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Sentenze

Progetto di assorbimento – Omessa produzione in gara – Conseguenze (art. 102 d.lgs. 36/2023)

TAR Bari, 13.01.2025 n. 31

In sostanza, la prioritaria assunzione dei lavoratori in forza dell’operatore uscente opera nelle ipotesi in cui l’operatore subentrante debba effettuare nuove assunzioni per adeguare la propria forza lavoro alle esigenze di servizio.
Poste le suddette precisazioni interpretative, è opportuno scrutinare l’eccezione (che qui si respinge) sollevata dalla Stazione appaltante con riguardo all’addotta mancata presentazione del progetto di assorbimento di cui alle citate Linee guida ANAC n. 13/2019.
Tali Linee guida dispongono che: “La stazione appaltante prevede, nella documentazione di gara, che il concorrente alleghi all’offerta un progetto di assorbimento, comunque denominato, atto ad illustrare le concrete modalità di applicazione della clausola sociale, con particolare riferimento al numero dei lavoratori che beneficeranno della stessa e alla relativa proposta contrattuale (inquadramento e trattamento economico). La mancata presentazione del progetto, anche a seguito dell’attivazione del soccorso istruttorio, equivale a mancata accettazione della clausola sociale con le conseguenze di cui al successivo punto 5.1. Il rispetto delle previsioni del progetto di assorbimento sarà oggetto di monitoraggio da parte della stazione appaltante durante l’esecuzione del contratto” (punto 3.5); “La mancata accettazione della clausola sociale costituisce manifestazione della volontà di proporre un’offerta condizionata, come tale inammissibile nelle gare pubbliche, per la quale si impone l’esclusione dalla gara”.
Secondo le suddette disposizioni – emanate sotto la vigenza del previgente Codice – sono le Stazioni appaltanti che prevedono nella documentazione di gara l’allegazione del progetto de quo, incorrendo, i concorrenti inottemperanti, nella sanzione dell’esclusione.
Il presupposto della presentazione del progetto di assorbimento è, quindi, nella sua previsione nella documentazione di gara.
Ebbene, occorre rilevare in proposito che detto onere non veniva opportunamente evidenziato in alcun documento di gara né, invero, l’Amministrazione resistente provvedeva nelle forme del soccorso istruttorio in virtù delle Linee guida in argomento, dalla stessa ritenute evidentemente applicabili, e né se ne faceva menzione negli atti/provvedimenti gravati e procedimentali in genere.
Sul punto, si ritiene, nondimeno, utile osservare che, con il nuovo Codice dei contratti pubblici, la portata cogente degli atti di c.d. soft law dell’ANAC (regolamenti e linee guida) risulta oggi radicalmente ridimensionata.
Ai sensi dell’art. 225, comma 16, del D.lgs. 36/2023 “A decorrere dalla data in cui il codice acquista efficacia ai sensi dell’articolo 229, comma 2, in luogo dei regolamenti e delle linee guida dell’ANAC adottati in attuazione del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo n. 50 del 2016, laddove non diversamente previsto dal presente codice, si applicano le corrispondenti disposizioni del presente codice e dei suoi allegati”.
Dalla summenzionata disposizione è evidente il superamento della c.d. normativa secondaria elaborata dall’ANAC in vigenza del precedente Codice, in luogo della quale, salvo diversa disposizione, trova applicazione il nuovo Codice dei contratti pubblici in uno ai suoi allegati.
Ebbene, nel caso qui sottoposto le Linee guida ANAC n. 13/2019, nella parte sopra esaminata, devono ritenersi sostituite dall’art. 102 del Codice, a mente del quale “1. Nei bandi, negli avvisi e negli inviti, le stazioni appaltanti, tenuto conto della prestazione oggetto del contratto, richiedono agli operatori economici di assumere i seguenti impegni: a) garantire la stabilità occupazionale del personale impiegato; b) garantire l’applicazione dei contratti collettivi nazionali e territoriali di settore, tenendo conto, in relazione all’oggetto dell’appalto e alle prestazioni da eseguire, anche in maniera prevalente, di quelli stipulati dalle associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale e di quelli il cui ambito di applicazione sia strettamente connesso con l’attività oggetto dell’appalto o della concessione svolta dall’impresa, anche in maniera prevalente, nonché garantire le stesse tutele economiche e normative per i lavoratori in subappalto rispetto ai dipendenti dell’appaltatore e contro il lavoro irregolare; c) garantire le pari opportunità generazionali, di genere e di inclusione lavorativa per le persone con disabilità o svantaggiate”.
Ai fini di tale disposizione, il secondo comma, precisa che: “l’operatore economico indica nell’offerta le modalità con le quali intende adempiere a tali impegni. La stazione appaltante verifica l’attendibilità degli impegni assunti con qualsiasi adeguato mezzo, anche con le modalità di cui all’articolo 110, solo nei confronti dell’offerta dell’aggiudicatario”.
A ben vedere, la norma, nel fare onere alla Stazione appaltante di richiedere agli operatori economici (tra le altre) di garantire la stabilità occupazionale del personale impiegato, non fa espresso riferimento al progetto di assorbimento atto ad illustrare le concrete modalità di applicazione della clausola sociale, prevedendo, invece, che l’operatore “indichi” (solo) le modalità di adempimento degli impegni di cui al primo comma (salvo, beninteso, l’espressa richiesta della P.A. nei documenti di gara che, come già detto, non è dato riscontrare nel caso trattato).
Senza lesione dei diritti dei lavoratori coinvolti – le cui garanzie sono poste perentoriamente dalla legge, in termini di inquadramento e trattamento economico – dunque, la presentazione del progetto di assorbimento non può che ritenersi un onere di allegazione subordinato alla richiesta da parte della Stazione appaltante nella documentazione di gara, che ne valuta l’opportunità caso per caso.
Dalla documentazione versata in atti di causa, deve ritenersi che la società ricorrente abbia congruamente ottemperato alle indicazioni prescritte dalla normativa richiamata (inclusa quella costituita dalla lex specialis, che con riguardo alle clausole sociali si connota per la sua genericità), avendo, peraltro, essa stessa, proposto ed ottenuto l’aumento del costo della manodopera onde adeguarlo ai livelli e alle qualifiche richieste, oltre ad aver esplicitato l’organico messo a disposizione della commessa, comprensivo delle otto unità (su dodici) da assumere dall’operatore uscente.

Sentenze

Progetto di riassorbimento del personale – Omessa produzione – Soccorso istruttorio non applicabile (art. 102 d.lgs. 36/2023)

TAR Napoli, 31.10.2024 n. 5830

Le censure sono infondate.
Assume, invero, valore dirimente ai fini del sindacato richiesto, la contestata assenza, nella busta tecnica, del progetto di riassorbimento, previsto, quale impegno, dall’art. 102 del codice, e richiesto a pena di esclusione dal disciplinare di gara.
La ricorrente sostiene di avere reso tutte le informazioni che compongono il progetto di riassorbimento. Invero, la -OMISSIS-, attuale ricorrente, si è limitata a dichiarare, nella domanda di partecipazione, di assumere l’impegno di garantire la stabilità occupazionale del personale impiegato e di garantire l’applicazione dei contratti collettivi nazionali e territoriali di settore ma tali dichiarazioni non integrano la presentazione di un progetto indicante le modalità con le quali intende adempiere quegli impegni, come, invece, richiesto.
Ora, l’art. 102, del codice dei contratti pubblici, rubricato “Impegni dell’operatore economico” dispone espressamente quanto segue: “1. Nei bandi, negli avvisi e negli inviti le stazioni appaltanti, tenuto conto della prestazione oggetto del contratto, richiedono agli operatori economici di assumere i seguenti impegni: a) garantire la stabilità occupazionale del personale impiegato; b) garantire l’applicazione dei contratti collettivi nazionali e territoriali di settore, tenendo conto, in relazione all’oggetto dell’appalto e alle prestazioni da eseguire, anche in maniera prevalente, di quelli stipulati dalle associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale e di quelli il cui ambito di applicazione sia strettamente connesso con l’attività oggetto dell’appalto o della concessione svolta dall’impresa anche in maniera prevalente, nonché garantire le stesse tutele economiche e normative per i lavoratori in subappalto rispetto ai dipendenti dell’appaltatore e contro il lavoro irregolare; c) garantire le pari opportunità generazionali, di genere e di inclusione lavorativa per le persone con disabilità o svantaggiate”. Specifica, poi, il medesimo articolo: “2. Per i fini di cui al comma 1 l’operatore economico indica nell’offerta le modalità con le quali intende adempiere quegli impegni. La stazione appaltante verifica l’attendibilità degli impegni assunti con qualsiasi adeguato mezzo, anche con le modalità di cui all’articolo 110, solo nei confronti dell’offerta dell’aggiudicatario” (relative, nella specie, alle “Offerte anormalmente basse”).
Ciò significa che i concorrenti non possono limitarsi a rendere le dichiarazioni di cui al comma 1, ma devono indicare nell’offerta le modalità, di cui al comma 2, con le quali intendono assumere quegli impegni, di cui la stazione appaltante deve verificare l’attendibilità. La ricorrente non ha adempiuto a tale onere e il Comune, in applicazione di quanto espressamente stabilito, peraltro, anche nel bando di gara, a pena di esclusione, ha correttamente ritenuto di non poter approvare la proposta di aggiudicazione.
Dispone, infatti, per quanto d’interesse, il disciplinare di gara, a pagina 30, e, precisamente all’art. 18 rubricato “offerta tecnica”: “l’offerta tecnica è firmata secondo le modalità previste al precedente punto 16.1 e deve contenere, a pena di esclusione, i seguenti documenti: una relazione tecnico progettuale …; il progetto di assorbimento, atto ad illustrare le concrete modalità di applicazione della clausola sociale; schede tecniche”.
Ciò posto, non appare ultroneo osservare che “la linea di demarcazione tra i concetti di “regolarizzazione documentale” ed “integrazione documentale” deve desumersi dalle qualificazioni stabilite ex ante nel bando: il principio del “soccorso istruttorio” è inoperante ogni volta che vengano in rilievo omissioni di documenti o inadempimenti procedimentali richiesti a pena di esclusione dalla lex specialis (specie se si è in presenza di una clausola univoca), dato che la sanzione scaturisce automaticamente dalla scelta operata a monte e, conseguentemente, l’integrazione si risolverebbe in un effettivo vulnus del principio di parità di trattamento. In definitiva, in presenza di una previsione chiara e dell’inosservanza di questa da parte di un concorrente (si tratti di gara o di altro tipo di concorso), l’invito alla integrazione costituirebbe una palese violazione del principio della par condicio, che verrebbe vulnerato dalla rimessione in termini, per mezzo della sanatoria (su iniziativa dell’Amministrazione) di una documentazione incompleta o insufficiente ad attestare il possesso del requisito di partecipazione da parte del concorrente che non ha presentato, nei termini e con le modalità previste dalla lex specialis, una dichiarazione o documentazione conforme al bando” (Cons. di St., sez. I, 21/02/2024, n.165).
Peraltro, l’auspicato soccorso istruttorio non può invocarsi anche in ragione della qualificazione, secondo il nuovo codice, del contestato progetto di riassorbimento quale elemento proprio dell’offerta. La Legge Delega (21 giugno 2022, n. 78) all’art. 1 lett. h) aveva stabilito che il nuovo testo avrebbe dovuto contemplare la “(…) previsione dell’obbligo per le stazioni appaltanti di inserire, nei bandi di gara, avvisi e inviti, tenuto conto della tipologia di intervento, in particolare ove riguardi beni culturali, e nel rispetto dei principi dell’Unione europea, specifiche clausole sociali con le quali sono indicati, come requisiti necessari dell’offerta. L’art. 57, recependo tale indicazione, dispone espressamente che le clausole sociali sono richieste “come requisiti necessari dell’offerta”.
L’art. 102, come visto, al primo comma, individua quali sono gli impegni da assumere e, al secondo, specifica, poi, che i concorrenti devono indicare nell’offerta le modalità con le quali intendono adempiere. Tale ultima disposizione, nella specie, è stata definita quale vera e propria norma di chiusura del sistema, volta ad individuare impegni precisi, che devono essere assunti dagli operatori economici e che possono qualificarsi, poi, come veri e propri obblighi contrattuali da rispettare in fase di esecuzione dei contratti pubblici, pena la risoluzione di questi per inadempimento. Proprio in applicazione di tale normativa è stato, infatti, ritenuto che “la legge di gara può prevedere a pena di esclusione la necessità di produrre idonea documentazione attestante le specifiche modalità con cui i partecipanti alla gara intendono adempiere agli impegni di cui all’art. 102 c. 1 del d.lgs. 36 del 2023, quali la stabilità occupazionale di personale impiegato, l’applicazione del C.C.N.L. e territoriale di settore, garantire la parità di genere e di inclusione lavorativa del personale disabile o svantaggiato” (TAR, Puglia, Lecce, sez. I, 6 giugno 2024 n. 750).
Non basta, allora, dichiarare di voler rispettare le clausole sociali, ma è necessario indicare le specifiche modalità con cui si intende rispettarle: modalità che fanno parte integrante dell’offerta, e sono destinate a diventare obbligazioni contrattuali. Da tanto consegue anche la inapplicabilità del soccorso istruttorio, che non può essere utilizzato per integrare il contenuto dell’offerta. Ed invero, il soccorso istruttorio può, cioè, essere disposto per sanare vizi di carattere formale delle dichiarazioni rese o della documentazione prodotta (Cons. di St., sez. V, 9 gennaio 2023 n. 290) ma non per integrare il contenuto dell’offerta (Cons. St., sez. VII, 9 gennaio 2023 n. 234; sez. V, 10 gennaio 2023, n.324; sez. III, 21/08/2023, n. 7839). Il soccorso istruttorio procedimentale, infatti, “consiste nella possibilità di richiedere al concorrente di fornire chiarimenti volti a consentire l’interpretazione della sua offerta e a ricercare l’effettiva volontà dell’offerente, superando le eventuali ambiguità dell’offerta”, tuttavia sempre “fermo il divieto di integrazione dell’offerta, senza attingere a fonti di conoscenza estranee alla stessa e a condizione di giungere a esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale con essa assunta” (Cons. di St., sez. III, 23/06/2023, n. 6207).

Sentenze

La clausola sociale nella prospettiva della Costituzione e della normativa europea

Consiglio di Stato, sez. V, 25.01.2024 n. 807

La clausola sociale contenuta nella legge della gara qui controversa, interpretata dei termini anzidetti, si pone in linea con la normativa e la giurisprudenza di riferimento, così non recando profili di invalidità.
L’art. 26 del disciplinare costituisce infatti attuazione dell’art. 50 del d. lgs. n. 50 del 2016, in base al quale “i bandi di gara, gli avvisi e gli inviti inseriscono, nel rispetto dei principi dell’Unione europea, specifiche clausole sociali volte a promuovere la stabilità occupazionale del personale impiegato, prevedendo l’applicazione da parte dell’aggiudicatario, dei contratti collettivi di settore di cui all’articolo 51 del decreto legislativo 15 giugno 2015, n. 81”.

E’ consolidato l’orientamento in base al quale deve consentirsi un’applicazione elastica e non rigida della clausola sociale di cui all’art. 50 del d. lgs. n. 50 del 2016, per contemperare l’obbligo di mantenimento dei livelli occupazionali del precedente appalto con la libertà d’impresa e con la facoltà in essa insita di organizzare il servizio in modo efficiente e coerente con la propria organizzazione produttiva, al fine di realizzare economie di costi da valorizzare a fini competitivi nella procedura di affidamento dell’appalto (Cons. St., sez. V, 1 agosto 2023 n. 7444).

Le stesse Linee Guida Anac n. 13 prevedono che “il riassorbimento del personale è imponibile nella misura e nei limiti in cui sia compatibile con il fabbisogno richiesto dall’esecuzione del nuovo contratto e con la pianificazione e l’organizzazione definita dal nuovo assuntore”.
Detta interpretazione della clausola sociale è conforme ai principi nazionali ed eurounitari in materia di libertà di iniziativa imprenditoriale e di concorrenza.

La clausola sociale di assorbimento opera nell’ipotesi di cessazione d’appalto e subentro di imprese o società appaltatrici e risponde all’esigenza di assicurare la continuità dell’occupazione nel caso di discontinuità dell’affidatario.

L’effetto della stessa è quello di condizionare la libertà economica e i principi dell’economia di mercato al fine di perseguire interessi socialmente rilevanti, come il diritto al lavoro.

La Costituzione italiana esordisce affermando che “L’Italia è una Repubblica democratica fondata sul lavoro” (art. 1), cui si accompagnano le disposizioni costituzionali che si occupano di lavoro, fra le quali gli artt. 35 e 36.

D’altro canto, l’art. 41 Cost., norma base della Costituzione economica, sancisce la libertà dell’iniziativa economica privata sia pur condizionandola a che essa non si svolga in contrasto con l’utilità sociale o a danno della sicurezza, della libertà o della dignità umana (comma 2). Essa non riserva un’espressa attenzione alla concorrenza, con la conseguenza di renderla un riflesso del riconoscimento della libertà di iniziativa economica individuale.

L’esplicita menzione della concorrenza nel testo costituzionale si trova, a seguito della riforma del Titolo V, Parte II, della Costituzione, nell’attribuzione alla competenza legislativa esclusiva dello Stato della “tutela della concorrenza” (art. 117 comma 2 lett. e).

Ma è attraverso la normativa eurounitaria, che trova ingresso nell’ordinamento italiano attraverso l’art. 11 Cost., che la concorrenza ha assunto il rilievo attualmente attribuitole.

Nel contesto costituzionale si richiede, al fine di legittimare il modello regolativo delle clausole sociali, l’armonizzazione e il bilanciamento dei diritti sociali con le libertà economiche.

Già nella prospettiva costituzionale, nella quale la stessa norma chiave sulla libertà economica funzionalizza quest’ultima all’utilità sociale, la clausola sociale è ritenuta avente una portata elastica, condizionata al giudizio di compatibilità delle scelte organizzative degli operatori economici, così da evitare il sacrificio totale delle esigenze (organizzative) imprenditoriali, che comporterebbe il venir meno del nucleo distintivo dell’attività imprenditoriale, appunto l’organizzazione a proprio rischio (e quindi a propria scelta) di mezzi e risorse.

Le esigenze di bilanciamento fra diritti costituzionalmente protetti impediscono quindi di attribuire alle prerogative dei lavoratori una valenza assoluta, dovendo essere contemperate con altre esigenze di tutela, pure costituzionalmente garantite. In tale prospettiva la clausola sociale, perseguendo la prioritaria finalità di garantire la continuità dell’occupazione in favore dei medesimi lavoratori già impiegati dall’impresa uscente nell’esecuzione dell’appalto, risulta costituzionalmente legittima, quale forma di tutela occupazionale ed espressione del diritto al lavoro (art. 35 Cost.), se si contempera con le prerogative di organizzazione imprenditoriale che costituiscono espressione di quella libertà di impresa pure tutelata dall’art. 41 Cost.

Le due pronunce più rilevanti della Corte costituzionale sono la sentenza n. 226 del 1998 e la n. 68 del 2011, con le quali la Corte ha sancito la compatibilità con i principi costituzionali sia delle clausole di tutela del reddito (prima tipologia di clausole sociali, che trovano fonte nell’art. 357 della legge 20 marzo 1865 n. 2248 all. F), che di continuità occupazionale.

Nella pronuncia più risalente la Corte costituzionale ha chiarito che la clausola sociale, da una parte, risponde all’”esigenza ― laddove nell’esercizio dell’attività imprenditoriale intervenga la PA ― di garantire uno standard minimo di tutela ai lavoratori coinvolti” e, dall’altra, riconosce che si persegue una “miglior realizzazione dell’interesse pubblico, secondo i principi della concorrenza tra imprenditori (per ottenere la Pubblica amministrazione le condizioni più favorevoli) e dalla parità di trattamento dei concorrenti della gara (per assicurare il miglior risultato della procedura concorsuale senza alterazioni e/o trattative)” (Corte cost. 19 giugno 1998 n. 226).

La Consulta ha poi legittimato l’inserimento nei bandi di gara anche delle clausole sociali di seconda generazione, che perseguono finalità di stabilità occupazionale, gravando l’appaltatore subentrante dell’obbligo di assorbire, per quanto possibile, il personale dipendente (Corte cost. 3 marzo 2011 n. 68).

E che la clausola sociale non crei un vincolo assoluto a carico dell’imprenditore subentrante è evidente dalla pronuncia di illegittimità costituzionale da ultimo richiamata che fonda la decisione sulla considerazione che “la stabilizzazione di personale della precedente impresa o società affidataria dell’appalto” sia prescritta “senza alcuna forma selettiva”, cioè in modo automatico.

La cornice nella quale sono state rese dette pronunce è quella di bilanciamento delle tutele sociali non solo con le libertà economiche (“minore apertura dei servizi alla concorrenza”, così la sentenza n. 68 del 2011) ma anche con le prerogative pubblicistiche di buon andamento dell’attività amministrativa, considerando “il maggior onere derivante dall’obbligo posto all’affidatario di assumere «a tempo indeterminato» il personale già utilizzato” (sentenza n. 68 del 2011).

Detta ultima prospettiva finisce per intercettare il tema della stessa soddisfazione delle esigenze della collettività di riferimento, non ultime quelle attinenti ai diritti fondamentali della persona, con una prospettiva di bilanciamento che vede confrontarsi i diritti sociali con i diritti più tipicamente personali, che si pongono nel novero dei principi costituzionali di più alto rango. E ciò in quanto il costo della commessa pubblica, anche dal punto di vista della manodopera, viene retribuito dall’Amministrazione, che non può accollarsi, in ragione del principio di buon andamento e, per esso, delle esigenze correlate alla scarsità di risorse a disposizione per lo svolgimento delle funzioni pubbliche, nei termini in cui corrispondono a costi non necessari per lo svolgimento della commessa, supportati dalle sole esigenze di tutela occupazionale.

In tale ultima prospettiva le clausole sociali di assorbimento del personale da parte del gestore entrante richiedono di essere applicate in ragione delle effettive esigenze connesse alla commessa pubblica.

In tal modo il grado elastico di vincolatività della clausola sociale di assorbimento del personale si fonda non solo sul bilanciamento delle tutele del lavoro con l’art. 41 Cost. ma anche sul principio, tipicamente pubblicistico, di buon andamento dell’azione amministrativa.

La latitudine applicativa degli obblighi connessi alla clausola sociale, come sopra delineata, trova conferma nella normativa e nella giurisprudenza eurounitaria, in una prospettiva quindi tipicamente concorrenziale (art. 3 TFUE) e di implementazione del mercato interno (art. 2 TFUE).

Al contrario, le esigenze dell’Amministrazione quale centro di spesa, che ha interesse a spendere nel modo più efficiente possibile le proprie risorse e a ottenere la migliore prestazione, permea l’intera disciplina della contrattualistica pubblica ma viene in evidenza soprattutto nell’ambito della normativa interna allo Stato membro, pur essendo coinvolte dalla disciplina eurounitaria sui contratti pubblici, che infatti richiama la nozione, tipica della disciplina nazionale di stampo contabilistico, di accrescimento dell’“efficienza della spesa pubblica” e di “uso più efficiente possibile dei finanziamenti pubblici” (considerando 2 della direttiva n. 2014/24/UE)

L’Unione europea infatti, fin dall’origine, ha avuto come obiettivo preminente il buon funzionamento del mercato e la tutela della concorrenza e della libertà d’impresa. Il riconoscimento, nei Trattati istituitivi, della libertà di circolazione delle persone, dei servizi, delle merci e dei capitali, il divieto di aiuti pubblici alle imprese e la previsione di una articolata disciplina a tutela della concorrenza, riconosce alla libertà di iniziativa economica privata un ruolo centrale nell’ordinamento europeo, considerati i settori attribuiti allo stesso, e quindi nel rispetto delle competenze proprie dei singoli Stati membri e dei controlimiti.

Anche la Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, il cui valore giuridico, lo stesso dei Trattati, è attualmente (a seguito dell’approvazione del Trattato di Lisbona, avvenuta il primo dicembre 2009) sancito dall’art. 1 del TUE, contempla quali principi fondamentali la libertà d’impresa e la tutela dei consumatori.

In una prospettiva in cui risulta rilevante la prospettiva imprenditoriale e di mercato, rispetto ai diritti sociali dei lavoratori, la Corte di giustizia, con le sentenze Commissione c. Repubblica Italiana (CGUE 9 dicembre 2004, C-460/02) e Commissione c. Repubblica federale di Germania (CGUE 14 luglio 2005, C-386/03), concernenti il recepimento nei rispettivi paesi dell’art. 6 della direttiva 1996/67/CE riguardante il mercato aeroportuale, ha dichiarato le clausole sociali italiane e tedesche di passaggio del personale dipendente dal precedente gestore del servizio al soggetto subentrante (adottate sulla base dell’art. 18 della Direttiva che consente agli stati membri di “adottare le misure necessarie per garantire la tutela dei diritti dei lavoratori”) in contrasto con le finalità della Direttiva 96/67/CE in quanto incongrue e sproporzionate. A parere della Corte l’automatica stabilizzazione imposta ai nuovi concorrenti dalle clausole contestate rende oltremodo difficile l’accesso ai mercati di assistenza a terra di nuovi prestatori di servizi, mette in discussione l’uso razionale delle infrastrutture aeroportuali e la riduzione dei costi dei servizi implicati per gli utenti, nuoce all’effetto utile della direttiva e ne pregiudica le finalità, compromettendo l’apertura dei “mercati interessati e la creazione di condizioni adeguate in vista di una concorrenza intracomunitaria” nel settore.

Nella sentenza Viking, la Corte ha affermato che la tutela dei lavoratori costituisce un legittimo interesse in grado di giustificare, in linea di principio, una restrizione di una libertà fondamentale e che l’obiettivo della tutela e del miglioramento delle condizioni di lavoro rappresenta una ragione imperativa di interesse generale, ma ha aggiunto che per considerare giustificata l’azione collettiva occorre che essa sia effettivamente connessa all’obiettivo di tutela, adeguata per raggiungere l’obiettivo e proporzionata (CGUE, Grande sezione, 11 dicembre 2007, C-438/05).

Nel caso Rüffert la Corte di Giustizia ha ritenuto violato l’art. 49 TCE da quella disciplina che comporta oneri economici supplementari per le imprese di quei Paesi membri che hanno un diverso (più basso) regime di tutela a favore dei lavoratori perché determina una restrizione della libera prestazione dei servizi ingiustificata (CGUE, sez. II, 3 aprile 2008, C-346/06).

La Corte pertanto ha composto il rapporto tra diritti sociali e libertà economiche attribuendo una rilevanza alle prime.

In tale contesto la direttiva sugli appalti pubblici 2014/24/UE, abrogando la precedente direttiva 2004/18/CE, ha introdotto specifiche norme a garanzia dei lavoratori.

In particolare, l’art. 18 della direttiva 2014/24/UE, intitolato “Principi per l’aggiudicazione degli appalti”, stabilisce che gli Stati membri adottino “misure adeguate per garantire che gli operatori economici, nell’esecuzione di appalti pubblici, rispettino gli obblighi applicabili in materia di diritto ambientale, sociale e del lavoro, stabiliti dal diritto dell’Unione, dal diritto nazionale, da contratti collettivi e da disposizioni transnazionali” (par. 2).

Una particolare attenzione alle ragioni di tutela del lavoro è confermata dall’art. 70, con il quale il legislatore europeo ha sancito la possibilità di introdurre clausole sociali (“Le amministrazioni aggiudicatrici possono esigere condizioni particolari in merito all’esecuzione dell’appalto, purché collegate all’oggetto dell’appalto ai sensi dell’articolo 67, paragrafo 3, e indicate nell’avviso di indizione di una gara o nei documenti di gara. Dette condizioni possono comprendere considerazioni economiche, legate all’innovazione, di ordine ambientale, sociale o relative all’occupazione”).

Le novità più rilevanti, rispetto alla previgente disciplina, sono l’eliminazione della necessaria verifica di compatibilità di tali clausole con il diritto europeo, con la conseguente evidenziazione della compatibilità dell’istituto con l’ordinamento europeo, e l’esplicito riferimento alla possibilità di tutelare, oltre al reddito dei lavoratori, la continuità dell’occupazione.

Il modificato quadro normativo, se legittima il modello regolativo delle clausole sociali, lo fa nel rispetto delle prerogative concorrenziali e del mercato (e quindi imprenditoriali), e comunque compatibilmente alle scelte del legislatore nazionale, intestatario delle attribuzioni relative ai diritti sociali e di organizzazione delle funzioni pubbliche.

“Il diritto comunitario non osta a che gli stati membri estendano l’applicazione delle loro leggi o dei contratti collettivi di lavoro stipulati tra le parti sociali a chiunque svolga un lavoro subordinato, anche temporaneo, nel territorio, indipendentemente dal paese in cui è stabilito il datore di lavoro”, purché tali norme siano applicate secondo i principi di parità di trattamento e non discriminazione (COM/2003/0458)

L’impostazione, che premia la tutela delle esigenze sociali, compatibilmente con le prerogative di mercato, risulta anche da altri aspetti della disciplina eurounitaria sulla contrattualistica pubblica.

Infatti, la necessità di assicurare in modo adeguato il rispetto degli obblighi previsti dall’art. 18 par. 2 della direttiva 2014/24/UE non ha impedito di configurare il motivo di esclusione previsto dall’art. par. 4 lett. a) di detta direttiva, relativo, fra l’altro, alle violazioni del diritto del lavoro, in termini di causa di esclusione facoltativa, e non obbligatoria (CGUE, sez. II, 30 gennaio 2020, n. C-395/18). E ciò anche alla luce del considerando 101 della direttiva stessa, da cui risulta che le amministrazioni aggiudicatrici dovrebbero continuare ad avere la possibilità di escludere operatori economici che si siano dimostrati inaffidabili a causa di violazioni di obblighi ambientali o sociali.

Nel rispetto del (delicato) equilibrio fra esigenze del mercato (e della concorrenza per il mercato) e esigenze di tutela sociale, rispetto alla clausola di assorbimento l’impostazione eurounitaria premia le decisioni dei singoli Stati membri, così derivando che la stessa è caratterizzata dal trattamento (sopra richiamato) che l’ordinamento italiano le riserva.

Dalla disciplina e dalla giurisprudenza eurounitaria non discende quindi il disconoscimento del carattere elastico delle clausole sociali, rispetto al trattamento che ricevono nell’ordinamento italiano.

Sentenze

Clausola sociale , costo della manodopera e CCNL applicabile

Consiglio di Stato, sez. V, 20.10.2023 n. 9119

Va premesso che la valutazione di anomalia dell’offerta costituisce tipica espressione della discrezionalità tecnica di cui l’amministrazione è titolare per il conseguimento e la cura dell’interesse pubblico ad essa affidato dalla legge; detta valutazione è di norma sottratta al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salvo che sia manifestamente inficiata da irragionevolezza, irrazionalità, illogicità, arbitrarietà o travisamento dei fatti; in altri termini, il sindacato del giudice amministrativo sulle valutazioni operate dalla stazione appaltante in ordine al giudizio di anomalia dell’offerta non può estendersi oltre l’apprezzamento della loro intrinseca logicità e ragionevolezza, nonché della congruità della relativa istruttoria, essendo preclusa all’organo giurisdizionale la possibilità di svolgere (autonomamente o a mezzo di consulenti tecnici) una verifica circa la sussistenza, o meno, dell’anomalia, trattandosi di questione riservata alla esclusiva valutazione tecnica dell’amministrazione; laddove pertanto le valutazioni dell’amministrazione in ordine alla congruità dell’offerta, pur in ipotesi opinabili, siano tuttavia motivate sotto il profilo tecnico e fondate su dati, anche statistici, non manifestamente errati né travisati, non può che concludersi per il rigetto della relativa impugnazione (in termini, da ultimo, Cons. Stato, V, 1 marzo 2023, n. 2170).
In tale contesto, l’appellante critica la mancata valorizzazione della statistica aziendale nella valutazione del costo del lavoro (con riguardo ai minori oneri sostenuti per malattie, infortuni e maternità, nonché per permessi sindacali e diritto allo studio), ma l’argomento non tiene conto dell’impegno del raggruppamento stesso ad assumere il personale uscente (tutti i 102 lavoratori), con la conseguenza che non può attribuirsi rilevanza al calcolo del costo del lavoro riferito a maestranze che non potranno essere impiegate nell’appalto. Ne deriva che il costo delle sostituzioni deve essere necessariamente basato sul dato storico dell’impresa uscente. Né l’appellante ha spiegato in modo convincente come intenderebbe armonizzare l’obbligo di riassorbimento dei lavoratori alle dipendenze dell’appaltatore uscente con l’organizzazione di impresa prescelta, cui si attribuiscono minori impatti di costo e maggiore efficienza organizzativa.
Pertanto, seppure è vero che i valori del costo del lavoro risultanti dalle tabelle ministeriali sono un semplice parametro di valutazione della congruità dell’offerta (di talché l’eventuale scostamento delle voci di costo non legittima un giudizio di anomalia), può tuttavia dubitarsi della congruità dell’offerta allorché la discordanza con le predette tabelle sia considerevole e palesemente ingiustificata, alla stregua di una valutazione globale e sintetica (Cons. Stato, III, 11 ottobre 2021, n. 6818; IV, 16 novembre 2022, n. 10071).
Nella fattispecie controversa le discordanze dalle tabelle non risultano giustificate sulla base di una puntuale e rigorosa dimostrazione, con la conseguenza che il costo della manodopera esposto appare obiettivamente sottostimato.
Quanto ai buoni pasto, il profilo di maggiore rilievo consiste nel fatto che gli stessi non sono stati espressamente indicati nell’offerta economica, benché il capitolato d’oneri ne prevedesse la corresponsione ai lavoratori alla stregua di costo del lavoro.
Per quanto concerne la (in)coerenza dell’offerta economica con il nuovo CCNL, l’appellante non ne contesta la conoscenza/conoscibilità anche prima della data di entrata in vigore e non può trascurarsi il rilievo delle sopravvenienze, atteso che è il nuovo contratto collettivo a trovare applicazione nella fase di esecuzione del contratto (Cons. Stato, V, 24 marzo 2020, n. 2056).

Sentenze

Clausola sociale : flessibilità ed elasticità di applicazione

Consiglio di Stato, sez. V. 20.03.2023 n. 2806

È noto che l’inserimento della clausola sociale comporta per l’offerente il tendenziale obbligo di mantenere i livelli occupazionali del precedente gestore dell’appalto. Tuttavia è stato da tempo precisato in giurisprudenza che la clausola sociale non obbliga l’aggiudicatario ad assumere tutto il personale in carico all’appaltatore uscente né tanto meno ad applicare le medesime condizioni contrattuali né, infine, a riconoscere l’anzianità pregressa. Ciò in quanto, nell’applicazione di dette clausole, è necessario procedere attraverso un bilanciamento fra più valori, tutti di rango costituzionale ed europeo; da un lato il rispetto della libertà di iniziativa economica privata, garantita dall’art. 41 Cost e dall’art. 16 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea (Carta di Nizza), che riconosce la libertà di impresa, conformemente alle legislazioni nazionali; dall’altro il diritto al lavoro, la cui protezione è imposta dall’art. 35 Cost nonché dall’art. 15 della Carta di Nizza (Consiglio di Stato sez. V 2/11/2020 n. 6761; in termini anche Cons. Stato, Comm. spec., parere 21 novembre 2018, n. 2703). Per tali ragioni la clausola va formulata e intesa in maniera elastica e non rigida, rimettendo all’operatore economico concorrente finanche la valutazione in merito all’assorbimento dei lavoratori impiegati dal precedente aggiudicatario. Solo in questi termini la clausola sociale è conforme alle indicazioni della giurisprudenza amministrativa secondo la quale l’obbligo di mantenimento dei livelli occupazionali del precedente appalto va contemperato con la libertà d’impresa e con la facoltà in essa insita di organizzare il servizio in modo efficiente e coerente con la propria organizzazione produttiva, al fine di realizzare economie di costi da valorizzare a fini competitivi nella procedura di affidamento dell’appalto (cfr. Cons. Stato, sez. V, 10 giugno 2019, n. 3885; III, 30 gennaio 2019, n. 750; III, 29 gennaio 2019, n. 726; 7 gennaio 2019, n. 142; III, 18 settembre 2018, n. 5444; V, 5 febbraio 2018, n. 731; V, 17 gennaio 2018 n. 272; III 5 maggio 2017, n. 2078; V 7 giugno 2016, n. 2433; III, 30 marzo 2016, n. 1255; Cons. Stato, V, 12 settembre 2019, n. 6148; cfr. anche Cons. Stato, VI, 21 luglio 2020, n. 4665; 24 luglio 2019, n. 5243; V, 12 febbraio 2020, n. 1066).
Per cui, com’è stato ulteriormente precisato (Cons. Stato, sez. VI, 21 luglio 2020, n. 4665), sulla scorta di tale lettura della clausola sociale questa va intesa in termini di flessibilità: la stazione appaltante non può imporre un riassorbimento integrale del personale in quanto verrebbe limitata la libera iniziativa economica dell’operatore concorrente; né, d’altro canto, l’elasticità di applicazione della clausola può spingersi fino al punto da legittimare politiche aziendali di dumping sociale in grado di vanificare gli obiettivi di tutela del lavoro perseguito attraverso la stessa.

Riferimenti normativi:

art.

Sentenze

Clausola sociale : modalità di attuazione (art. 50 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 03.06.2022 n. 4539

Questo Consiglio di Stato ha infatti posto in risalto che il regime della clausola sociale “richiede un bilanciamento fra più valori, tutti di rango costituzionale, ed anche europeo …. Ci si riferisce da un lato al rispetto della libertà di iniziativa economica privata, garantita dall’art. 41 Cost, ma anche dall’art. 16 della Carta di Nizza, che riconosce ‘la libertà di impresa’, conformemente alle legislazioni nazionali ….Ci si riferisce, dall’altro lato, in primo luogo al diritto al lavoro, la cui protezione è imposta dall’art. 35 Cost., e dall’art. 15 della Carta di Nizza, di analogo contenuto” (Cons. Stato, Comm. spec., parere 21 novembre 2018, n. 2703).
Per tali ragioni detta clausola va formulata e intesa “in maniera elastica e non rigida, rimettendo all’operatore economico concorrente finanche la valutazione in merito all’assorbimento dei lavoratori impiegati dal precedente aggiudicatario”, anche perché solo in questi termini “la clausola sociale è conforme alle indicazioni della giurisprudenza amministrativa secondo la quale l’obbligo di mantenimento dei livelli occupazionali del precedente appalto va contemperato con la libertà d’impresa e con la facoltà in essa insita di organizzare il servizio in modo efficiente e coerente con la propria organizzazione produttiva, al fine di realizzare economie di costi da valorizzare a fini competitivi nella procedura di affidamento dell’appalto (cfr. Cons. Stato, sez. V, 10 giugno 2019, n. 3885; III, 30 gennaio 2019, n. 750; III, 29 gennaio 2019, n. 726; 7 gennaio 2019, n. 142; III, 18 settembre 2018, n. 5444; V, 5 febbraio 2018, n. 731; V, 17 gennaio 2018 n. 272; III 5 maggio 2017, n. 2078; V 7 giugno 2016, n. 2433; III, 30 marzo 2016, n. 1255)” (Cons. Stato, V, 12 settembre 2019, n. 6148; anche Cons. Stato, VI, 21 luglio 2020, n. 4665; 24 luglio 2019, n. 5243; V, 12 febbraio 2020, n. 1066).

Il tema delle modalità di attuazione della clausola sociale è stato affrontato dal Consiglio di Stato anche in sede consultiva, con il parere reso sulle Linee guida Anac n. 13 (delibera n. 114 del 13 febbraio 2019) relative all’applicazione dell’art. 50 del Codice contratti pubblici.
Al riguardo, è stata posta in risalto l’opportunità di prevedere un “vero e proprio ‘piano di compatibilità’ o ‘progetto di assorbimento’, nel senso che l’offerta debba illustrare in qual modo concretamente l’offerente, ove aggiudicatario, intenda rispettare la clausola sociale”; il che confluirebbe nella formulazione di “una vera e propria proposta contrattuale … che contenga gli elementi essenziali del nuovo rapporto in termini di trattamento economico e inquadramento, unitamente all’indicazione di un termine per l’accettazione”, con conseguente possibilità per il lavoratore di “previa individuazione degli elementi essenziali del contratto di lavoro” (Cons. Stato, parere n. 2703 del 2018).
Allo stesso modo, la stazione appaltante potrebbe valutare se “inserire tra i criteri di valutazione dell’offerta quello relativo alla valutazione del piano di compatibilità, assegnando tendenzialmente un punteggio maggiore, per tale profilo, all’offerta che maggiormente realizzi i fini cui la clausola tende”.
Da ciò si ricava chiara conferma che è rimessa al concorrente la scelta sulle concrete modalità di attuazione della clausola, incluso l’inquadramento da attribuire al lavoratore, spettando allo stesso operatore formulare eventuale ‘proposta contrattuale’ al riguardo, anche attraverso il cd. ‘progetto di assorbimento’, introdotto dall’art. 3, ultimo comma, delle predette Linee guida (in proposito, Cons. Stato, V, 1 settembre 2020, n. 5338); il che conferma che dalla clausola sociale non può trarsi sic et simpliciter un obbligo in capo al concorrente di inquadrare il lavoratore con lo stesso livello di anzianità già posseduto.
È stato recentemente sottolineato anche come la clausola non comporti “alcun obbligo per l’impresa aggiudicataria di un appalto pubblico di assumere a tempo indeterminato e in forma automatica e generalizzata, nonché alle medesime condizioni, il personale già utilizzato dalla precedente impresa o società affidataria, ma solo che l’imprenditore subentrante salvaguardi i livelli retributivi dei lavoratori riassorbiti in modo adeguato e congruo”; di guisa che “l’obbligo di garantire ai lavoratori già impiegati le medesime condizioni contrattuali ed economiche non è assoluto né automatico” (Cons. Stato, n. 6148 del 2019, cit.; 16 gennaio 2020, n. 389, in cui si precisa, sotto altro concorrente profilo, che sull’aggiudicatario non grava “l’obbligo di applicare ai lavoratori esattamente le stesse mansioni e qualifiche che avevano alle dipendenze del precedente datore di lavoro”; si veda anche 13 luglio 2020, n. 4515, in ordine al CCNL prescelto).
Per tali ragioni va escluso che la clausola sociale possa implicare la necessaria conservazione dell’inquadramento e dell’anzianità del lavoratore assorbito dall’impresa aggiudicataria.

Del resto, è stato anche rilevato, sotto altro profilo, che l’aspetto inerente al “modo con cui l’imprenditore subentrante dia seguito all’impegno assunto con la stazione appaltante di riassorbire i lavoratori impiegati dal precedente aggiudicatario (id est. come abbia rispettato la clausola sociale) attiene … alla fase di esecuzione del contratto, con conseguente giurisdizione del giudice ordinario in funzione di giudice del lavoro” (Cons. Stato, n. 6148 del 2019, cit.; Linee guida Anac n. 13, che all’art. 5 prevedono: “L’inadempimento degli obblighi derivanti dalla clausola sociale comporta l’applicazione dei rimedi previsti dalla legge ovvero dal contratto. Nello schema di contratto le stazioni appaltanti inseriscono clausole risolutive espresse ovvero penali commisurate alla gravità della violazione. Ove ne ricorrano i presupposti, applicano l’articolo 108, comma 3, del Codice dei contratti pubblici”).

Sentenze

Clausola sociale: non ha effetto automatico e rigidamente escludente (art. 50 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 29.11.2021 n. 7922

La giurisprudenza, anche di questa Sezione, ha costantemente chiarito che alla clausola sociale non può essere attribuito “un effetto automaticamente e rigidamente escludente” e non può pertanto essere intesa “nel senso di comportare un obbligo assoluto per l’impresa aggiudicataria di un appalto pubblico di assumere a tempo indeterminato ed in forma automatica e generalizzata il totale del personale già utilizzato dalla precedente impresa in quanto l’obbligo di riassorbimento dei lavoratori alle dipendenze dell’appaltatore uscente deve essere contemperato e reso compatibile con l’organizzazione di impresa prescelta dall’imprenditore subentrante, al fine di realizzare economie di costi da valorizzare a fini competitivi nella procedura di affidamento dell’appalto” (tra le tante: Cons. Stato, sez. III, 28.12.2020, n. 8442; Cons. Stato, sez. V, 2.11.2020, n. 6761; Consiglio di Stato, Sez. VI, 20.10.2020, n. 6336, 29.7.2020, n. 4832 e 24.7.2019, n. 5243; Sez. III, 28.7.2020, n. 4799 e 5.8.2020, n. 4945; Sez. IV, 22.6.2020, n. 3970; Sez. V, 4.5.2020, n. 2796).

Riferimenti normativi:

art. 50 d.lgs. n. 50/2016

Sentenze

Riassorbimento del personale del gestore uscente (art. 50 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 18.10.2021 n. 6957

Non può sottacersi che le problematiche sottese al riassorbimento del personale del gestore uscente ed alle modalità di organizzazione del servizio da rendere (con particolare riferimento all’utilizzo di personale in full time o in part time) investono direttamente i poteri e le facoltà dell’imprenditore, così che la valutazione che di esse ha fatto la stazione appaltante (anche nel considerare esaustive o adeguate le giustificazioni formulate dall’aggiudicatario) può essere sindacata, come ha ribadito costantemente la giurisprudenza, solo allorquando sia affetta da manifesta illogicità, arbitrarietà, irragionevolezza o da travisamento di fatti, mentre la mera opinabilità della valutazione non è causa di illegittimità.
[…]
Va confermato, al riguardo, il consolidato orientamento (ex multis, Cons. Stato, VI, 21 luglio 2020, n. 4665) secondo cui la cd. clausola sociale è connotata da un necessario carattere di flessibilità, collocandosi nell’ambito della libertà d’impresa ed avendo quali parametri di riferimento le esigenze della stazione appaltante (che non possono comunque imporre un riassorbimento integrale del personale, in quanto verrebbero a limitare eccessivamente la libera iniziativa economica dell’operatore concorrente: così Cons. Stato, VI, 24 luglio 2019, n. 5243) e quelle dei lavoratori (non potendo l’elasticità di applicazione della clausola spingersi fino al punto da legittimare politiche aziendali di dumping sociale in grado di vanificare gli obiettivi di tutela del lavoro perseguito attraverso la stessa (così Cons. Stato, V, 10 giugno 2019, n. 3885).

Riferimenti normativi:

art. 50 d.lgs. n. 50/2016

Sentenze

Clausola sociale : applicazione ” elastica ” (art. 50 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 21.07.2021 n. 5483

Va condiviso il ragionamento del giudice di primo grado anche in punto di sua modalità applicativa: della clausola sociale deve consentirsene un’applicazione elastica e non rigida per contemperare l’obbligo di mantenimento dei livelli occupazionali del precedente appalto con la libertà d’impresa e con la facoltà in essa insita di organizzare il servizio in modo efficiente e coerente con la propria organizzazione produttiva, al fine di realizzare economie di costi da valorizzare a fini competitivi nella procedura di affidamento dell’appalto (cfr. Cons. Stato, sez. V, 29 ottobre 2020, n. 6615; V, 12 settembre 2019, n. 6148; V, 10 giugno 2019, n. 3885; III, 30 gennaio 2019, n. 750; III, 29 gennaio 2019, n. 726; 7 gennaio 2019, n. 142; III, 18 settembre 2018, n. 5444; V, 5 febbraio 2018, n. 731; V, 17 gennaio 2018 n. 272; III 5 maggio 2017, n. 2078; V 7 giugno 2016, n. 2433; III, 30 marzo 2016, n. 1255).
Ne segue che l’aggiudicatario ben poteva apportare all’organigramma di cui all’allegato B che, come detto, fotografava l’organizzazione del servizio da parte del gestore uscente, propri aggiustamenti sia nel numero dei lavoratori da impiegare, che nelle ore, che nei livelli professionali.

[rif. art. 50 d.lgs. n. 50/2016]

Sentenze

Clausola sociale – Obbligo di riassorbimento come criterio premiale – Legittimità (art. 50 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 23.04.2021 n. 3297

Premesso che per costante giurisprudenza di questa Sezione (ex multis, sentenze nn. 1576/2021, 8442/2020, 4796/2020, 389/2020, 750/2019, 726/2019) l’obbligo sotteso alla clausola sociale, che richiede un bilanciamento fra valori antagonisti (V Sezione, sentenza n. 6761/2020), non può mai essere assoluto (id est, tale da comprimere le esigenze organizzative dell’impresa e da impedire una efficiente ed efficace combinazione dei fattori della produzione), ciò che appare dirimente nel caso di specie è che – in tale prospettiva – la lex specialis prevedeva l’obbligo di riassorbimento del personale non come condizione di partecipazione alla gara, ma come criterio premiale.

[rif. art. 50 d.lgs. n. 50/2016]

Sentenze

Progetto di assorbimento e clausola sociale ai sensi delle Linee Guida Anac n. 13 (art. 50 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 02.11.2020 n. 6761

Una diversa interpretazione che volesse ricavare dalla lex specialis un vincolo per i concorrenti, una volta aderita la clausola, al mantenimento dei livelli d’anzianità vantati dai lavoratori risulterebbe del resto contraria allo spirito e al significato delle clausole sociali, come delineato dalla giurisprudenza.
È stato infatti posto in risalto che il regime della clausola sociale “richiede un bilanciamento fra più valori, tutti di rango costituzionale, ed anche europeo […]. Ci si riferisce da un lato al rispetto della libertà di iniziativa economica privata, garantita dall’art. 41 Cost, ma anche dall’art. 16 della Carta di Nizza, che riconosce ‘la libertà di impresa’, conformemente alle legislazioni nazionali […].Ci si riferisce, dall’altro lato, in primo luogo al diritto al lavoro, la cui protezione è imposta dall’art. 35 Cost, e dall’art. 15 della Carta di Nizza, di analogo contenuto” (Cons. Stato, Comm. spec., parere 21 novembre 2018, n. 2703).
Per tali ragioni detta clausola va formulata e intesa “in maniera elastica e non rigida, rimettendo all’operatore economico concorrente finanche la valutazione in merito all’assorbimento dei lavoratori impiegati dal precedente aggiudicatario”, anche perché solo in questi termini “la clausola sociale è conforme alle indicazioni della giurisprudenza amministrativa secondo la quale l’obbligo di mantenimento dei livelli occupazionali del precedente appalto va contemperato con la libertà d’impresa e con la facoltà in essa insita di organizzare il servizio in modo efficiente e coerente con la propria organizzazione produttiva, al fine di realizzare economie di costi da valorizzare a fini competitivi nella procedura di affidamento dell’appalto (cfr. Cons. Stato, sez. V, 10 giugno 2019, n. 3885; III, 30 gennaio 2019, n. 750; III, 29 gennaio 2019, n. 726; 7 gennaio 2019, n. 142; III, 18 settembre 2018, n. 5444; V, 5 febbraio 2018, n. 731; V, 17 gennaio 2018 n. 272; III 5 maggio 2017, n. 2078; V 7 giugno 2016, n. 2433; III, 30 marzo 2016, n. 1255)” (Cons. Stato, V, 12 settembre 2019, n. 6148; cfr. anche Cons. Stato, VI, 21 luglio 2020, n. 4665; 24 luglio 2019, n. 5243; V, 12 febbraio 2020, n. 1066).
Il tema delle modalità di attuazione della clausola sociale è stato peraltro affrontato dal Consiglio di Stato in sede consultiva, con il parere già citato reso sulle Linee guida dell’Anac relative all’applicazione dell’art. 50 d.lgs. n. 50 del 2016 (Linee guida n. 13, poi approvate con delibera n. 114 del 13 febbraio 2019).
Al riguardo è stata posta in risalto in particolare l’opportunità di prevedere un “vero e proprio ‘piano di compatibilità’ o ‘progetto di assorbimento’, nel senso che [l’offerta] debba illustrare in qual modo concretamente l’offerente, ove aggiudicatario, intenda rispettare la clausola sociale”; il che confluirebbe nella formulazione di “una vera e propria proposta contrattuale […] che contenga gli elementi essenziali del nuovo rapporto in termini di trattamento economico e inquadramento, unitamente all’indicazione di un termine per l’accettazione”, con conseguente possibilità per il lavoratore di “previa individuazione degli elementi essenziali del contratto di lavoro” (Cons. Stato, parere n. 2703 del 2018, cit.).
Allo stesso modo, la stazione appaltante potrebbe valutare se “inserire tra i criteri di valutazione dell’offerta quello relativo alla valutazione del piano di compatibilità, assegnando tendenzialmente un punteggio maggiore, per tale profilo, all’offerta che maggiormente realizzi i fini cui la clausola tende”.
Da ciò si ricava chiara conferma che è rimessa al concorrente la scelta sulle concrete modalità di attuazione della clausola, incluso l’inquadramento da attribuire al lavoratore, spettando allo stesso operatore formulare eventuale “proposta contrattuale” al riguardo, anche attraverso il cd. “progetto di assorbimento”, effettivamente introdotto dall’art. 3, ultimo comma, delle Linee guida Anac n. 13 (cfr., in proposito, Cons. Stato, V, 1 settembre 2020, n. 5338); il che vale a escludere che dalla clausola sociale possa derivare sic et simpliciter un obbligo in capo al concorrente d’inquadrare il lavoratore con lo stesso livello d’anzianità già posseduto.
È stato recentemente sottolineato come la clausola non comporti “alcun obbligo per l’impresa aggiudicataria di un appalto pubblico di assumere a tempo indeterminato ed in forma automatica e generalizzata, nonché alle medesime condizioni, il personale già utilizzato dalla precedente impresa o società affidataria, ma solo che l’imprenditore subentrante salvaguardi i livelli retributivi dei lavoratori riassorbiti in modo adeguato e congruo”; di guisa che “l’obbligo di garantire ai lavoratori già impiegati le medesime condizioni contrattuali ed economiche non è assoluto né automatico” (Cons. Stato, n. 6148 del 2019, cit.; cfr. anche Id., 16 gennaio 2020, n. 389, in cui si precisa, sotto altro concorrente profilo, che sull’aggiudicatario non grava “l’obbligo di applicare ai lavoratori esattamente le stesse mansioni e qualifiche che avevano alle dipendenze del precedente datore di lavoro”; v. anche Id., 13 luglio 2020, n. 4515, in ordine al Ccnl prescelto).
Per tali ragioni va escluso che la clausola sociale possa implicare la necessaria conservazione dell’inquadramento e dell’anzianità del lavoratore assorbito dall’impresa aggiudicataria.
Va peraltro rilevato, sotto altro profilo, che l’aspetto inerente al “modo [con cui] l’imprenditore subentrante dia seguito all’impegno assunto con la stazione appaltante di riassorbire i lavoratori impiegati dal precedente aggiudicatario (id est. come abbia rispettato la clausola sociale) attiene […] alla fase di esecuzione del contratto, con conseguente giurisdizione del giudice ordinario in funzione di giudice del lavoro” (Cons. Stato, n. 6148 del 2019, cit.; cfr. anche la Linee guida Anac n. 13, che all’art. 5 prevedono: “L’inadempimento degli obblighi derivanti dalla clausola sociale comporta l’applicazione dei rimedi previsti dalla legge ovvero dal contratto. Nello schema di contratto le stazioni appaltanti inseriscono clausole risolutive espresse ovvero penali commisurate alla gravità della violazione. Ove ne ricorrano i presupposti, applicano l’articolo 108, comma 3, del Codice dei contratti pubblici”).
Per contro non vale il richiamare il precedente della Sezione che ha escluso che l’estensione della libertà imprenditoriale possa spingersi sino al punto di vanificare le sottostanti esigenze di tutela dei lavoratori sotto il profilo del mantenimento delle condizioni economiche e contrattuali vigenti, pena la legittimazione di politiche aziendali di dumping sociale in grado di vanificare gli obiettivi di tutela del lavoro (Cons. Stato, V, 10 giugno 2019, n. 3885): il caso esaminato era infatti caratterizzato da una clausola sociale e una corrispondente disposizione di legge regionale che prevedevano espressamente il mantenimento delle condizioni economiche e contrattuali già in essere in capo ai lavoratori, sicché la fattispecie – in disparte ogni ulteriore considerazione al riguardo – non è sovrapponibile a quella qui in esame.

Sentenze

Clausola sociale – Non può vincolare all’assorbimento dei dipendenti del precedente aggiudicatario (art. 50 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Napoli, 01.06.2020 n. 2143

Al riguardo, con riferimento alla rilevanza della cd. clausola sociale, recente e condivisibile giurisprudenza (Consiglio di Stato , sez. V , 12 settembre 2019 , n. 6148) ha osservato che “le clausole del contratti collettivi che disciplinano il “cambio appalto” con l’obbligo del mantenimento dell’assetto occupazionale e delle medesime condizioni contrattuali ed economiche vincolano l’operatore economico, non già in qualità di aggiudicatario della gara, ma solo se imprenditore appartenente ad associazione datoriale firmataria del contratto collettivo; a queste condizioni, infatti, la clausola, frutto dell’autonomia collettiva, ove più stringente, prevale anche, sulla clausola contenuta nel bando di gara. Le c.d. clausole sociali inserite all’interno degli atti di gara, formulate in maniera elastica e non rigida, non vincolano l’aggiudicatario ad applicare il contratto collettivo del precedente aggiudicatario imponendo, al subentro nel contratto d’appalto, l’assorbimento e l’utilizzo nell’esecuzione dello stesso dei soci lavoratori e dei dipendenti del precedente aggiudicatario, rimettendo all’operatore economico concorrente finanche la valutazione in merito all’assorbimento dei lavoratori impiegati dal precedente aggiudicatario. Solo se formulata in questi termini, la clausola sociale è conforme alle indicazioni della giurisprudenza amministrativa secondo la quale l’obbligo di mantenimento dei livelli occupazionali del precedente appalto va contemperato con la libertà d’impresa e con la facoltà in essa insita di organizzare il servizio in modo efficiente e coerente con la propria organizzazione produttiva, al fine di realizzare economie di costi da valorizzare a fini competitivi nella procedura di affidamento dell’appalto (cfr. Cons. Stato, sez. V, 10 giugno 2019, n. 3885; III, 30 gennaio 2019, n. 750; III, 29 gennaio 2019, n. 726; 7 gennaio 2019, n. 142; III, 18 settembre 2018, n. 5444; V, 5 febbraio 2018, n. 731; V, 17 gennaio 2018 n. 272; III 5 maggio 2017, n. 2078; V 7 giugno 2016, n. 2433; III, 30 marzo 2016, n. 1255). La cognizione del giudice amministrativo, avendo ad oggetto esclusivamente la fase di scelta del contraente, si arresta necessariamente all’accertamento precedentemente compiuto sulla legittimità della clausola sociale inserita nel bando di gara; in che modo l’imprenditore subentrante dia seguito all’impegno assunto con la stazione appaltante di riassorbire i lavoratori impiegati dal precedente aggiudicatario (id est. come abbia rispettato la clausola sociale) attiene, infatti, alla fase di esecuzione del contratto, con conseguente giurisdizione del giudice ordinario in funzione di giudice del lavoro (cfr. Cons. Stato, sez. III, 29 gennaio 2019, n. 726; V, 15 dicembre 2016, n. 5311). I costi medi della manodopera, indicati nella tabelle ministeriali non costituiscono parametro assoluto ed inderogabile di ammissibilità dell’offerta, ma sono parametro di valutazione dell’offerta, per essere comunque rimesso alla stazione appaltante giudicare della sua congruità, pur in presenza di scostamento dalle predette tabelle (cfr. Cons. Stato, sez. V, 18 febbraio 2019, n. 1097, V, 18 febbraio 2019, n. 1099; V, 28 gennaio 2019, n. 690; III, 4 gennaio 2019, n. 90; V, 26 novembre 2018, n. 6689; V, 2 agosto 2018, n. 4785). La scelta del CCNL nell’elaborazione del costo del lavoro in offerta è rimessa alla libertà dell’operatore economico, la stazione appaltante si occupa del costo del lavoro indicato in offerta per valutarne la congruità in presenza di scostamenti dalle tabelle ministeriali; resta fermo, però, a carico dell’operatore economico, nella sua veste di datore di lavoro, la corresponsione di una retribuzione proporzionata all’entità e alla durata dell’attività in concreto svolta dal prestatore di lavoro. Si tratta di un accertamento da compiersi necessariamente in concreto, poiché i minimi retributivi previsti dai contratti collettivi – quali che siano quelli che l’operatore economico ritenga di applicare – si presumono idonei a garantire una retribuzione proporzionata ex art. 36 Cost.”.
Da tale condivisibile orientamento consegue che se la previsione di una clausola sociale non può mai vincolare il concorrente aggiudicatario, al momento del subentro nel contratto d’appalto, ad assorbire ed utilizzare in fase di esecuzione i dipendenti del precedente aggiudicatario, trattandosi di una sua valutazione discrezionale, a fortiori gli elementi illustrativi della situazione occupazionale uscente, anche se contenuti in atti di gara, quali il capitolato speciale, non potrebbero giammai imporre limiti dimensionali vincolanti in sede di offerta, oltre i limiti prescritti della lex specialis, intesa in senso stretto.

[rif. art. 50 d.lgs. n. 50/2016]

 

Domande | Risposte

Clausola sociale ed assunzione di tutto il personale dell’impresa sostituita (settore trasporti): è legittima?

E’ legittima la disposizione della lex specialis di gara concernente l’affidamento del servizio di trasporto pubblico locale su gomma contenente la c.d. clausola sociale, che obbliga il concorrente ad assumere tutti i dipendenti, con la sola eccezione dei dirigenti, della precedente gestione, indifferentemente rispetto alle sue esigenze organizzative e gestionali.

Il Consiglio di Stato, sez. V, 07.02.2020 n. 973 ha recentemente dato atto di come l’art. 48, comma 7, lett. e), D.L. n. 50 del 2017 (che richiama la direttiva 2001/23/CE, avente ad oggetto il riavvicinamento delle legislazioni degli Stati membri relative al mantenimento dei diritti dei lavoratori in caso di trasferimenti di imprese) riconosca all’Autorità di regolazione dei trasporti il potere di dettare regole generali in materia di “previsione nei bandi di gara del trasferimento senza soluzione di continuità di tutto il personale dipendente dal gestore uscente al subentrante con l’esclusione dei dirigenti, applicando in ogni caso al personale il contratto collettivo nazionale di settore e il contratto di secondo livello o territoriale applicato dal gestore uscente, nel rispetto delle garanzie minime”.

Nel particolare settore del trasporto pubblico la normativa è dunque nel senso di ammettere una clausola sociale particolarmente forte, garantendo in caso di subentro il trasferimento di tutto il personale dipendente (tranne i dirigenti) dal gestore uscente al subentrante, con l’applicazione del CCNL di settore e del contratto di secondo livello applicato dal gestore uscente almeno per un anno dalla data di subentro.

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    Clausola sociale – Interpretazione flessibile – Conformità al favor partecipationis – Obbligo per l’impresa aggiudicataria di assumere a tempo indeterminato ed in forma automatica e generalizzata tutto il personale – Non sussiste (art. 32 , art. 50 d.lgs. n. 50/2016)

    TAR Roma, 23.12.2019 n. 14796

    Il Collegio rileva che la lex specialis non ha espressamente previsto un obbligo di riassorbimento da parte dell’aggiudicatario del personale impiegato dal gestore uscente, pur non trascurando nel disciplinare (…) di inserire dei criteri di valutazione dell’offerta diretti a valorizzare, in sede di attribuzione del punteggio, determinate tipologie contrattuali ovvero l’uso di specifici CCNL ai fini dell’inquadramento dei lavori.

    Il Collegio sottolinea, inoltre, che anche sotto la vigenza del precedente codice la giurisprudenza aveva chiarito che la «stabilità occupazionale», che è sicuramente un obiettivo normativo importante e un valore ordinamentale, deve essere «promossa» e non rigidamente imposta e comunque deve essere armonizzata con i principi europei della libera concorrenza e della libertà d’impresa, così da escludere un rigido obbligo di garanzia necessaria della stabilità, pur in presenza di variato ambito oggettivo del servizio a gara” (T.A.R. Toscana, Firenze, sez. III, 13 febbraio 2017 n. 231). Peraltro, anche ove prevista, tale “clausola sociale di «riassorbimento» deve essere interpretata conformemente ai principi nazionali e comunitari in materia di libertà di iniziativa imprenditoriale e di concorrenza, risultando altrimenti la clausola in questione lesiva della concorrenza, dal momento che verrebbe a scoraggiare la partecipazione alla gara ed a limitare la platea dei partecipanti, nonché a ledere la libertà d’impresa, riconosciuta e garantita dall’art. 41 Cost., che sta a fondamento dell’autogoverno dei fattori di produzione. Detta clausola, dunque, riveste portata cogente solo nel senso che l’offerente non può ridurre ad libitum il numero di unità da impiegare nell’appalto, senza che tale clausola comporti anche l’obbligo per l’impresa aggiudicataria di assumere a tempo indeterminato ed in forma automatica e generalizzata tutto il personale già utilizzato dalla precedente impresa affidataria del servizio (T.A.R. Abruzzo, Pescara, sez. I 21 marzo 2016 n. 98; Cons. di St., sez. III, 5 maggio 2017 n. 2078; cfr., inoltre, la sentenza di questa Sezione n. 12052 del 2019, nella quale pure si afferma che: “Nelle gare pubbliche di appalto la c.d. clausola sociale deve essere interpretata conformemente ai principi nazionali e comunitari in materia di libertà di iniziativa imprenditoriale e di concorrenza, risultando altrimenti essa lesiva della concorrenza, scoraggiando la partecipazione alla gara e limitando ultroneamente la platea dei partecipanti, nonché atta a ledere la libertà d’impresa, riconosciuta e garantita dall’art. 41 Cost.; l’obbligo di riassorbimento dei lavoratori alle dipendenze dell’appaltatore uscente, nello stesso posto di lavoro e nel contesto dello stesso appalto, deve essere armonizzato e reso compatibile con l’organizzazione di impresa prescelta dall’imprenditore subentrante; i lavoratori, che non trovano spazio nell’organigramma dell’appaltatore subentrante e che non vengano ulteriormente impiegati dall’appaltatore uscente in altri settori, sono destinatari delle misure legislative in materia di ammortizzatori sociali, ma la clausola non comporta invece alcun obbligo per l’impresa aggiudicataria di un appalto pubblico di assumere a tempo indeterminato ed in forma automatica e generalizzata il personale già utilizzato dalla precedente impresa o società affidataria”).

    [rif. art. 50 d.lgs. n. 50/2016]

     

    Sentenze

    1) Affidamento in via di urgenza – Impugnazione – Inammissibilitá; 2) Clausola sociale – Interpretazione flessibile – Conformità al favor partecipationis (art. 32 , art. 50 d.lgs. n. 50/2016)

    TAR Roma, 07.10.2019 n. 11594

    1) Con il primo motivo (A1) la ricorrente censura il provvedimento di aggiudicazione della gara nella parte in cui ha disposto l’affidamento in via d’urgenza della commessa.
    Al riguardo, tenuto presente che – come si illustrerà nel prosieguo – tutte le doglianze articolate contro l’aggiudicazione e gli atti di gara a essa antecedenti non possono trovare accoglimento, la parte non ha interesse all’annullamento della disposizione di esecuzione anticipata del contratto, come correttamente eccepito dalla controinteressata.
    L’esame della predetta questione riguarderebbe, infatti, il momento relativo all’esecuzione del contratto, che si colloca in una fase posteriore e diversa rispetto alla selezione del miglior contraente. Pertanto, sancita la regolarità della selezione e del suo esito, la verifica sul momento dell’affidamento del servizio non potrebbe ripercuotersi sul provvedimento di aggiudicazione definitiva, evidenziando, in ultima analisi, una carenza di interesse all’esame della censura (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 11 novembre 2014, n. 5530).
    Né la ricorrente potrebbe fondare il proprio interesse al riguardo sulla sua specifica posizione di precedente affidatario del servizio, il quale avrebbe potuto eventualmente ottenere la prosecuzione dell’attività in regime di c.d. “proroga tecnica”, nel caso in cui non fosse stata disposta l’esecuzione anticipata del nuovo appalto. La posizione così vantata non dà luogo, infatti, a un interesse legittimo, ma consiste in un mero interesse di fatto, atteso che la “proroga tecnica” del rapporto con il precedente affidatario non è una conseguenza diretta e automatica della mancata stipulazione del contratto con l’operatore entrante, e non costituirebbe quindi comunque l’esito necessitato dell’eventuale annullamento della disposizione di esecuzione anticipata. Alla scadenza del contratto, l’Amministrazione potrebbe infatti determinarsi – ad esempio – ad assumere direttamente il servizio, come peraltro risulta effettivamente essere avvenuto nel caso di specie, nel quale l’attività, secondo quanto riferito dalla difesa capitolina, è stata assicurata dagli assistenti sociali comunali, sia pure per il breve lasso di tempo intercorrente tra il termine del precedente affidamento e l’effettivo avvio dell’attività da parte dell’aggiudicataria in regime di esecuzione in via d’urgenza.
    In ogni caso, il motivo è anche infondato nel merito.
    L’articolo 32, comma 8, ultimo periodo, del decreto legislativo n. 50 del 2016 stabilisce, infatti, che l’esecuzione in via d’urgenza è ammessa – tra l’altro – “nei casi in cui la mancata esecuzione immediata della prestazione dedotta nella gara determinerebbe un grave danno all’interesse pubblico che è destinata a soddisfare, ivi compresa la perdita di finanziamenti comunitari”.
    Nell’ipotesi qui in esame, l’Amministrazione ha evidenziato sin dal bando di gara che il servizio di gara costituisce un “servizio essenziale ai sensi della L. 328/2000” (cfr. il paragrafo II.2.5 del bando) e ha poi coerentemente affermato nel provvedimento di aggiudicazione della gara che “al fine di garantire la continuità delle prestazioni di Segretariato Sociale e di Prossimità, trattandosi di un servizio essenziale, l’Amministrazione ritiene opportuno procedere all’affidamento di che trattasi”.
    La ragione dell’affidamento anticipato è stata, perciò, correttamente esplicitata, evidenziando il grave danno all’interesse pubblico derivante dall’interruzione di un servizio essenziale destinato alle fasce più deboli.
    In senso contrario, prova troppo l’affermazione della ricorrente, secondo la quale il servizio avrebbe potuto continuare senza interruzione in regime di proroga tecnica con il precedente operatore, atteso che la proroga di un affidamento, oltre a essere sottoposta agli stringenti limiti di cui all’articolo 106, comma 11, del decreto legislativo n. 50 del 2016, non può essere considerata un diritto dell’operatore uscente, né comunque un’opzione che l’Amministrazione è tenuta a reputare preferibile rispetto all’affidamento in via d’urgenza al nuovo operatore. E ciò tanto più in una procedura quale quella oggetto del presente giudizio, nella quale il termine finale del servizio oggetto di affidamento è stato comunque stabilito al 31 dicembre 2019, anche ove l’effettivo avvio dell’attività da parte dell’aggiudicatario fosse avvenuto successivamente alla data fissata del 1° gennaio 2019. La prosecuzione del rapporto in “proroga tecnica” con il precedente affidatario avrebbe, infatti, eroso la durata del servizio affidato all’operatore già risultato aggiudicatario per la predetta annualità.

    2) Con le censure articolate nel motivo A2 sub (i), nel motivo B e, inoltre, nel motivo D sub (ii) e (iii), la ricorrente svolge una serie di contestazioni in ordine all’applicazione nei confronti dell’aggiudicataria della clausola di salvaguardia occupazionale del personale dell’operatore uscente.
    Al riguardo, va anzitutto rilevato che la suddetta clausola è presente nello schema di contratto, compreso nella documentazione di gara quale Allegato E alla determinazione dirigenziale del 3 ottobre 2018, che ha indetto la procedura.
    In particolare, l’articolo 28 dello schema di contratto, dedicato alla “Clausola sociale di assorbimento del personale”, prevede che “Per l’esecuzione del presente appalto, ai fini di garantire il livello occupazionale, l’aggiudicatario, subordinatamente alla compatibilità ed all’armonizzazione con l’organizzazione d’impresa del medesimo, si impegna ad assorbire ed utilizzare prioritariamente per il periodo di durata del servizio il personale indicato nell’elenco depositato presso Roma Capitale, qualora disponibile, già impiegato dal precedente affidatario”.
    Non è stato, quindi, previsto un obbligo dell’operatore entrante di assumere necessariamente tutto il personale dell’affidatario uscente, bensì soltanto di assorbire prioritariamente tale personale. E ciò in coerenza con gli orientamenti espressi sul punto dalla giurisprudenza, la quale ha avuto modo di rimarcare che la c.d. clausola sociale “deve essere interpretata conformemente ai principi nazionali e comunitari in materia di libertà di iniziativa imprenditoriale e di concorrenza, risultando altrimenti essa lesiva della concorrenza, scoraggiando la partecipazione alla gara e limitando ultroneamente la platea dei partecipanti, nonché atta a ledere la libertà d’impresa, riconosciuta e garantita dall’art. 41 Cost., che sta a fondamento dell’autogoverno dei fattori di produzione e dell’autonomia di gestione propria dell’archetipo del contratto di appalto, sicché tale clausola deve essere interpretata in modo da non limitare la libertà di iniziativa economica e, comunque, evitando di attribuirle un effetto automaticamente e rigidamente escludente; conseguentemente l’obbligo di riassorbimento dei lavoratori alle dipendenze dell’appaltatore uscente, nello stesso posto di lavoro e nel contesto dello stesso appalto, deve essere armonizzato e reso compatibile con l’organizzazione di impresa prescelta dall’imprenditore subentrante; i lavoratori, che non trovano spazio nell’organigramma dell’appaltatore subentrante e che non vengano ulteriormente impiegati dall’appaltatore uscente in altri settori, sono destinatari delle misure legislative in materia di ammortizzatori sociali; la clausola non comporta invece alcun obbligo per l’impresa aggiudicataria di un appalto pubblico di assumere a tempo indeterminato ed in forma automatica e generalizzata il personale già utilizzato dalla precedente impresa o società affidataria (cfr. Cons. Stato, III, n. 1255/2016; n. 5598/2015; vedi anche, IV, n. 2433/2016)” (così Cons. Stato, sez. III, 5 maggio 2017, n. 2078).