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Personale da utilizzare nell’esecuzione dell’appalto: come dev’essere valutato in sede di gara?

L’art. 95 del d.lgs 18 aprile 2016 n. 50 consente alle Stazioni Appaltanti di stabilire nei documenti di gara i criteri di aggiudicazione dell’offerta, pertinenti alla natura, all’oggetto e alle caratteristiche del contratto. In particolare, l’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualita’/prezzo, è valutata sulla base di criteri oggettivi, quali gli aspetti qualitativi, ambientali o sociali, connessi all’oggetto dell’appalto, tra i quali: (…) “e) l’organizzazione, le qualifiche e l’esperienza del personale effettivamente utilizzato nell’appalto, qualora la qualita’ del personale incaricato possa avere un’influenza significativa sul livello dell’esecuzione dell’appalto”.
Tale norma, dunque, si limita a consentire la valorizzazione di un aspetto tecnico dell’offerta esaltando l’organizzazione, le qualifiche e l’esperienza del personale effettivamente dedicato all’esecuzione dell’appalto, senza imporre alla Stazione Appaltante di verificare già in sede di gara l’esistenza di un vincolo giuridico di disponibilità allo svolgimento di tali compiti da parte dei soggetti incaricati, quale requisito di partecipazione dell’Operatore Economico concorrente o di assegnazione del punteggio.

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Clausola sociale – Obbligo di riassorbimento di almeno il 50% del personale – Linee Guida ANAC n. 13 – Applicazione (art. 50 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Roma, 15.03.2019 n. 3479

Da rigettare è invece il primo profilo di doglianza con cui è stata contestata la legittimità della clausola, avente valore escludente, che obbligava i concorrenti alla conferma e utilizzo in servizio di almeno il 50% degli operatori già operativi negli Istituti della Rete nell’anno scolastico da poco concluso, considerato che:
a) la stessa giurisprudenza richiamata a sostegno da parte ricorrente (Consiglio di Stato, sez. III, n. 3471/2018) afferma che la clausola sociale è costituzionalmente e comunitariamente legittima solo se non comporta un indiscriminato e generalizzato dovere di assorbimento di tutto il personale utilizzato dall’impresa uscente, in violazione dei principi costituzionali e comunitari di libertà di iniziativa economica e di concorrenza;
b) nella fattispecie in esame l’obbligo di cui alla contestata clausola riguardava non tutti gli operatori uscenti ma unicamente il 50% degli stessi.


Al riguardo si rammenta che le recenti Linee Guida ANAC n. 13 recanti “La disciplina delle clausole sociali” (approvate con Delibera n. 114 del 13.02.2019) prevedono che la Stazione appaltante, sussistendo le condizioni oggettive e soggettive di applicazione dell’art. 50 del Codice dei contratti pubblici, inserisce la clausola sociale all’interno della lex specialis di gara. L’operatore economico accetta espressamente la clausola sociale e l’obbligo è riportato nel contratto.

In particolare l’applicazione della clausola sociale non comporta un indiscriminato e generalizzato dovere di assorbimento del personale utilizzato dall’impresa uscente, dovendo tale obbligo essere armonizzato con l’organizzazione aziendale prescelta dal nuovo affidatario. Il riassorbimento del personale è imponibile nella misura e nei limiti in cui sia compatibile con il fabbisogno richiesto dall’esecuzione del nuovo contratto e con la pianificazione e l’organizzazione definita dal nuovo assuntore. Tale principio è applicabile a prescindere dalla fonte che regola l’obbligo di inserimento della clausola sociale (contratto collettivo, Codice dei contratti pubblici). Ai fini dell’applicazione della clausola sociale, si considera di regola il personale dell’impresa uscente calcolato come media del personale impiegato nei sei mesi precedenti la data di indizione della nuova procedura di affidamento.

Allo scopo di consentire ai concorrenti di conoscere i dati del personale da assorbire, la stazione appaltante indica gli elementi rilevanti per la formulazione dell’offerta nel rispetto della clausola sociale, in particolare i dati relativi al personale utilizzato nel contratto in corso di esecuzione, quali: numero di unità, monte ore, CCNL applicato all’attuale appaltatore, qualifica, livelli retributivi, scatti di anzianità, sede di lavoro, eventuale indicazione dei lavoratori assunti ai sensi della legge 12 marzo 1999, n. 68, ovvero mediante fruizione di agevolazioni contributive previste dalla legislazione vigente. È fatto salvo il diritto dei concorrenti di richiedere, in modo analitico, alla stazione appaltante i dati ulteriori ritenuti necessari per la formulazione dell’offerta nel rispetto della clausola sociale.

Qualora la stazione appaltante non fosse in possesso dei dati richiesti, la stessa provvede a richiederli all’operatore uscente, prestando particolare attenzione all’anonimato delle richieste pervenute, e a renderli noti a tutti i potenziali concorrenti.

Le stazioni appaltanti valutano inoltre la possibilità di inserire, negli schemi contrattuali, specifiche clausole che obbligano gli appaltatori a fornire le informazioni sul personale utilizzato nel corso dell’esecuzione contrattuale. 

Offerta tecnica – Divieto di commistione dei requisiti di ammissione con i criteri di valutazione – Criterio relativo ad organizzazione, qualifiche ed esperienza del personale effettivamente utilizzato nell’appalto (art. 95 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Campobasso, 09.12.2016 n. 513

L’erronea applicazione del criterio di valutazione dell’offerta tecnica – divenuta irrilevante nella prospettiva del conseguimento della aggiudicazione, una volta accertata la legittimità della esclusione – viene prospettata anche al fine di evidenziare la possibile violazione del divieto di commistione dei requisiti di ammissione con i criteri di valutazione dell’offerta tecnica che, a dire della ricorrente, si configurerebbe laddove si accedesse alla tesi interpretativa accolta dalla commissione di gara.

Quest’ultima infatti, con riferimento al criterio della “Documentata esperienza nell’utilizzo del software contabilità, tributi, e personale utilizzato dall’ente (Halley)”, ha assegnato alla ricorrente 0 punti ritenendo che la predetta esperienza dovesse essere comprovata in capo alla società e non al personale della stessa.

Il collegio ritiene che l’interpretazione prospettata dalla ricorrente sia condivisibile nel senso che l’esperienza, ai fini dell’attribuzione del punteggio per l’offerta tecnica, può essere valutata esclusivamente se riferita al personale della società concorrente, in quanto l’offerta di quest’ultima di assicurare la prestazione oggetto dell’appalto di servizi si rende possibile proprio attraverso il personale chiamato ad eseguirla sicchè il merito tecnico dell’offerta non può che essere riferito alla qualità delle risorse umane che l’offerente intende mettere a disposizione nella esecuzione dell’appalto, conformemente al criterio di selezione dell’offerta economicamente più vantaggiosa previsto dall’art. 95, comma 6 lett. e) del d. lgs. n. 50/2016.

Accedendo a tale interpretazione viene meno la prospettata possibile commistione tra i requisiti di partecipazione, riferiti alla impresa, e criteri di selezione atteso che il criterio del bando viene in tal modo correttamente riferito ad una qualità della prestazione offerta dalla concorrente e non alla pregressa esperienza maturata, fermo restando che nella materia degli appalti di servizi la giurisprudenza e la stessa ANAC hanno da tempo precisato che il criterio debba essere opportunamente temperato proprio in considerazione dell’oggetto dell’appalto – un facere – connotato da evidenti profili di carattere soggettivo riferibili all’offerente.