensuale” con altra Stazione Appaltante : conseguenze (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. IV, 05.09.2022 n. 7709

E’ necessario inquadrare la questione nella cornice normativa complessiva.
E’ evidente che la questione attiene al perimetro degli obblighi dichiarativi in capo al concorrente di una procedura di gara; in particolare, occorre definire se tra i pregressi episodi professionali da riferire alla stazione appaltante in quanto suscettibili di integrare una delle cause di esclusione dalla procedura previste dall’art. 80, comma 5, lett. c) e ss. del d.lgs. n. 50 del 2016 rientri anche una c.d. risoluzione consensuale.
L’interpretazione da dare al quadro legislativo nazionale non può prescindere dalle disposizioni eurounitarie di riferimento e, in particolare, dall’art. 57, par. 4, della direttiva 2014/24/UE che stabilisce che le stazioni appaltanti possono escludere gli operatori economici “se l’amministrazione aggiudicatrice può dimostrare con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, il che rende dubbia la sua integrità”.
Il ruolo centrale delle amministrazioni aggiudicatrici nel valutare l’affidabilità degli operatori, deducendola dall’insieme delle condotte attuali o pregresse dei medesimi trova conferma nel considerando 101 della direttiva che, in relazione alla valenza della grave violazione dei doveri professionali ai fini dell’esclusione da una procedura di gara, stabilisce che le amministrazioni aggiudicatrici dovrebbero anche mantenere la facoltà di ritenere che vi sia stata grave violazione dei doveri professionali qualora possano dimostrare con qualsiasi mezzo idoneo che l’operatore economico ha violato i suoi obblighi (in tal senso v. anche C.G.U.E., sez. IV, 19 giugno 2019, n. 41). In tal senso, la Corte di Giustizia dell’U.E. ha escluso che la stazione appaltante possa essere vincolata dalla valutazione effettuata, nell’ambito di un precedente appalto, da un’altra amministrazione aggiudicatrice, per cui l’amministrazione aggiudicatrice è tenuta a procedere a una propria valutazione del comportamento dell’operatore economico interessato dalla risoluzione di un precedente contratto di appalto pubblico (cfr. C.G.U.E., sez. IV, 3 ottobre 2019, n. 267).
In questo quadro, va riconosciuto quindi un ruolo precipuo all’apprezzamento da parte dell’amministrazione aggiudicatrice di tutte le condotte rilevanti degli operatori economici.
Come si è visto, l’art. 80 (Motivi di esclusione), comma 5, lettera c) ss. del d.lgs. n. 50 del 2016, prevede che le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, qualora: c) la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità; c-bis) l’operatore economico abbia tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate a fini di proprio vantaggio oppure abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione, ovvero abbia omesso le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione; c-ter) l’operatore economico abbia dimostrato significative o persistenti carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione per inadempimento ovvero la condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni comparabili; su tali circostanze la stazione appaltante motiva anche con riferimento al tempo trascorso dalla violazione e alla gravità della stessa.
Il provvedimento di risoluzione è, dunque, considerato dalla lettera c-ter) del comma 5 dell’art. 80 in quanto conseguente a un inadempimento nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione.
L’ Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, nella sentenza 28 agosto 2020, n. 16 , trattando degli obblighi dichiarativi al momento della partecipazione a una procedura di gara, ha chiarito che si tratta di “obbligo il cui assolvimento è necessario perché la competizione in gara possa svolgersi correttamente e il cui inadempimento giustifica invece l’esclusione”, precisando che “l’obbligo dovrebbe essere previsto a livello normativo o dell’amministrazione, attraverso le norme speciali regolatrici della gara. Nondimeno, (…) deve darsi atto che è consolidato presso la giurisprudenza il convincimento secondo cui l’art. 80, comma 5, lettera c), ora lett. c-bis), è una norma di chiusura in grado di comprendere tutti i fatti anche non predeterminabili ex ante, ma in concreto comunque incidenti in modo negativo sull’integrità ed affidabilità dell’operatore economico, donde il carattere esemplificativo delle ipotesi previste nelle linee guida emanate in materia dall’ANAC, ai sensi del comma 13 del medesimo art. 80”.

14. Il Collegio ritiene che non possa essere data una lettura formalistica del contenuto della lettera c-ter), se non a costo di pregiudicare il ruolo infungibile dell’amministrazione nella valutazione dell’affidabilità dei concorrenti.
Il Collegio ritiene, al contrario, di dovere aderire alle diverse conclusioni rassegnate in materia dalla più recente giurisprudenza (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 4708 del 2022; similmente, Cons. Stato, sez. V, n. 2922 del 2021).
L’art. 1372 c.c. prevede che il contratto ha forza di legge tra le parti e “non può essere sciolto che per mutuo consenso”.
Il mutuo dissenso costituisce non un “contro-negozio” ma una forma di risoluzione contrattuale basata su una scelta di autonomia negoziale delle parti. La fattispecie in esame si caratterizza per il fatto che le parti possono decidere di caducare il vincolo contrattuale per qualunque ragione. Nell’ambito applicativo della disposizione può, pertanto, rientrare, tra l’altro, sia la libera volontà di non proseguire la fase esecutiva del rapporto negoziale sia la sussistenza di una causa di inadempimento del contratto.
Nel perimetro degli obblighi dichiarativi rientra, pertanto, anche una precedente risoluzione consensuale intervenuta con altra stazione appaltante in fase di esecuzione di una procedura di gara quante volte la stessa sia dipesa da una condotta astrattamente idonea a fare dubitare dell’integrità ed affidabilità dell’operatore economico in vista dell’affidamento dell’appalto.
Occorre aderire a una lettura sostanzialista delle cause di esclusione, che non sia circoscritta al mero nomen iuris.
Lo scioglimento dal contratto è certo frutto di un accordo – e non invece di un provvedimento unilaterale dell’amministrazione – ma potrebbe essere pur sempre dovuto ad un precedente inadempimento dell’appaltatore; tale inadempimento costituisce pregressa vicenda professionale della quale la stazione appaltante deve essere edotta poiché suscettibile di far dubitare dell’affidabilità ed integrità del concorrente (Cons. Stato, sez. V, n. 4708 del 2022).
Come già precisato in giurisprudenza in relazione all’obbligo dichiarativo di precedente provvedimento di esclusione da altra procedura di gara (cfr. Cons. Stato, sez. V, 20 settembre 2021, n. 6407), viene comunque in luce il fatto storico in sé, con le sue connotazioni specifiche per le quali si è giunti alla risoluzione consensuale in fase di esecuzione, mentre non può essere riconosciuto un rilievo esclusivo alla tipologia di atto negoziale o provvedimento amministrativo che ne sia seguito (in tal senso, cfr. Cons. Stato, sez. III, 22 dicembre 2020, n. 8211, in particolare par. 7.3); ciò proprio in ragione della necessità che ogni episodio professionale critico del concorrente sia autonomamente apprezzato da ciascuna stazione appaltante.
La garanzia per i concorrenti, al fine di evitare che il rilievo sostanzialista dell’inadempimento al di là della qualificazione della risoluzione o scioglimento del precedente contratto, trasmodi in arbitrio dell’amministrazione aggiudicatrice, risiede nell’obbligo di motivazione in capo alla stazione appaltante, che è formalmente rispettato se l’atto reca l’esternazione del percorso logico-giuridico seguito dall’amministrazione per giungere alla decisione adottata e il destinatario sia in grado di comprendere le ragioni di quest’ultimo e, conseguentemente, di utilmente accedere alla tutela giurisdizionale (così, Cons. Stato, sez. V, 21 luglio 2020, n. 4668; sez. V, n. 2922 del 2021).

15. Nel caso di specie, indipendentemente dalla causa specifica che ha condotto alla risoluzione consensuale del contratto tra la società -OMISSIS- s.r.l. e il Comune di Cori (l’impossibilità di reperire gli automezzi elettrici), non si è a tutta evidenza trattato di una risoluzione per impossibilità sopravvenuta ma, dopo che il Comune aveva in un primo momento qualificato la fattispecie come inadempimento, si è infine pervenuti, su proposta della società, a una risoluzione consensuale ai sensi dell’art. 1372, primo comma, c.c.) alla cui base permane comunque il fatto storico del mancato adempimento agli obblighi contratti con la stipula del contratto di appalto da parte della società appellante. Non si può negare il potere dell’amministrazione aggiudicatrice di qualificare tale fatto storico, riconducendo alla fattispecie di cui all’art. 80, comma 5, lettera c-ter), la condotta dell’operatore economico nei confronti di altro Comune.

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Gravi illeciti professionali in presenza di circostanze di rilievo penale (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 29.07.2022 n. 6697

2. Con un secondo motivo di censura, l’appellante lamenta violazione, in judicando, dell’art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 50/2016, dell’art. 27, comma 2 Cost., dell’art 6, comma 2, della CEDU, in una a difetto di motivazione e di istruttoria, ingiustizia manifesta e difetto assoluto dei presupposti.
Avrebbe, segnatamente, errato il primo giudice nel ritenere legittima la immediata “sovrapposizione”, senza specifica istruttoria ed in difetto di autonomo e motivato apprezzamento, della valutazione amministrativa operata della stazione appaltante e di quella espressa dall’Autorità penale, con ciò facendo, in tesi, erroneamente coincidere la “gravità astratta” dei fatti integranti un reato con la “gravità concreta” postulata ai fini della imputazione, con esito espulsivo, dell’illecito professionale.
2.1. Il motivo è infondato.
Come noto, l’art. 80, comma 5, lett. c), del d. lgs. n. 50/2016 ha natura di norma aperta, comprensiva, tra l’altro, delle situazioni già previste dal legislatore comunitario come specifiche cause di esclusione ai sensi dell’art. 57, comma 4, lett. c), della direttiva n. 24/2014/UE.
Per l’effetto, la dimostrazione del grave illecito professionale – in presenza di circostanze di fatto di potenziale rilievo penale – non postula, a differenza di quanto accade nelle ipotesi, tassative, di cui al comma 1, ad effetto automaticamente espulsivo, la definitività del relativo accertamento, essendo solo rimesso alla stazione appaltante l’onere di puntuale ed adeguata acquisizione in sede istruttoria di adeguato apprezzamento di rilevanza, preceduta da effettivo contraddittorio endoprocedimentale con il soggetto interessato. […]

3. Con il terzo motivo di gravame, la società appellante censura la decisione impugnata, nella parte in cui ha ritenuto applicabile l’art. 80, comma 5, lett. c), a seguito di una vicenda penale occorsa ad un soggetto di cui al comma 3 dello stesso art. 80.
3.1. Il motivo è infondato.
La sentenza ha ampiamente e diffusamente motivato la decisione assunta, ripercorrendo puntualmente la normativa comunitaria e nazionale in materia di illecito professionale e di operatore economico, con particolare riguardo all’art. 57, par. 4 e 6, nonché ai considerando nn. 14 e 101 della direttiva 24/2014 e all’art. 80, comma 5 lett. c), del D.Lgs. n. 50/2016, con richiamo anche alle Linee Guida A.N.A.C. n. 6.
Ha, in proposito, con ragionamento corretto ed esente da censure, ritenuto che la condotta del Sig. -OMISSIS-, stante la sostanziale identità delle cariche sociali delle società -OMISSIS1- e -OMISSIS-, fosse imputabile anche alla società appellante, con conseguente legittimità della revoca dell’aggiudicazione disposta a suo favore; e ciò sia valorizzando l’evidente identificazione sostanziale tra socio e società, per di più a socio unico, sia alla luce della immedesimazione organica tra la società e il titolare di cariche sociali. Si tratta, del resto, di una piana applicazione della c.d. teoria del contagio, in forza della quale una società può essere esclusa da una procedura di gara ex art. 80, comma 5, lett. c) del d. lgs.. n. 50/2016 per un grave illecito professionale commesso da un suo esponente (cfr., tra le tante, Cons. Stato, sez. V, 4 giugno 2020, n. 3507).
In proposito, importa ribadire come non sia necessario che la condotta penalmente rilevante sia stata commessa dalla persona fisica per un interesse proprio o per avvantaggiare la società, spettando alla stazione appaltante, come in effetti occorso nella vicenda in esame, valutare se l’illecito abbia o possa avere un riflesso sulla commessa pubblica (cfr. Corte di Giustizia, 20 dicembre 2017 nella causa C-178/16, par. 34 e, in conformità, Cons. Stato, sez. IV, 4 giugno 2020, n. 3507).
Del resto – anche in relazione alla prospettata necessità di rimessione della questione interpretativa alla Corte di Giustizia – importa ribadire che, per consolidato intendimento, tra le condanne rilevanti ai sensi dell’art. 80, comma 3, del Codice dei Contratti, ai fini dell’esclusione dalla gara, vanno incluse non solo quelle specificamente elencate ai commi 1 e 2 della norma, ma anche quelle comunque incidenti, ai sensi del successivo comma 5, sull’affidabilità dell’impresa.
Tali condanne non potranno che essere riferite agli esponenti dell’impresa per mezzo dei quali la stessa agisce sul mercato o comunque tenuti, in ragione dei propri poteri di controllo, ad assicurare che la relativa attività si svolga nel rispetto delle norme di diritto vigenti. In questi termini, non rileva la circostanza che le condanne siano state irrogate ad un soggetto per fatti ed epoche in cui lo stesso era soggetto apicale di altra società, atteso che non è corretta la pretesa di distinguere concettualmente l’impresa (in quanto tale, un’entità puramente giuridica) dai soggetti – di cui all’art. 80 comma 3 – per il tramite dei quali, in ragione delle loro funzioni di amministrazione e controllo, la medesima impresa concretamente opera sul mercato. Deve quindi considerarsi l’intera esperienza professionale dei soggetti apicali mediante i quali la società opera, atteso che sono necessariamente questi a determinare il concreto comportamento dell’impresa sul mercato, pena l’elusione delle finalità di tutela pubblicistica perseguite dalla norma di legge (in termini, Cons. Stato, sez. V, 7 gennaio 2020, n. 70 e Id., 12 marzo 2019, n. 1649.

4. Con distinto motivo di censura, in guisa obiettivamente ridondante, l’appellante censura la decisione di prime cure, nella parte in cui ha deciso che “l’applicazione di misure restrittive della libertà personale ben possa essere oggetto di valutazione ai fini della causa di esclusione in discussione quando la gravità dell’episodio lo giustifichi”, segnatamente allorché “una condotta di corruttela nell’ambito di un appalto pubblico afferisca alla attività professionale del soggetto”.
4.1. Il motivo è del tutto infondato.
La giurisprudenza è consolidata, come già evidenziato, nel riconoscere che spetta alla stazione appaltante, nel suo ampio margine di apprezzamento, l’individuazione dei gravi illeciti professionali in grado di ledere in concreto l’integrità e l’affidabilità dell’operatore economico. Il che deve segnatamente ribadirsi in presenza di pertinenti ed apprezzabili indizi di realtà penale, ancorché non oggetto di accertamento definitivo (Cons. Stato, sez. III, 29 novembre 2018, n. 6786, Id., 23 agosto 2018, n. 5040; Id., sez. V, 11 giugno 2018, n. 3592; Id., 3 aprile 2018, n. 2063).

Sentenze

Regolarità contributiva – Violazione non definitivamente accertata – Causa di esclusione non automatica – Valutazione da parte della Stazione Appaltante (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 18.07.2022 n. 6131

L’art. 80, comma 4, quinto periodo, d.lgs. n. 50 del 2016 (come introdotto dal d.l. n. 76 del 2020, conv. legge n. 120 del 2020) prevede in proposito che anche violazioni non definitivamente accertate possano dar luogo a esclusione nel caso in cui risultino gravi ai sensi del secondo o quarto periodo: nella specie si trattava di una cartella esattoriale dell’importo di € 35.000,00 circa per premi Inail e Inps per gli anni 2011-2018, ben idonea all’integrazione della causa espulsiva. Il che vale a escludere del resto ogni valutazione discrezionale in capo alla stazione appaltante a fronte della conclamata gravità dell’irregolarità, dichiarata da parte della stessa controinteressata, né quest’ultima ha fornito evidenza di una definizione della contestazione contributiva anteriormente al termine di scadenza della presentazione delle domande partecipative, non avendo perciò dato dimostrazione del fatto che la contestazione fossa da ritenere non definitivamente accertata.
2.1. Il motivo non è condivisibile.
2.1.1. È pacifico come la -OMISSIS- abbia dato conto della violazione contributiva invocata dall’appellante, rispondendo “si” al quesito del Dgue relativo alla violazione dell’art. 80, comma 4, d.lgs. n. 50 del 2016 in relazione al “pagamento di contributi previdenziali”, di cui la -OMISSIS- indicava anche l’importo (i.e., € 35.323,26), il provvedimento (“Cartella di pagamento ricevuta tramite PEC il giorno 22/01/2018”), ed evidenziava altresì di aver proposto “ricorso giudiziario […] presso il Tribunale di Napoli Nord” precisando che “ad oggi la notifica risulta sospesa fino a giugno 2021 e non ha nessun tipo di validità”, e che “tale cartella non ostacola il rilascio del Durc” (la concorrente rispondeva inoltre “no” al quesito: “Se l’inottemperanza è stata accertata mediante una sentenza giudiziaria o decisione amministrativa, tale sentenza o decisione è definitiva e vincolante”); la stessa -OMISSIS- presentava altresì una ulteriore (separata) dichiarazione di contenuto sostanzialmente analogo, ove accludeva anche la prima pagina del ricorso giudiziale proposto e specificava come il ruolo sotteso alla cartella fosse stato emesso dall’Inail.
Tali circostanze, valorizzate dalla sentenza e in sé non contestate, valgono al rigetto della doglianza.

L’art. 80, comma 4, primo periodo, d.lgs. n. 50 del 2016 individua quale causa escludente quella delle gravi violazioni “definitivamente accertate” rispetto agli obblighi di pagamento dei contributi previdenziali, e tale non può ritenersi la violazione contestata alla -OMISSIS- in quanto pacificamente impugnata davanti al Tribunale di Napoli Nord, ciò che è ex se sufficiente ad escludere appunto che la violazione fosse «definitivamente accertata», considerato che tali sono quelle contenute in «sentenze o atti amministrativi non più soggetti ad impugnazione» (art. 80, comma 4, d.lgs. n. 50 del 2016).
Alla luce di ciò, nessun automatismo espulsivo poteva discendere dalla suddetta irregolarità contributiva, proprio in quanto non definitivamente accertata (cfr., in relazione al necessario requisito della definitività dell’accertamento dell’irregolarità, Cons. Stato, V, 7 marzo 2022, n. 1633; VI, 16 dicembre 2021, n. 8079-8081; IV, 9 dicembre 2020, n. 7789). Né rileva a tal fine il quinto periodo della disposizione, introdotto dall’art. 8, comma 5, lett. b), d.l. n. 76 del 2020, conv. legge n. 120 del 2020 (oggi peraltro nuovamente modificato dall’art. 10, comma 1, lett. c), n. 2), l. 238 del 2021), a tenore del quale (nella formulazione ratione temporis applicabile) “un operatore economico può essere escluso dalla partecipazione a una procedura d’appalto se la stazione appaltante è a conoscenza e può adeguatamente dimostrare che lo stesso non ha ottemperato agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali non definitivamente accertati qualora tale mancato pagamento costituisca una grave violazione ai sensi rispettivamente del secondo o del quarto periodo”.
Trattasi infatti di causa d’esclusione non automatica, bensì rimessa a valutazione della stazione appaltante al ricorrere dei relativi presupposti, fra cui la “gravità” della violazione come stabilita dal richiamato quarto periodo, a tenore del quale “Costituiscono gravi violazioni in materia contributiva e previdenziale quelle ostative al rilascio del documento unico di regolarità contributiva (DURC), di cui al decreto del Ministero del lavoro e delle politiche sociali 30 gennaio 2015, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 125 del 1 giugno 2015, ovvero delle certificazioni rilasciate dagli enti previdenziali di riferimento non aderenti al sistema dello sportello unico previdenziale”.

Nella specie, a fronte della chiara dichiarazione resa nel Dgue dalla -OMISSIS- in ordine all’irregolarità, alla sua causale e all’importo, nonché alla sua non ostatività al rilascio del Durc (prodotto peraltro in atti dalla controinteressata quale Durc “regolare”, e in relazione al quale non sono sollevate specifiche contestazioni) nessun profilo d’illegittimità è dato ravvisare nell’operato della stazione appaltante, da ritenersi – a fronte proprio della non ostatività del pregiudizio contributivo ai fini del rilascio di Durc regolare – legittimo, oltreché comunque non irragionevole.
Né può ricavarsi una gravità e rilevanza escludente della violazione dal solo fatto che nel Dgue la -OMISSIS- abbia ricondotto la stessa all’art. 80, comma 4, d.lgs. n. 50 del 2016 (oltre ad aver fatto riferimento nella dichiarazione a latere a violazioni “definitivamente accertate”) atteso che ciò non vale a mutarne la natura sostanziale e gli elementi concreti, essendo oltretutto le suddette dichiarazioni rese dalla -OMISSIS- subito affiancate da altre inerenti al non impedimento al rilascio Durc e alla proposizione del ricorso giudiziale.

In tale contesto non rileva neanche il richiamo al precedente di cui a Cons. Stato n. 833 del 2021, che nel passo riportato dall’appellante si riferisce invero alla gravità della violazione come dichiarata “dall’ente previdenziale” – mentre, nella specie, risulta la non ostatività della stessa ai fini del rilascio del Durc, con gli effetti sopra evidenziati – e chiarisce prima, del resto, la nozione di gravità nei termini suindicati (cfr. Cons. Stato, V, 28 gennaio 2021, n. 833).

Sentenze

Gravi illeciti professionali : l’ operatore economico concorrente non ha facoltà di scegliere i fatti da dichiarare

TAR Lecce, 29.06.2022 n. 1075

Non è configurabile in capo all’impresa alcun filtro valutativo o facoltà di scegliere i fatti da dichiarare, sussistendo l’obbligo della onnicomprensività della dichiarazione, in modo da permettere alla stazione appaltante di espletare, con piena cognizione di causa, le valutazioni di sua competenza (T.A.R. Veneto, Sez. I, 13/01/2020, n. 39; T.A.R. Puglia, Bari, Sez. III, 24/03/2021, n. 495; T.A.R. Calabria, Catanzaro, Sez. I, 12/07/2021, n. 1432; Cons. Stato, Sez. IV, 31/12/2020, n. 8563; Cons. Stato, Sez. IV, 26/03/2021, n. 2568). Anche l’ANAC, con le Linee Guida n. 6 del 2016, ha puntualizzato che la “dichiarazione sostitutiva ha ad oggetto tutti i provvedimenti astrattamente idonei a porre in dubbio l’integrità o l’affidabilità del concorrente, anche se non ancora inseriti nel casellario informatico. È infatti rimesso in via esclusiva alla stazione appaltante il giudizio in ordine alla rilevanza in concreto dei comportamenti accertati ai fini dell’esclusione”.
La valutazione circa la sussistenza dei gravi illeciti professionali rilevanti ai fini dell’esclusione dalla gara è rimessa alla discrezionalità della stazione appaltante (T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. I, 21/07/2021, n. 1775; T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II, 08/06/2021, n. 6810; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VIII, 25/02/2021, n. 1271; T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. I, 14/05/2020, n. 811), chiamata ad analizzare in concreto l’incidenza dei singoli fatti indicati dall’operatore economico.
Il giudizio sull’affidabilità dell’operatore economico è, quindi, espressione di ampia discrezionalità da parte della stazione appaltante con la conseguenza che il sindacato che il giudice amministrativo è chiamato a compiere sulle motivazioni di tale giudizio deve essere mantenuto sul piano della “non pretestuosità” della valutazione degli elementi di fatto compiuta e non può pervenire ad evidenziare una mera “non condivisibilità” della valutazione stessa (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 26/04/2022, n. 3212; Cons. Stato, Sez. III, 23/12/2021, n. 8569; T.A.R. Valle d’Aosta, 11/05/2022, n. 29).
Diversamente da quanto accade in sede di giurisdizione civile sulla risoluzione del contratto per inadempimento (art. 1453 e ss. cod. civ.) o sul recesso dal rapporto di lavoro per giusta causa (art. 2119 cod. civ.), ove l’autorità giudiziaria ordinaria dispone di giurisdizione piena e di merito sul rapporto, potendo autonomamente valutare l’importanza dell’inadempimento avuto riguardo all’interesse dell’altra parte ai fini della rottura dell’elemento fiduciario (art. 1455 cod. civ.), o la gravità della dedotta causa di recesso ai fini dell’irrimediabile compromissione dell’elemento fiduciario, il giudice amministrativo non può infatti sostituire le proprie valutazioni a quelle della stazione appaltante, in quanto deve limitarsi a valutare la correttezza dell’esercizio del potere informato ai principi di ragionevolezza e proporzionalità e l’attendibilità della scelta effettuata dall’amministrazione (T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II, 08/06/2021, n. 6810; T.A.R. Liguria, Sez. I, 21/06/2021, nn. 561, 562 e 563).
L’ampiezza della formulazione, sia della norma nazionale, sia dell’art. 57, comma 4 lett. c), della direttiva 2014/24, conduce a ricomprendere nella nozione di “grave illecito professionale” – ferma restando la necessaria valutazione discrezionale della stazione appaltante – ogni condotta, collegata all’esercizio dell’attività professionale, contraria ad un dovere posto da una norma giuridica sia essa di natura civile, penale o amministrativa.
La norma non reca una tassativa elencazione di ipotesi di grave errore professionale, sicché la stazione appaltante può addivenire all’esclusione dell’operatore economico, al di fuori di ogni tipizzazione normativa, ogni qual volta evidenzi, in esercizio della discrezionalità di cui dispone nella materia in esame, la riferibilità all’operatore di situazioni contrarie ad un obbligo giuridico di carattere civile, penale ed amministrativo, ritenute tali da rendere dubbia l’integrità o l’affidabilità del concorrente (cfr. in argomento Cons. Stato, Sez. V, 24/01/2019, n. 591; Cons. Stato, Sez. III, 27/12/2018, n. 7231 e Cons. Stato, Sez. V, 03/09/2018, n. 5136; T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. I, 27/01/2021, n. 247).
Detto in altri termini, le citate disposizioni non contemplano un numero chiuso di “gravi illeciti professionali”, ma una serie aperta, cui deve essere data concretezza, di volta in volta, dalla stazione appaltante nell’esercizio della discrezionalità di cui dispone.
La giurisprudenza ha già precisato che l’art. 80, comma 5 lett. c), del D.Lgs. 2016 n. 50 ha dilatato il potere valutativo discrezionale delle amministrazioni aggiudicatrici in tema di esclusione dei concorrenti, correlandone l’esercizio ad un “concetto giuridico indeterminato”, sicché spetta alle stazioni appaltanti declinare, caso per caso, la condotta dell’operatore economico “colpevole di gravi illeciti professionali” (cfr. sul punto, T.A.R. Campania, Napoli, Sez. V, 29/07/2021, n. 5354; T.A.R. Puglia, Bari, Sez. I, 02/02/2021, n. 212), fermo restando che, quando la stazione appaltante esclude un operatore economico, perché considerato colpevole di un grave illecito professionale, deve adeguatamente motivare l’esercizio di siffatta discrezionalità (cfr. T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. IV, 14/07/2021, n. 2300; T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. I, 29/04/2021, n. 1069).
La sussistenza di un pregresso illecito professionale non determina di per sé, e in via automatica, l’espulsione dell’operatore che vi è incorso, bensì richiede una autonoma valutazione da parte dell’ente aggiudicatore. Tale valutazione di rilevanza avviene, a sua volta, secondo i tradizionali schemi dell’esercizio della discrezionalità amministrativa e, pertanto, è sindacabile in sede giurisdizionale “nei consueti limiti della manifesta illogicità, irrazionalità o errore sui fatti” (Cons. Stato, Sez. V, 07/02/2022, n. 845; Cons. Stato, Sez. IV, 03/02/2022, n. 768; Cons. Stato, Sez. III, 11/08/2021, n. 5852).

Sentenze

Gravi illeciti professionali : la valutazione può essere fondata sugli atti di un’ indagine penale , senza necessità di attendere il rinvio a giudizio o la condanna (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Napoli, 10.06.2022 n. 1626

Secondo l’art. 80, comma 5, lett. c, del d.lgs n. 50/2016, la Stazione appaltante può procedere all’esclusione del concorrente qualora riesca a dimostrare, mediante “mezzi adeguati”, che allo stesso sia imputabile un grave illecito professionale; la disposizione riserva all’Amministrazione un ampio potere discrezionale anche nell’individuazione degli strumenti probatori della specifica causa di esclusione.
La Stazione appaltante può di conseguenza fondare le proprie valutazioni su qualunque atto da cui emergano, con ragionevole attendibilità, elementi apprezzabili ai fini della verifica della sussistenza di un grave illecito professionale.
Tali possono essere anche gli atti da cui emergano le risultanze di un’indagine penale e da cui siano ricavabili specifici, circostanziati e gravi indizi, senza necessità di attendere un provvedimento di rinvio a giudizio o un provvedimento, anche non definitivo, di condanna. Gli atti di indagine infatti rilevano in quanto veicolo di informazioni rilevanti e utili per la Stazione appaltante ai fini dell’autonoma verifica della sussistenza della causa di esclusione.
Peraltro le stesse Linee guida n. 6 sono state adottate dall’ANAC al dichiarato fine di “fornire indicazioni operative e chiarimenti in merito alle fattispecie esemplificative indicate in via generica dal Codice e ai criteri da seguire nelle valutazioni di competenza. Ciò nell’ottica di assicurare l’adozione di comportamenti omogenei da parte delle stazioni appaltanti e garantire certezza agli operatori economici”; tali Linee guida precisano che “Le stazioni appaltanti possono attribuire rilevanza a situazioni non espressamente individuate dalle Linee guida, purché le stesse siano oggettivamente riconducibili alla fattispecie astratta indicata dall’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice e sempre che ne ricorrano i presupposti oggettivi e soggettivi”, evidenziando il carattere “aperto” del novero degli illeciti professionali e dei relativi mezzi di prova.
La stessa giurisprudenza ha chiarito che “Le linee guida contengono indirizzi tesi a dare uniformità e prevedibilità all’azione amministrativa delle stazioni appaltanti esonerandole da valutazioni complesse o stringenti oneri motivazionali laddove si verifichi la fattispecie espressamente e previamente delineata quale “adeguata” dal punto di vista probatorio, secondo un regime presuntivo che non trova applicazione in altre fattispecie (sul punto Cons. Stato Sez. III, 22 dicembre 2020, n. 8211, ma in tal senso anche Ad. Plen. n. 16/2020) in cui invece dev’essere l’amministrazione a valutare, in concreto, se e per quali motivi gli elementi raccolti depongano per un illecito professionale così grave da incidere sull’affidabilità morale o professionale dell’operatore. In tali valutazioni l’amministrazione deve ovviamente considerare i fatti emergenti dall’indagine penale, le conseguenze dell’indagine e le regole che previamente si è data, attraverso la legge di gara, per vagliare il disvalore specifico delle condotte rispetto all’instaurando rapporto contrattuale.
Tale interpretazione è peraltro l’unica conforme al diritto europeo. Secondo le ripetute indicazioni della Corte di Giustizia, il potere della stazione appaltante non può essere limitato da preclusioni poste dal diritto nazionale, ma si deve basare sull’accertamento in concreto dei fatti, rimesso esclusivamente al vaglio della stazione appaltante medesima (sul punto si veda CGUE n. C-425/18, nonché, sull’importanza che sia la stazione appaltante a effettuare in concreto anche C-41/18 del 19.06.2019)” (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 2 agosto 2021, n. 5659 e Consiglio di Stato, sez. III, 11 gennaio 2022, n. 198).
La valorizzazione degli elementi emersi nella fase delle indagini è ben possibile in quei casi, come quello all’esame, in cui nell’ambito della medesima indagine sono stati adottati provvedimenti di applicazione di misure cautelari, sottoposti a uno specifico vaglio, in grado di descrivere in maniera compiuta e circostanziata fatti specificamente afferenti a procedure di gara e non altrimenti rilevabili, specie per la collusione tra soggetti appartenenti all’impresa e soggetti appartenenti alla medesima amministrazione.
La stessa giurisprudenza ha affermato che “qualora ricorra un quadro di elementi precisi, diretti e concordanti, la stazione appaltante, al fine di addivenire al giudizio finale, può e deve far riferimento al complesso delle circostanze emergenti dalla fattispecie, senza che occorra necessariamente attendere sempre l’esito del giudizio penale al fine di affermare l’inaffidabilità, l’incongruità o la mancanza di integrità della procedura di gara” (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 1° aprile 2019, n. 2123).

La medesima giurisprudenza aveva infatti già sostenuto che “Secondo consolidata e condivisibile giurisprudenza non è, infatti, indispensabile che i gravi illeciti professionali che devono essere posti a supporto della sanzione espulsiva del concorrente dalla gara ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. n. 50 del 2016 siano accertati con sentenza, anche se non definitiva, ma è sufficiente che gli stessi siano ricavabili da altri gravi indizi, atteso che l’elencazione dei gravi illeciti professionali rilevanti contenuta nella disposizione normativa succitata è meramente esemplificativa e la stazione appaltante ha la possibilità di fornirne la dimostrazione con mezzi adeguati; è stato evidenziato infatti che “Ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. n. 50 del 2016, è consentito alle stazioni appaltanti escludere da una procedura di affidamento di contratti pubblici i concorrenti in presenza di pregressi gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la loro integrità o affidabilità. In tali ipotesi, la valutazione in ordine alla rilevanza in concreto ai fini dell’esclusione dei comportamenti accertati è rimessa alla stazione appaltante” (cfr. Cons. Stato, sez. III, 29 novembre 2018, n. 6786; 23 agosto 2018, n. 5040; sez. V, 11 giugno 2018, n. 3592; 3 aprile 2018, n. 2063; 2 marzo 2018, n. 1299; 4 dicembre 2017, n. 5704) e che “Il legislatore, quindi, ha voluto riconoscere a quest’ultima (stazione appaltante) un ampio margine di apprezzamento circa la sussistenza del requisito dell’affidabilità dell’appaltatore. Ne consegue che il sindacato che il g.a. è chiamato a compiere sulle motivazioni di tale apprezzamento deve essere mantenuto sul piano della “non pretestuosità” della valutazione degli elementi di fatto compiuta e non può pervenire ad evidenziare una mera “non condivisibilità” della valutazione stessa” (cfr. Cass. Civ., S.U., 17 febbraio 2012, n. 2312), mentre “L’elencazione dei gravi illeciti professionali rilevanti contenuta nella lettera c) del comma 5 dell’art. 80 è meramente esemplificativa, per come è fatto palese sia dalla possibilità della stazione appaltante di fornirne la dimostrazione “con mezzi adeguati”, sia dall’incipit del secondo inciso (“Tra questi (id est, gravi illeciti professionali) rientrano: […]”) che precede l’elencazione” (Cons. Stato, sez. V, 2 marzo 2018, n. 1299)” (cfr. Consiglio di Stato sez. V – 27/02/2019, n. 1367).

Sentenze

Provvedimento di esclusione per inaffidabilità dell’ operatore economico : contenuto della motivazione

Consiglio di Stato, sez. V, 09.06.2022 n. 4712

5.3. La seconda questione attiene alla motivazione del provvedimento di esclusione dalla procedura di gara per inaffidabilità dell’operatore economico in ragione di “significative o persistenti carenze” dimostrate nell’esecuzione di precedenti contratti di appalto che ne abbiano causato la risoluzione ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c – ter) d.lgs. n. 50 del 2016.
5.4. In relazione ad essa, non è condivisibile la tesi dell’appellante secondo cui la motivazione dovrebbe stimarsi carente (ovvero il provvedimento viziato per difetto di istruttoria) ogniqualvolta la stazione appaltante abbia giudicato inaffidabile il concorrente senza tener conto delle contestazioni da questi sollevate negli atti di impugnativa giudiziaria delle risoluzioni subite ovvero quando non dica come i precedenti errori di esecuzioni siano suscettibili di ripetersi nell’appalto in affidamento rendendo incerto il completamento dell’opera.
La giurisprudenza ha chiarito che la stazione appaltante può disporre l’esclusione di un concorrente ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c – ter) a condizione che dia conto di un pregresso episodio di inadempimento che abbia comportato le conseguenze indicate dalla disposizione normativa (ovvero l’adozione di un provvedimento di risoluzione per inadempimento di un contratto d’appalto, anche da parte della medesima stazione appaltante, cfr. Cons. Stato, sez. V, 30 dicembre 2020, n. 8506), che essa reputi grave e sufficientemente ravvicinato nel tempo e dal quale tragga ragioni sintomatiche di inaffidabilità dell’impresa (cfr.; Cons. Stato, sez. III, 22 dicembre 2020, n. 8236).
L’obbligo di motivazione in capo alla stazione appaltante è formalmente rispettato se l’atto reca l’esternazione del percorso logico-giuridico seguito dall’amministrazione per giungere alla decisione adottata e il destinatario sia in grado di comprenderne le ragioni e, conseguentemente, di utilmente accedere alla tutela giurisdizionale (così, Cons. Stato, sez. V, 21 luglio 2020, n. 4668).
Non è invece richiesto che la motivazione del provvedimento di esclusione sia articolata in punti separati, ciascuno dei quali dedicato ad uno specifico aspetto di rilievo della pregressa vicenda, e così alla sua “gravità”, al “tempo trascorso dalla violazione” e, infine all’ “inaffidabilità” dell’operatore, purchè emerga che ciascuno di tali profili siano stati considerati dalla stazione appaltante (Cons. Stato, sez. III, 1 giugno 2021, n. 4201; V, 12 aprile 2021, n. 2922), e men che meno che la stazione appaltante affronti e respinga punto per punto le argomentazioni esposte dal privato a giustificazione della sua condotta (ovvero, in sostanza, replichi a ciò che egli abbia addotto per dirsi incolpevole), a condizione che si comprenda dal tenore del provvedimento che l’amministrazione abbia reputato direttamente riferibile a sua colpa (del concorrente) la risoluzione disposta.

Sentenze

Gravi illeciti professionali – Obblighi dichiarativi – Precedente risoluzione consensuale con altra Stazione Appaltante (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 09.06.2022 n. 4708

6.1. La questione posta con il motivo di appello attiene al perimetro degli obblighi dichiarativi in capo al concorrente di una procedura di gara; in particolare, occorre definire se tra i pregressi episodi professionali da riferire alla stazione appaltante in quanto suscettibili di integrare una delle cause di esclusione dalla procedura previste dall’art. 80, comma 5, lett. c) e ss. d.lgs. n. 50 del 2016 rientri anche una c.d. risoluzione consensuale.
Tale era, infatti, quella intervenuta tra -OMISSIS- e il Comune di -OMISSIS-.
6.2. L’art. 80 (Motivi di esclusione), comma 5, lett. c) e ss. d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 prevede che: “Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, qualora: (…) c) la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità;
c-bis) l’operatore economico abbia tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate a fini di proprio vantaggio oppure abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione, ovvero abbia omesso le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione;
c-ter) l’operatore economico abbia dimostrato significative o persistenti carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione per inadempimento ovvero la condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni comparabili; su tali circostanze la stazione appaltante motiva anche con riferimento al tempo trascorso dalla violazione e alla gravità della stessa”.
Il provvedimento di risoluzione è, dunque, considerato dalla lett. c-ter) del quinto comma dell’art. 80 in quanto conseguente ad un inadempimento nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione.
L’Adunanza plenaria, tuttavia, nella sentenza 28 agosto 2020, n. 16, trattando degli obblighi dichiarativi al momento della partecipazione ad una procedura di gara, ha precisato che si tratta di “(…) obbligo il cui assolvimento è necessario perché la competizione in gara possa svolgersi correttamente e il cui inadempimento giustifica invece l’esclusione”, aggiungendo che “(…) l’obbligo dovrebbe essere previsto a livello normativo o dell’amministrazione, attraverso le norme speciali regolatrici della gara. Nondimeno, come ricordato dalla sezione rimettente, deve darsi atto che è consolidato presso la giurisprudenza il convincimento secondo cui l’art. 80, comma 5, lett. c) ora lett. c bis), è una norma di chiusura in grado di comprendere tutti i fatti anche non predeterminabili ex ante, ma in concreto comunque incidenti in modo negativo sull’integrità ed affidabilità dell’operatore economico, donde il carattere esemplificativo delle ipotesi previste nelle linee guida emanate in materia dall’Anac, ai sensi del 13 comma del medesimo art. 80”.
In questa ottica ritiene il Collegio che nel perimetro degli obblighi dichiarativi rientri anche una precedente risoluzione consensuale intervenuta con altra stazione appaltante in fase di esecuzione di una procedura di gara quante volte la stessa sia dipesa da una condotta astrattamente idonea a far dubitare dell’integrità ed affidabilità dell’operatore economico in vista dell’affidamento dell’appalto.
6.3. Occorre, infatti, rammentare che con la formula risoluzione consensuale è possibile riferirsi a vicende del contratto anche molto diverse tra loro; oltre al caso del mutuo dissenso (previsto dall’art. 1372 cod. civ. ed al quale meglio si attaglia la formula di risoluzione consensuale, pur essendo stato evidenziato in dottrina la differenza tra i due istituti; per le caratteristiche di tale atto, cfr. Cass. civ., sez. 3, 31 ottobre 2019, n. 27999), lo scioglimento consensuale da un contratto può essere l’effetto di una transazione in cui le parti ricorrano per comporre i loro dissidi, evitando uno strascico giudiziale della vicenda (cfr. Cass. civ, sez. 3, 20 aprile 2020, n. 7963; sez. lav., 4 novembre 2019, n. 28295).
In quest’ultimo caso, lo scioglimento dal contratto è certo frutto di un accordo – e non invece di un provvedimento unilaterale dell’amministrazione – ma potrebbe essere pur sempre dovuto ad un precedente inadempimento dell’appaltatore; tale inadempimento costituisce pregressa vicenda professionale della quale la stazione appaltante deve essere edotta poiché suscettibile di far dubitare dell’affidabilità ed integrità del concorrente.
Essa, infatti, se non può comportare esclusione ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c – ter) d.lgs. n. 50 del 2016 per la mancanza di un provvedimento di risoluzione per inadempimento (ovvero di una pronuncia giudiziaria di risoluzione per inadempimento), potrebbe nondimeno integrare il “grave illecito professionale” di cui alla lett. c) del medesimo comma 5.
Anche in tal caso – come già precisato in giurisprudenza in relazione all’obbligo dichiarativo di precedente provvedimento di esclusione da altra procedura di gara (cfr. Cons. Stato, sez. V, 20 settembre 2021, n. 6407) – rileva il fatto storico in sé per il quale si è giunti alla risoluzione consensuale in fase di esecuzione e non la tipologia di atto negoziale o provvedimento amministrativo che ne sia seguito (in tal senso, cfr. Cons. Stato, sez. III, 22 dicembre 2020, n. 8211, in particolare par. 7.3); e ciò proprio in ragione della necessità che ogni episodio professionale critico del concorrente sia autonomamente apprezzato da ciascuna stazione appaltante.

Sentenze

Gravi illeciti professionali – Controversia tra privati che non riguarda prodotti offerti in gara – Irrilevanza – Inidoneità ad incidere sull’ affidabilità dell’ operatore economico (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Perugia, 26.05.2022 n. 339

8.1. Come recentemente chiarito dalla giurisprudenza, per integrare un illecito professionale rilevante al fine dell’esclusione da una procedura di gara, “da un lato occorre che il comportamento pregresso assuma la qualificazione oggettiva di comportamento in grado d’incrinare l’affidabilità e integrità dell’operatore nei rapporti con l’amministrazione (…) dall’altro, il fatto così qualificato va messo in relazione con il contratto oggetto dell’affidamento, così da poter declinare in termini relativi e concreti la nozione d’inaffidabilità e assenza d’integrità, ai fini della specifica procedura di gara interessata” (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, sez. V, n. 307/2021).
8.2. Ciò posto osserva il Collegio che la vicenda sottesa all’ordinanza del Tribunale di Venezia del 24.3.2020 ha ad oggetto una controversia tra parti private che non riguarda prodotti offerti in sede di gara ed è pertanto inidonea ad incidere sull’affidabilità morale e professionale della società aggiudicataria al fine di configurare un grave illecito professionale, incidente sulla veridicità di quanto dichiarato dalla predetta società nella domanda di partecipazione.

Sentenze

Gravi illeciti professionali – Sentenza penale di condanna non definitiva – Termine di efficacia della causa di esclusione (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Napoli, 31.03.2022 n. 2149

Allorquando un’impresa sia esclusa dalla gara d’appalto per grave illecito professionale derivante dalla condanna del suo titolare con sentenza penale non definitiva, in assenza di una specifica disposizione normativa (riferendosi i commi 10 e 10-bis dell’art. 80, d.lgs. n. 50 del 2016 alla sentenza penale definitiva ovvero alla esclusione disposta con provvedimento amministrativo), è direttamente applicabile l’art. 57, par. 7, della direttiva 2014/24/UE, con la conseguenza che la causa di esclusione non può essere fatta valere se sono decorsi tre anni dal fatto che ha originato la condanna non definitiva.

L’art. 80, d.lgs. n. 50 del 2016 non stabilisce alcunché in ordine all’efficacia temporale della causa di esclusione, laddove il fatto valutabile come illecito professionale, ai sensi del comma 5, lett. c), derivi da una sentenza penale non definitiva.
I commi 10 e 10-bis dell’art. 80, infatti, si occupano della durata dell’esclusione, nell’ipotesi in cui essa si tragga dalla sentenza penale di condanna definitiva, che non fissi la durata della pena accessoria della incapacità di contrattare con la pubblica amministrazione (commi 10 e 10-bis, primo periodo), ovvero nel caso di adozione di un provvedimento amministrativo di esclusione (con decorrenza dal passaggio in giudicato della sentenza, ove contestato in giudizio: comma 10-bis, secondo periodo).
​​​​​​​Allorquando invece venga in rilievo un fatto che, come nella specie, sia valutato quale illecito professionale in base a una sentenza penale di condanna non definitiva, occorre rifarsi alla “norma di cui all’art. 57, par. 7, della direttiva 2014/24/UE, il quale ha previsto, in termini generali, che il periodo di esclusione per i motivi di cui al paragrafo 4 (all’interno del quale rientrano sia la causa di esclusione per gravi illeciti professionali [lett. c)], sia quella delle «false dichiarazioni […] richieste per verificare l’assenza di motivi di esclusione» [lett. h)]) non può essere superiore a «tre anni dalla data del fatto in questione»)” (di recente, Cons. Stato, sez. V, 27 gennaio 2022 n. 575)

Sentenze

Gravi illeciti professionali – Precedente risoluzione per inadempimento – Valutazione – Gravità e tempo trascorso (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 24.03.2022 n. 2154

La costante giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha posto in risalto come l’apprezzamento circa l’affidabilità del singolo operatore economico nell’ambito delle gare pubbliche sia rimessa – al di fuori dei casi di esclusione automatica previsti dalla legge – alla valutazione discrezionale dell’amministrazione (inter multis, cfr. Cons. Stato, V, 15 dicembre 2021, n. 8360; CGA, 11 ottobre 2021, n. 842; Cons. Stato, III, 7 dicembre 2020, n. 7730; cfr. anche Id., Ad plen., 28 agosto 2020, n. 16; V, 12 aprile 2019, n. 2407; 6 aprile 2020, n. 2260; 12 marzo 2020, n. 1762), principio che vale anche in relazione alla fattispecie di cui all’art. 80, comma 5, lett. c-ter), d.lgs. n. 50 del 2016 qui in rilievo, per la quale è chiaramente rimessa dalla legge alla stazione appaltante – tra l’altro – una valutazione di «gravità», e dunque di attitudine escludente del fatto rilevato (cfr. Cons. Stato, n. 7730 del 2020 cit.; cfr. anche espressamente, in correlazione ai profili informativi, Cons. Stato, Ad. plen., n. 16 del 2020, cit., in cui si pone in risalto che “E’ […] indispensabile una valutazione in concreto della stazione appaltante, come per tutte le altre ipotesi previste dalla medesima lettera c) [ed ora articolate nelle lettere c-bis), c-ter) e c-quater), per effetto delle modifiche da ultimo introdotte [dal] decreto-legge 18 aprile 2019, n. 32 – Disposizioni urgenti per il rilancio del settore dei contratti pubblici, per l’accelerazione degli interventi infrastrutturali, di rigenerazione urbana e di ricostruzione a seguito di eventi sismici; convertito dalla legge 14 giugno 2019, n. 55]”).
A tale proposito, s’è chiarito anche – con riguardo in particolare ai pregiudizi di natura penale – che l’indagine cui la stazione appaltante è chiamata non può arrestarsi, per poter scartare la rilevanza escludente dell’illecito, alla constatazione dell’assenza di una sentenza di condanna o comunque alle valutazioni espresse in sede penale, ma deve spingersi ad un apprezzamento autonomo dei fatti (cfr. Cons. Stato, V, 8 gennaio 2021, n. 307: “ai fini della valutazione dell’affidabilità e integrità dell’impresa il giudizio dell’amministrazione non può che investire il fatto in sé, in tutti i suoi profili sostanziali, e non la sola valutazione e il trattamento datogli in sede penale; d’altro canto, l’apprezzamento del medesimo fatto in sede penale e da parte dell’amministrazione ex art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 50 del 2016 è ben distinto, proprio perché diverse sono le finalità istituzionali della valutazione e gli inerenti parametri normativi”; in generale, in relazione all’apprezzamento del fatto a fini escludenti cfr., inter multis, Cons. Stato, III, 11 agosto 2021, n. 5852; V, 9 gennaio 2020, n. 158; n. 2260 del 2020, cit.; 17 settembre 2018, n. 5424).
Ciò anche considerato che, come chiarito dalla giurisprudenza della Corte di giustizia, la mera contestazione giudiziale non vale a precludere o superare l’attitudine escludente di un pregresso illecito (cfr. Corte di giustizia, 19 giugno 2019, causa C-41/18, in cui si afferma che “l’articolo 57, paragrafo 4, lettere c) e g), della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, deve essere interpretato nel senso che osta a una normativa nazionale in forza della quale la contestazione in giudizio della decisione di risolvere un contratto di appalto pubblico, assunta da un’amministrazione aggiudicatrice per via di significative carenze verificatesi nella sua esecuzione, impedisce all’amministrazione aggiudicatrice che indice una nuova gara d’appalto di effettuare una qualsiasi valutazione, nella fase della selezione degli offerenti, sull’affidabilità dell’operatore cui la suddetta risoluzione si riferisce”).
Dal che si desume, in termini generali, “da un lato, che non occorre un giudicato sulla vicenda addebitata al concorrente per poterne trarre ragioni d’inaffidabilità o non integrità giustificanti la sua esclusione; dall’altro – al contempo – che l’amministrazione è investita d’un autonomo e distinto apprezzamento in funzione dell’adozione dei provvedimenti d’ammissione ed esclusione dalla gara (cfr., oggi, l’art. 80, comma 10-bis, ultimo periodo, d.lgs. n. 50 del 2016)” (Cons. Stato, n. 307 del 2021, cit.).
Quanto suesposto ben vale, con i dovuti adattamenti e declinazioni, per le ipotesi di risoluzione di cui all’art. 80, comoma 5, lett. c-ter), d.lgs. n. 50 del 2016, per le quali – come è evidente dal tenore della disposizione – occorre un apprezzamento diretto dalla stazione appaltante sul piano della gravità, oltreché della collocazione temporale del fatto.

Sentenze

Gravi illeciti professionali – Affidabilità operatore economico – Risoluzioni o penali pregresse – Non rileva che siano sub iudice o di importo esiguo (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. VI, 16.02.2022 n. 1153

È, infatti, incontestabile la pluralità delle violazioni in cui incorreva l’Appellante nell’esecuzione dei servizi e non può dubitarsi, avuto riguardo anche alla peculiare natura del servizio volto, la significatività delle stesse nei sensi di cui al richiamato art. 80, comma 5.
Il rilievo di tali inadempienze ai fini dell’espressione del giudizio di affidabilità dell’impresa nello svolgimento dell’attività professionale fondante la misura espulsiva ex art. 80, comma 5, lett. c ter), del Codice è già stato riconosciuto dalla giurisprudenza, con posizione pacifica, laddove afferma che la valutazione della Stazione appaltante “può basarsi sulla documentata presenza di pregresse omissioni, mancanze o scorrettezze nell’adempimento dei doveri nascenti dagli impegni professionali assunti, le quali possono portare a qualificare l’operatore economico come non affidabile per onorare ulteriori contratti pubblici” (Cons. Stato, Sez. III, 7 dicembre 2020, n.7730).
Deve ulteriormente evidenziarsi che, come evidenziato, le vicende contrattuali pregresse assunte a presupposto dell’impugnata esclusione, venivano solo in parte rappresentate dell’Appellante in sede di gara ed emergevano solo a seguito dell’istruttoria compiuta dalla Stazione appaltante.
Tale condotta, parzialmente reticente, si pone in contrasto con la ratio della previsione normativa in esame che risiede nella necessità di consentire alla Stazione appaltante un’adeguata e ponderata valutazione circa l’affidabilità e l’integrità dell’operatore economico, coinvolgendo secondo un canone di reciproca lealtà gli operatori nel processo di ostensione di vicende afferenti al loro vissuto professionale la cui conoscenza si rivela non sempre immediatamente accessibile da parte del seggio di gara in termini celeri (Cons. Stato, Sez. III, 26 ottobre 2020, n.6530).
Nessun rilievo esimente nei sensi invocati in appello assume, inoltre, la circostanza che alcune delle risoluzioni oggetto di contestazione siano sub iudice: circostanza che determina unicamente la necessità di un approfondimento in contraddittorio con la parte (Cons Stato, Sez. V, 30 settembre 2020, n.5732) che, nel caso di specie, si è sviluppato mediante più interlocuzioni, e di una motivazione rafforzata. […]
Non decisiva, nei sensi invocati in appello, è anche la dedotta esiguità delle penali in rapporto al valore del contratto poiché, ai fini della valutazione di affidabilità dell’operatore, rilevano in primis la natura e gravità delle inadempienze contestate e la reiterazione degli inadempimenti.
In ogni caso, non può che rilevarsi come gli importi delle penali siano in alcuni casi di rilevante entità (…).
La pluralità ed oggettiva gravità delle inadempienze contestate e la completezza e meticolosità dell’istruttoria in contraddittorio con la parte, palesano, infine, l’infondatezza della dedotta omissione di un vaglio di proporzionalità dovendosi, invece, ritenere l’adeguatezza della misura adottata.

Sentenze

Decadenza dall’ aggiudicazione – Non integra grave illecito professionale – Esclusione da precedenti gare – Obbligo dichiarazione – Non sussiste (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Napoli, 31.01.2022 n. 639

L’episodio dell’intervenuta decadenza “dal titolo giuridico a sottoscrivere il contratto”, traducendosi in una sostanziale decadenza dall’aggiudicazione, non può essere propriamente ascritto alla categoria del grave illecito professionale, giacché non è attinente alla fase di esecuzione del servizio ma alla precedente fase di affidamento del medesimo, rispetto alla quale opera l’apposito ed autosufficiente sistema sanzionatorio delle esclusioni, volto a colpire tutte le irregolarità e le inadempienze commesse dalle imprese concorrenti nel corso della procedura di affidamento, la quale include sia il procedimento di gara in senso stretto sia il successivo segmento pubblicistico compreso tra aggiudicazione e stipula del contratto, in cui continuano ad essere presenti posizioni di interesse legittimo contrapposte al potere autoritativo di scelta del contraente (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 2 agosto 2019 n. 5498; TAR Campania Napoli, Sez. VIII, 23 novembre 2017 n. 5539; TAR Lazio, Roma, Sez. II Bis, 3 novembre 2015 n. 12400; TAR Veneto, Sez. I, 27 marzo 2017 n. 310). In definitiva, la disposta decadenza dall’aggiudicazione altro non è che l’esclusione dalla procedura comminata all’impresa selezionata per irregolarità e/o inadempienze riscontrate successivamente all’emissione del provvedimento di aggiudicazione. Ciò comporta l’applicazione nella specie del condiviso principio secondo il quale il partecipante ad una gara non è tenuto a dichiarare – e pertanto non incorre in omissione informativa rilevante ai sensi ai dell’art. 80, comma 5, lett. c-bis), del d.lgs. n. 50/2016 – le esclusioni disposte nei suoi confronti in precedenti gare, poiché, al di là dei provvedimenti sanzionatori spettanti all’ANAC in caso di dolo o colpa grave nel mendacio, la causa di esclusione che potrebbe dar luogo all’omissione delle informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura selettiva, si riferisce – e si conclude – all’interno della procedura di gara in cui è maturata, non avendo efficacia ultrattiva in altre procedure, pena, in caso contrario, l’inammissibile riproducibilità a strascico della medesima sanzione espulsiva (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 3 febbraio 2021 n. 1000, 27 settembre 2019 n. 6490 e 9 gennaio 2019 n. 196; nello stesso senso cfr. TAR Campania Napoli, Sez. II, 12 luglio 2021 n. 4806).