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Clausole sociali: chiarimenti ANAC sulle Linee Guida n. 13

L’Autorità nazionale anticorruzione ha ritenuto opportuno fornire dei chiarimenti su alcune criticità applicative segnalate da soggetti aggregatori in merito alle Linee guida n. 13 «La disciplina delle clausole sociali».
I chiarimenti riguardano i dati che la stazione appaltante – nel rispetto della clausola sociale – deve indicare nella documentazione di gara per la formulazione dell’offerta e la presentazione del piano di compatibilità, da parte dell’offerente.

Comunicato del Presidente del 29 maggio 2019

Chiarimenti in ordine alle Linee guida n. 13 recanti «La disciplina  delle clausole sociali»

Alcuni  soggetti aggregatori hanno segnalato criticità applicative in merito alle Linee  guida n. 13 recanti «La disciplina delle clausole sociali» [art. 50 d.lgs. n. 50/2016]. In particolare, chiedono  chiarimenti sui dati che la stazione appaltante – nel rispetto della clausola sociale  – deve indicare nella documentazione di gara per la formulazione dell’offerta e  sulla presentazione del piano di compatibilità, da parte dell’offerente. A tal  riguardo l’Autorità ritiene opportuno fornire i seguenti chiarimenti.

Le  previsioni di cui ai paragrafi 3.4 e 3.5 delle Linee guida n. 13 sono da  intendersi riferite alla fase di adesione della singola amministrazione alla  convenzione o all’accordo quadro stipulato dalla centrale di committenza. Pertanto, ciascuna amministrazione in sede di emissione dell’ordinativo per il singolo contratto  fornisce all’affidatario della convenzione o dell’accordo quadro le informazioni relative al personale utilizzato nel contratto in corso di  esecuzione e sulla base di tali dati l’aggiudicatario presenta all’amministrazione richiedente il piano di compatibilità.

Le  indicazioni di cui al paragrafo 3.4 delle Linee guida n. 13 sono da ritenersi  prevalenti rispetto a quelle di cui al paragrafo 24 del Bando tipo n. 1 e al paragrafo 25 del Bando tipo n. 2. A seguito della conversione del decreto legge  18 aprile 2019, n. 32 (Disposizioni urgenti per il rilancio del settore dei  contratti pubblici, per l’accelerazione degli interventi infrastrutturali, di  rigenerazione urbana e di ricostruzione a seguito di eventi sismici),  l’Autorità provvederà ad adeguare i predetti Bandi tipo.

Servizi ad alta intensità di manodopera – Obbligo di utilizzo del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa – Adunanza Plenaria CdS (art. 50 , art. 95 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, Ad. Plen. , 21.05.2019 n. 8

Gli appalti di servizi ad alta intensità di manodopera ai sensi degli artt. 50, comma 1 e 95, comma 3, lett. a), del codice dei contratti pubblici sono comunque aggiudicati con il criterio del miglior rapporto qualità/prezzo, quand’anche gli stessi abbiano anche caratteristiche standardizzate ai sensi del comma 4, lett.  b), del medesimo articolo .

La questione era stata rimessa da Consiglio di Stato, sez. III, 5 febbraio 2019, n. 882

Ha chiarito l’Alto consesso che in questo senso va composto il contrasto di giurisprudenza venutosi a creare per effetto delle pronunce richiamate dalla Sezione rimettente, in particolare per effetto della sentenza della III Sezione del 13 marzo 2018, n. 1609, che pure per un servizio di vigilanza antincendio a favore di un’azienda sanitaria locale, aveva invece affermato la prevalenza del criterio del massimo ribasso ai sensi dell’art. 95, comma 4, lett. b), del codice dei contratti pubblici (peraltro supponendo che: «la tipologia di cui alla lett. b) del comma 4 dell’art. 95 attiene ad un ipotesi ontologicamente del tutto differente sia dall’appalto “ad alta intensità di manodopera” di cui all’art. 95 comma 3 lett. a) che concerne prestazioni comunque tecnicamente fungibili»; e non già all’esito di un’analisi del rapporto strutturale tra le due diverse disposizioni di legge).

Richiamato il principio poc’anzi espresso, va quindi ribadito che le caratteristiche di servizio ad alta intensità di manodopera della vigilanza antincendio non consentono che lo stesso sia aggiudicato con il criterio del massimo ribasso, benché caratterizzato anche da una forte standardizzazione dello attività in esso comprese.

Ha affermato che il comma 3 dell’art. 95 del Codice dei contratti si pone ad un punto di convergenza di valori espressi in sede costituzionale e facoltà riconosciute a livello europeo ai legislatori nazionali, per la realizzazione dei quali nel codice dei contratti pubblici il miglior rapporto qualità/prezzo è stato elevato ad criterio unico ed inderogabile di aggiudicazione per appalti di servizi in cui la componente della manodopera abbia rilievo preponderante.

Sulla base dell’analisi normativa interna ed europea, e della cornice indirizzo politico-legislativo ad esse presupposta, si può dunque pervenire a definire il rapporto tra i commi da 2 a 5 dell’art. 95 in esame nel senso seguente: – ai sensi del comma 2 le amministrazioni possono aggiudicare i contratti di appalto pubblico secondo il criterio (ora denominato in generale) dell’offerta economicamente più vantaggiosa, individuata dal miglior rapporto qualità/prezzo o che abbia a base il prezzo o il costo, seguendo un criterio di comparazione costo/efficacia; – in attuazione della facoltà riconosciuta agli Stati membri dalla direttiva 2014/24/UE di escludere o limitare per determinati tipi di appalto il solo prezzo o il costo (art. 67, par. 2, ultimo cpv., sopra citato), e in conformità ai criteri direttivi della legge delega n. 11 del 2016, il comma 3 pone invece una regola speciale, relativa tra l’altro ai servizi ad alta intensità di manodopera, derogatoria di quella generale, in base alla quale per essi è obbligatorio il criterio del miglior rapporto qualità/prezzo; – per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate si riespande invece la regola generale posta dal comma 2, con il ritorno alla possibilità di impiegare un criterio di aggiudicazione con a base l’elemento prezzo, e precisamente il «minor prezzo», purché questa scelta sia preceduta da una «motivazione adeguata».

Nell’ipotesi in cui un servizio ad alta intensità di manodopera abbia contemporaneamente caratteristiche standardizzate ai sensi del comma 4, lett. b), del medesimo art. 95, come nel caso che ha dato origine alla rimessione a questa Adunanza plenaria, vi è un concorso di disposizioni di legge tra loro contrastanti, derivante dal diverso ed antitetico criterio di aggiudicazione rispettivamente previsto per l’uno o l’altro tipo di servizio e dal diverso grado di precettività della norma. Si pone quindi un conflitto (o concorso apparente) di norme, che richiede di essere risolto con l’individuazione di quella prevalente. Il conflitto così prospettato non può che essere risolto a favore del criterio di aggiudicazione del miglior rapporto qualità/prezzo previsto dal comma 3, rispetto al quale quello del minor prezzo invece consentito in base al comma 4 è subvalente.

La soluzione ora espressa (di recente riaffermata dalla V Sezione di questo Consiglio di Stato, con sentenza 24 gennaio 2019, n. 605) è infatti conseguenza diretta di quanto rilevato in precedenza, e cioè del carattere speciale e derogatorio di quest’ultima regola rispetto a quella generale, laddove il criterio del minor prezzo ai sensi del comma 4 ne segna invece il ritorno, con la riaffermazione della facoltà di scelta discrezionale dell’amministrazione di aggiudicare l’appalto secondo un criterio con a base il (solo) prezzo. Il ritorno alla regola generale incontra tuttavia un ostacolo insuperabile nella deroga prevista nel comma 3, che impone alle amministrazioni un obbligo anziché una mera facoltà, per cui per effetto di essa in tanto è possibile aggiudicare i contratti di appalto di servizi con caratteristiche standardizzate al massimo ribasso in quanto il servizio non abbia nel contempo abbia caratteristiche di alta intensità di manodopera.

fonte: sito G.A.

Clausola sociale – Obbligo di riassorbimento di almeno il 50% del personale – Linee Guida ANAC n. 13 – Applicazione (art. 50 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Roma, 15.03.2019 n. 3479

Da rigettare è invece il primo profilo di doglianza con cui è stata contestata la legittimità della clausola, avente valore escludente, che obbligava i concorrenti alla conferma e utilizzo in servizio di almeno il 50% degli operatori già operativi negli Istituti della Rete nell’anno scolastico da poco concluso, considerato che:
a) la stessa giurisprudenza richiamata a sostegno da parte ricorrente (Consiglio di Stato, sez. III, n. 3471/2018) afferma che la clausola sociale è costituzionalmente e comunitariamente legittima solo se non comporta un indiscriminato e generalizzato dovere di assorbimento di tutto il personale utilizzato dall’impresa uscente, in violazione dei principi costituzionali e comunitari di libertà di iniziativa economica e di concorrenza;
b) nella fattispecie in esame l’obbligo di cui alla contestata clausola riguardava non tutti gli operatori uscenti ma unicamente il 50% degli stessi.


Al riguardo si rammenta che le recenti Linee Guida ANAC n. 13 recanti “La disciplina delle clausole sociali” (approvate con Delibera n. 114 del 13.02.2019) prevedono che la Stazione appaltante, sussistendo le condizioni oggettive e soggettive di applicazione dell’art. 50 del Codice dei contratti pubblici, inserisce la clausola sociale all’interno della lex specialis di gara. L’operatore economico accetta espressamente la clausola sociale e l’obbligo è riportato nel contratto.

In particolare l’applicazione della clausola sociale non comporta un indiscriminato e generalizzato dovere di assorbimento del personale utilizzato dall’impresa uscente, dovendo tale obbligo essere armonizzato con l’organizzazione aziendale prescelta dal nuovo affidatario. Il riassorbimento del personale è imponibile nella misura e nei limiti in cui sia compatibile con il fabbisogno richiesto dall’esecuzione del nuovo contratto e con la pianificazione e l’organizzazione definita dal nuovo assuntore. Tale principio è applicabile a prescindere dalla fonte che regola l’obbligo di inserimento della clausola sociale (contratto collettivo, Codice dei contratti pubblici). Ai fini dell’applicazione della clausola sociale, si considera di regola il personale dell’impresa uscente calcolato come media del personale impiegato nei sei mesi precedenti la data di indizione della nuova procedura di affidamento.

Allo scopo di consentire ai concorrenti di conoscere i dati del personale da assorbire, la stazione appaltante indica gli elementi rilevanti per la formulazione dell’offerta nel rispetto della clausola sociale, in particolare i dati relativi al personale utilizzato nel contratto in corso di esecuzione, quali: numero di unità, monte ore, CCNL applicato all’attuale appaltatore, qualifica, livelli retributivi, scatti di anzianità, sede di lavoro, eventuale indicazione dei lavoratori assunti ai sensi della legge 12 marzo 1999, n. 68, ovvero mediante fruizione di agevolazioni contributive previste dalla legislazione vigente. È fatto salvo il diritto dei concorrenti di richiedere, in modo analitico, alla stazione appaltante i dati ulteriori ritenuti necessari per la formulazione dell’offerta nel rispetto della clausola sociale.

Qualora la stazione appaltante non fosse in possesso dei dati richiesti, la stessa provvede a richiederli all’operatore uscente, prestando particolare attenzione all’anonimato delle richieste pervenute, e a renderli noti a tutti i potenziali concorrenti.

Le stazioni appaltanti valutano inoltre la possibilità di inserire, negli schemi contrattuali, specifiche clausole che obbligano gli appaltatori a fornire le informazioni sul personale utilizzato nel corso dell’esecuzione contrattuale. 

Linee Guida ANAC n. 13: disciplina delle clausole sociali

Delibera n. 114 del 13.02.2019 (.pdf)

Relazione illustrativa

Sommario

Premessa

  1. Finalità e contesto normativo
  2. Ambito di applicazione
  3. L’applicazione delle clausole sociali
  4. Il rapporto con i contratti collettivi
  5. Conseguenze del mancato adempimento

Premessa

Le presenti Linee guida sono adottate ai sensi dell’articolo 213, comma 2, del decreto legislativo n. 50 del 2016 (di seguito Codice dei contratti pubblici), come novellato dal decreto legislativo 19 aprile 2017 n. 56 (cosiddetto decreto correttivo) e contengono indicazioni circa le modalità di applicazione e di funzionamento dell’istituto della clausola sociale, da considerare non vincolanti.

  1. Finalità e contesto normativo
      • Ai sensi dell’articolo 50 del Codice dei contratti pubblici le stazioni appaltanti inseriscono, nella lex specialis di gara, comunque denominata, specifiche clausole volte a promuovere la stabilità occupazionale del personale impiegato.
    • Ulteriori clausole sociali, diverse da quelle oggetto di queste Linee guida, sono consentite in base all’articolo 3, comma 1 lettera qqq) del Codice dei contratti pubblici.
  1. Ambito di applicazione
      • La disciplina recata dall’articolo 50 del Codice dei contratti pubblici si applica agli affidamenti di appalti e concessioni di lavori e di servizi diversi da quelli di natura intellettuale, con particolare riguardo a quelli ad alta intensità di manodopera. Per servizi di natura intellettuale, si intendono i servizi che richiedono lo svolgimento di prestazioni professionali, svolte in via eminentemente personale, come ad esempio il brokeraggio assicurativo e la consulenza. Tale condizione si verifica nei casi in cui, anche eventualmente in parallelo all’effettuazione di attività materiali, il fornitore elabora soluzioni, proposte, pareri che richiedono una specifica e qualificata competenza professionale, prevalente nel contesto della prestazione erogata rispetto alle attività materiali e all’organizzazione di mezzi e risorse. Il servizio, pertanto, non ha natura intellettuale per il solo fatto di essere prestato da personale soggetto all’obbligo di iscrizione in albi professionali.
      • Le stazioni appaltanti possono prevedere la clausola sociale anche in appalti non ad alta intensità di manodopera, con esclusione (oltre ai servizi di natura intellettuale):
        – degli appalti di fornitura;
        – degli appalti di natura occasionale.
        Laddove l’oggetto del contratto comprenda in modo scindibile sia prestazioni afferenti ad attività assoggettate all’obbligo di previsione della clausola sociale, sia prestazioni non soggette a tale obbligo, la clausola sociale si applica limitatamente alle attività ricadenti nell’obbligo di previsione della clausola sociale. 
        Resta ferma la facoltà per la stazione appaltante di estendere l’applicazione della clausola sociale alle attività non assoggettate all’obbligo, purché non escluse ai sensi dell’articolo 50 del Codice dei contratti pubblici. Nella determina a contrarre le stazioni appaltanti esplicitano i presupposti per l’applicazione della clausola sociale, nei casi in cui sussiste l’obbligo di previsione, ovvero motivano in ordine alla scelta effettuata negli altri casi.
      • Ai sensi dell’articolo 36 del Codice dei contratti pubblici, le clausole sociali possono essere previste anche negli affidamenti sotto soglia.
    • La disciplina delle clausole sociali è inoltre applicabile ai settori speciali, in considerazione del richiamo operato dall’articolo 114, comma 1, del Codice dei contratti pubblici alla disciplina contenuta negli articoli da 1 a 58
    • La clausola sociale, salvo diversa previsione della contrattazione collettiva, non si applica al personale utilizzato, nel contratto cessato, da parte delle imprese subappaltatrici.
  1. L’applicazione delle clausole sociali
      • La stazione appaltante, sussistendo le condizioni oggettive e soggettive di applicazione dell’articolo 50 del Codice dei contratti pubblici, inserisce la clausola sociale all’interno della lex specialis di gara. L’operatore economico accetta espressamente la clausola sociale e l’obbligo è riportato nel contratto.
      • L’obbligo richiede, in ogni caso, che siano rispettate le seguenti condizioni:

– il contratto di cui si tratta è oggettivamente assimilabile a quello in essere. L’inserimento di clausole volte alla tutela dei livelli occupazionali non è legittimo qualora non sussista, per la stazione appaltante, alcun contratto in essere nel settore di riferimento, ovvero il contratto in essere presenti un’oggettiva e rilevante incompatibilità rispetto a quello da attivare, L’incompatibilità è oggettiva quando pertiene alle prestazioni dedotte nel contratto e non deriva da valutazioni o profili meramente soggettivi attinenti agli operatori economici. Non sussiste di regola incompatibilità laddove il contratto di cui si tratta preveda prestazioni aggiuntive rispetto a quello precedente, salvo il caso in cui, per l’entità delle variazioni e per i conseguenti effetti sulle prestazioni dedotte, risulti complessivamente mutato l’oggetto dell’affidamento;

– l’applicazione della clausola sociale non comporta un indiscriminato e generalizzato dovere di assorbimento del personale utilizzato dall’impresa uscente, dovendo tale obbligo essere armonizzato con l’organizzazione aziendale prescelta dal nuovo affidatario. Il riassorbimento del personale è imponibile nella misura e nei limiti in cui sia compatibile con il fabbisogno richiesto dall’esecuzione del nuovo contratto e con la pianificazione e l’organizzazione definita dal nuovo assuntore. Tale principio è applicabile a prescindere dalla fonte che regola l’obbligo di inserimento della clausola sociale (contratto collettivo, Codice dei contratti pubblici).

      • Ai fini dell’applicazione della clausola sociale, si considera di regola il personale dell’impresa uscente calcolato come media del personale impiegato nei sei mesi precedenti la data di indizione della nuova procedura di affidamento.
      • Allo scopo di consentire ai concorrenti di conoscere i dati del personale da assorbire, la stazione appaltante indica gli elementi rilevanti per la formulazione dell’offerta nel rispetto della clausola sociale, in particolare i dati relativi al personale utilizzato nel contratto in corso di esecuzione, quali: numero di unità, monte ore, CCNL applicato dall’attuale appaltatore, qualifica, livelli retributivi, scatti di anzianità, sede di lavoro, eventuale indicazione dei lavoratori assunti ai sensi della legge 12 marzo 1999, n. 68, ovvero mediante fruizione di agevolazioni contributive previste dalla legislazione vigente. È fatto salvo il diritto dei concorrenti di richiedere, in modo analitico, alla stazione appaltante i dati ulteriori ritenuti necessari per la formulazione dell’offerta nel rispetto della clausola sociale. Qualora la stazione appaltante non fosse in possesso dei dati richiesti, la stessa provvede a richiederli all’operatore uscente, prestando particolare attenzione all’anonimato delle richieste pervenute, e a renderli noti a tutti i potenziali concorrenti. Le stazioni appaltanti valutano inoltre la possibilità di inserire, negli schemi contrattuali, specifiche clausole che obbligano gli appaltatori a fornire le informazioni sul personale utilizzato nel corso dell’esecuzione contrattuale.
    • La stazione appaltante prevede, nella documentazione di gara, che il concorrente alleghi all’offerta un progetto di assorbimento, comunque denominato, atto ad illustrare le concrete modalità di applicazione della clausola sociale, con particolare riferimento al numero dei lavoratori che beneficeranno della stessa e alla relativa proposta contrattuale (inquadramento e trattamento economico). La mancata presentazione del progetto, anche a seguito dell’attivazione del soccorso istruttorio, equivale a mancata accettazione della clausola sociale con le conseguenze di cui al successivo punto 5.1. Il rispetto delle previsioni del progetto di assorbimento sarà oggetto di monitoraggio da parte della stazione appaltante durante l’esecuzione del contratto.
  1. Il rapporto con i contratti collettivi
    • Le stazioni appaltanti indicano nella documentazione di gara il contratto collettivo applicabile in ragione della pertinenza rispetto all’oggetto prevalente dell’affidamento, tenuto conto del richiamo espresso, disposto dall’articolo 50 del Codice dei contratti pubblici, all’articolo 51 del decreto legislativo 15 giugno 2015, n. 81, nonché di quanto stabilito dall’articolo 30, comma 4, del Codice dei contratti pubblici. L’operatore economico subentrante applica le disposizioni sulla clausola sociale recate dal contratto collettivo indicato dalla stazione appaltante. È comunque fatta salva l’applicazione, ove più favorevole, della clausola sociale prevista dal contratto collettivo nazionale prescelto dall’operatore economico
  1. Conseguenze del mancato adempimento
    • La mancata accettazione della clausola sociale costituisce manifestazione della volontà di proporre un’offerta condizionata, come tale inammissibile nelle gare pubbliche, per la quale si impone l’esclusione dalla gara.
    • L’esclusione, viceversa, non è fondata nell’ipotesi in cui l’operatore economico manifesti il proposito di applicarla nei limiti di compatibilità con la propria organizzazione d’impresa, secondo i termini evidenziati al paragrafo 3.
    • L’inadempimento degli obblighi derivanti dalla clausola sociale comporta l’applicazione dei rimedi previsti dalla legge ovvero dal contratto. Nello schema di contratto le stazioni appaltanti inseriscono clausole risolutive espresse ovvero penali commisurate alla gravità della violazione. Ove ne ricorrano i presupposti, applicano l’articolo 108, comma 3, del Codice dei contratti pubblici.
  1. Entrata in vigore
    • Le presenti Linee guida entrano in vigore 15 (quindici) giorni dopo la loro pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana.

Il Presidente
Raffaele Cantone

Approvate dal Consiglio dell’Autorità nell’adunanza del 13 febbraio 2019

Depositate presso la Segreteria del Consiglio in data 19 febbraio 2019

 

Clausole sociali: parere CDS sulle Linee Guida ANAC

Il Consiglio di Stato, comm. spec., 21.11.2018 n. 2703 ha reso il parere sulle Linee Guida ANAC recanti la disciplina sulle clausole sociali ai sensi dell’art. 50 d. lgs. 18.04.2016 n. 50 come modificato dal d. lgs. 19.04.2017 n. 56.
La Commissione Speciale, vista la nota 5 ottobre 2018 prot. n. 82242 del Presidente, con la quale l’ANAC ha richiesto un parere sul documento in oggetto al Consiglio di Stato nell’esercizio delle funzioni consultive proprie di esso, considerato il rilievo generale delle questioni in esame, ha esaminato gli atti trasmessi dall’ANAC, ovvero la bozza delle linee guida, la relativa relazione illustrativa e il documento che contiene le osservazioni degli interessati, espresse nel corso della pubblica consultazione indetta a tale scopo dall’ANAC stessa.
L’istituto al quale le linee guida in esame si riferiscono è previsto dall’art. 50 del d. lgs. 50/2016, Codice dei contratti, nel testo introdotto dal decreto “correttivo” d. lgs. 56/2017, che dispone: “(Clausole sociali del bando di gara e degli avvisi) Per gli affidamenti dei contratti di concessione e di appalto di lavori e servizi diversi da quelli aventi natura intellettuale, con particolare riguardo a quelli relativi a contratti ad alta intensità di manodopera, i bandi di gara, gli avvisi e gli inviti inseriscono, nel rispetto dei principi dell’Unione europea, specifiche clausole sociali volte a promuovere la stabilità occupazionale del personale impiegato, prevedendo l’applicazione da parte dell’aggiudicatario, dei contratti collettivi di settore di cui all’articolo 51 del decreto legislativo 15 giugno 2015, n. 81. I servizi ad alta intensità di manodopera sono quelli nei quali il costo della manodopera è pari almeno al 50 per cento dell’importo totale del contratto.”La modifica legislativa ha reso obbligatorie (“i bandi di gara, gli avvisi e gli inviti inseriscono…”) le clausole in esame, che secondo il testo previgente dell’articolo erano solo facoltative (“i bandi di gara, gli avvisi e gli inviti possono inserire…”).

TESTO INTEGRALE DEL PARERE

LINEE GUIDA ANAC IN CONSULTAZIONE

Clausola sociale – Distrazione del lavoratore in altra commessa – Scostamento dalle tabelle ministeriali (art. 50 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III,  09.11.2018 n. 6326

E’ sufficiente sul punto ricordare che la giurisprudenza di questa Sezione (da ultimo,  Consiglio di Stato, sez. III, 27.09.2018, n. 5551), che il Collegio condivide e fa propria, ha affermato che la cd. clausola sociale (art. 50 d.lgs. n. 50/2016) deve essere interpretata conformemente ai principi nazionali e comunitari in materia di libertà di iniziativa imprenditoriale e di concorrenza, risultando altrimenti essa lesiva della concorrenza, scoraggiando la partecipazione alla gara e limitando ultroneamente la platea dei partecipanti, nonché atta a ledere la libertà d’impresa, riconosciuta e garantita dall’art. 41 Cost., che sta a fondamento dell’autogoverno dei fattori di produzione e dell’autonomia di gestione propria dell’archetipo del contratto di appalto. Corollario obbligato di questa premessa è che tale clausola deve essere interpretata in modo da non limitare la libertà di iniziativa economica e, comunque, evitando di attribuirle un effetto automaticamente e rigidamente escludente; conseguentemente, l’obbligo di riassorbimento dei lavoratori alle dipendenze dell’appaltatore uscente, nello stesso posto di lavoro e nel contesto dello stesso appalto, deve essere armonizzato e reso compatibile con l’organizzazione di impresa prescelta dall’imprenditore subentrante (Consiglio di Stato, sez. III, 05.05.2017 n. 2078). Quindi, secondo questo condivisibile indirizzo la clausola sociale funge da strumento per favorire la continuità e la stabilità occupazionale dei lavoratori, ma nel contempo non può essere tale da comprimere le esigenze organizzative dell’impresa subentrante che ritenga di potere ragionevolmente svolgere il servizio utilizzando una minore componente di lavoro rispetto al precedente gestore, e dunque ottenendo in questo modo economie di costi da valorizzare a fini competitivi nella procedura di affidamento (Consiglio di Stato, sez. V, 7 giugno 2016, n. 2433; id., sez. III, 30 marzo 2016, n. 1255; id. 9 dicembre 2015, n. 5598; id. 5 aprile 2013, n. 1896; id., sez. V, 25 gennaio 2016, n. 242; id., sez. VI, 27 novembre 2014, n. 5890).
(…) giova ricordare, al fine di rafforzare la legittimità della distrazione di un lavoratore, assunto in virtù della clausola sociale, in altra commessa, che la giurisprudenza (Cons. St., sez. III, 5 maggio 2017, n. 2078) ha affermato che i lavoratori, che non trovano spazio nell’organigramma dell’appaltatore subentrante e che non vengano ulteriormente impiegati dall’appaltatore uscente in altri settori, sono destinatari delle misure legislative in materia di ammortizzatori sociali; la clausola non comporta invece alcun obbligo per l’impresa aggiudicataria di un appalto pubblico di assumere a tempo indeterminato ed in forma automatica e generalizzata il personale già utilizzato dalla precedente impresa o società affidataria (Consiglio di Stato, sez. III, 30 marzo 2016, n. 1255).
(…)
Giova aggiungere che la giurisprudenza amministrativa ha chiarito che non sussiste una soglia minima di utile al di sotto della quale l’offerta deve essere considerata anomala, poiché anche un utile modesto può comportare un vantaggio significativo per l’impresa anche in termini di qualificazione per essere stata aggiudicataria di un determinato appalto, e inoltre che l’impresa aggiudicataria può, al fine di giustificare la congruità dell’offerta, rimodulare le quantificazioni dei costi e dell’utile indicate inizialmente nell’offerta, purché non ne risulti una modifica degli elementi compositivi tali da pervenire ad un’offerta diversa rispetto a quella iniziale (Consiglio di Stato, sez. V, 12.09.2018 n. 5332; id., sez. VI, 5 giugno 2015, n. 2770).
(…)
Ricorda il Collegio come sia giurisprudenza consolidata quella secondo cui lo scostamento del costo del lavoro rispetto ai valori ricavabili dalle tabelle ministeriali o dai contratti collettivi non può comportare, di regola e di per sé, un automatico giudizio di inattendibilità (Consiglio di Stato, sez. III, 18 settembre 2018, n. 5444; id. 14 maggio 2018, n. 2867; id., sez. V, 25 ottobre 2017, n. 4912), occorrendo invece che sussistano discordanze “considerevoli” e ingiustificate rispetto a tali valori (Cons. St., sez. V, 12 settembre 2018, n. 5332).

Clausola sociale – Portata e corretta interpretazione (art. 50 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 08.06.2018 n. 3471

Sia secondo la costante giurisprudenza della Corte di Giustizia, sia secondo la giurisprudenza amministrativa di gran lunga maggioritaria (le relative decisioni sono ampiamente citate dall’appellante e sono state sopra riportate), l’apposizione di una clausola sociale agli atti di una pubblica gara ai sensi della disposizione del Codice dei contratti pubblici (art. 50 d.lgs. n. 50/2016) applicabile pro tempore, è costituzionalmente e comunitariamente legittima solo se non comporta un indiscriminato e generalizzato dovere di assorbimento di tutto il personale utilizzato dall’impresa uscente, in violazione dei principi costituzionali e comunitari di libertà d’iniziativa economica e di concorrenza oltreché di buon andamento, e consente invece una ponderazione con il fabbisogno di personale per l’esecuzione del nuovo contratto e con le autonome scelte organizzative ed imprenditoriali del nuovo appaltatore. (…)
Peraltro, la stazione appaltante ha dato una diversa interpretazione (…) (obbligo di automatico assorbimento di tutto il personale “utilizzato per l’appalto”) illegittima per la violazione dei ricordati principi di libertà d’iniziativa economica, di concorrenza e di buon andamento, oltreché contraddittoria rispetto alle posizioni assunte nei precedenti chiarimenti, in quanto impone l’automatica riassunzione anche dei quadri con funzioni direttive e di coordinamento senza lasciare alcun margine all’autonomia imprenditoriale del nuovo appaltatore. 

Informativa interdittiva antimafia – Valutazione – Presupposti – Dipendenti controindicati – Rapporti con la clausola sociale (art. 50 , art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 25.05.2018 n. 3138

Giova premettere che, come recentemente ribadito da questa Sezione, “la valutazione prefettizia […] deve fondarsi su elementi gravi, precisi e concordanti che, alla stregua della «logica del più probabile che non», consentano di ritenere razionalmente credibile il pericolo di infiltrazione mafiosa in base ad un complessivo, oggettivo, e sempre sindacabile in sede giurisdizionale, apprezzamento dei fatti nel loro valore sintomatico” e che “l’equilibrata ponderazione dei contrapposti valori costituzionali in gioco, la libertà di impresa, da un lato, e la tutela dei fondamentali beni che presidiano il principio di legalità sostanziale sopra richiamati, richiedono alla Prefettura un’attenta valutazione di tali elementi, che devono offrire un quadro chiaro, completo e convincente del pericolo di infiltrazione mafiosa, e a sua volta impongono al giudice amministrativo un altrettanto approfondito esame di tali elementi, singolarmente e nella loro intima connessione, per assicurare una tutela giurisdizionale piena ed effettiva contro ogni eventuale eccesso di potere da parte del Prefetto nell’esercizio di tale ampio, ma non indeterminato, potere discrezionale” (Consiglio di Stato, Sez. III, 09.02.2017 n. 565).

Quanto all’assunzione dei dipendenti controindicati, ritiene, anzitutto, il Collegio che debbano essere forniti alcuni chiarimenti sulla rilevanza di tale circostanza come sintomatica del tentativo di infiltrazione mafiosa da parte della criminalità organizzata.
A rilevare non è il dato in sé che un’impresa possa avere alle proprie dipendenze soggetti pregiudicati oppure sospettati di essere contigui ad ambienti mafiosi, quanto piuttosto che la presenza degli stessi possa essere ritenuta indicativa, alla luce di una quadro indiziario complessivo, del potere della criminalità organizzata di incidere sulle politiche assunzionali dell’impresa e, mediante ciò, di inquinarne la gestione a propri fini.

Se si adotta questa prospettiva risulta chiaro perché questa Sezione, in alcuni propri precedenti, abbia annoverato fra gli elementi indiziari del tentativo di infiltrazione mafiosa “l’assunzione esclusiva o prevalente, da parte di imprese medio-piccole, di personale avente precedenti penali gravi o comunque contiguo ad associazioni criminali” (sentenza n. 1743 del 3 maggio 2016, richiamata anche dalla sentenza n. 3299 del 20 luglio 2016).
Non può dunque sussistere alcun automatismo fra presenza di dipendenti controindicati e tentativo di infiltrazione mafiosa.
Del resto, se così non fosse, se ne ricaverebbe che un soggetto pregiudicato non possa mai essere assunto da alcuna impresa, non solo se attiva nel mercato delle commesse pubbliche (e, più in generale, dell’economia pubblica), ma anche se operante nell’economia privata, stanti i più recenti approdi di questo Consiglio in ordine all’-OMISSIS- di applicazione dell’informativa antimafia (Cons. Stato, Sez. III, 9 febbraio 2017, n. 565). Ma così evidentemente non è.
Se ne ricaverebbe, altresì, che il dipendente controindicato possa essere, qualora già assunto, immediatamente e legittimamente licenziato, ma ciò non sembra in linea con i più recenti approdi ermeneutici del giudice del lavoro, che invece sembrano inclinare per una maggior cautela prima di risolvere il rapporto (Corte di Cassazione, Sez. L., 10 gennaio 2018, n. 331).
Giova, inoltre, osservare che il giudizio sulla permeabilità dell’impresa non può prescindere dalla disamina degli strumenti che l’ordinamento mette ordinariamente e concretamente a disposizione degli operatori economici per evitare di assumere soggetti controindicati (essenzialmente, certificato del casellario e dei carichi penali pendenti).
Si vuole cioè dire che la circostanza che un’impresa abbia assunto persone controindicate, nell’assenza di ulteriori elementi, può assumere in sé valore sintomatico della contiguità con gli ambienti della criminalità organizzata a condizione che gli operatori economici – soprattutto nei settori “a rischio” di cui all’articolo 1, comma 52, della legge 6 novembre 2012, n. 190 in cui la pervasività del fenomeno mafioso è statisticamente più evidente – siano dotati dal legislatore di adeguati meccanismi preventivi per venire a conoscenza della possibile sussistenza di ragioni di controindicazione a fini antimafia, pur genericamente formulate, vieppiù nell’ipotesi in cui l’imprenditore sia già iscritto alla cd white list di cui al D.P.C.M. 18 aprile 2013 (equipollente all’informativa antimafia liberatoria) e le plurime e contestuali nuove assunzioni conseguano all’adempimento di un obbligo giuridico, come nel caso della cd clausola sociale.

E’ noto che la clausola sociale volta a promuovere la stabilità occupazionale del personale impiegato presso il gestore uscente, è imposta, nella formulazione dei bandi di gara, dall’art. 50 del vigente codice dei contratti pubblici “per gli affidamenti dei contratti di concessione e di appalto di lavori e servizi diversi da quelli aventi natura intellettuale, con particolare riguardo a quelli relativi a contratti ad alta intensità di manodopera…”. Essa deve essere incondizionatamente accettata dal subentrante, pena l’esclusione dalla gara, salva la possibilità di quest’ultimo di armonizzare l’indiscriminato dovere di assorbimento del personale dell’impresa uscente con il fabbisogno richiesto dall’esecuzione del nuovo contratto e con la pianificazione e l’organizzazione del lavoro propria del subentrante (cfr. da ultimo, Consiglio di Stato Sez. III, n. 5 maggio 2017, n. 2078).
Dinanzi a questo obbligo giuridico, temperato – all’attuale stato della giurisprudenza – dai soli aspetti organizzativi e oggettivi peculiari del subentrante, non è seriamente esigibile dall’imprenditore un controllo personale, e un giudizio, altrettanto personale, sull’esistenza e influenza delle parentele dell’assumendo, sulle sue frequentazioni, o sulle indagini non ancora giunte ad un rinvio a giudizio (evento a seguito del quale la notizia è evincibile dal certificato dei carichi penali pendenti), e soprattutto, non è esigibile che esso imprenditore si sottragga agli obblighi assunzionali per ragioni soggettive (e non oggettive) in assenza di previsioni di legge che vietino l’instaurazione o la prosecuzione del rapporto, o comunque di informazioni qualificate, in quanto provenienti dalla Prefettura o dagli organi di Polizia, che rendano verosimile la sussistenza del rischio che l’assumendo possa essere un “cavallo di Troia” delle associazioni mafiose o anche semplicemente un soggetto “controindicato” ai fini antimafia, avuto riguardo al tipo di attività e al luogo di svolgimento della stessa.

Nel caso di specie, in assenza di meccanismi informativi predisposti dall’ordinamento, deve ritenersi secondo la logica del più probabile che non, e salvo quanto appresso si dirà in ordine alle singole posizioni lavorative, che è ben più probabile che l’assunzione di soggetti controindicati tra quelli già in servizio presso l’uscente, sia avvenuto in un quadro di inconsapevolezza delle ragioni di controindicazioni (diverse da quelle evincibili dalla certificazione penale). Né, del resto l’amministrazione ha fornito una prova contraria, ossia che le assunzioni siano avvenute per compiacenza o sottomissione agli ambienti malavitosi.

Bando di gara – Costi della manodopera e clausole sociali – Mancanza – Illegittimità (art. 23 , art. 50 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Napoli, 01.03.2018 n. 1334

L’art. 50 del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50, come modificato dall’articolo 33, comma 1, lettera a), del D.Lgs. 19 aprile 2017 n. 56, applicabile ratione temporis al caso di specie, stabilisce che «per gli affidamenti dei contratti di concessione e di appalto di lavori e servizi diversi da quelli aventi natura intellettuale, con particolare riguardo a quelli relativi a contratti ad alta intensità di manodopera, i bandi di gara, gli avvisi e gli inviti inseriscono, nel rispetto dei principi dell’Unione europea, specifiche clausole sociali volte a promuovere la stabilita’ occupazionale del personale impiegato, prevedendo l’applicazione da parte dell’aggiudicatario, dei contratti collettivi di settore di cui all’articolo 51 del decreto legislativo 15 giugno 2015, n. 81. I servizi ad alta intensita’ di manodopera sono quelli nei quali il costo della manodopera e’ pari almeno al 50 per cento dell’importo totale del contratto».
Ebbene, rispetto a tale disposizione, cogente per la stazione appaltante, è mancato l’inserimento di clausole sociali, né, a livello istruttorio, risulta esservi stata alcuna verifica dei presupposti per tale applicazione e, segnatamente, una valutazione sulla natura non intellettuale del servizio e sulla prevalenza della manodopera in termini di valore economico.
Tale omissione, riscontrabile dall’assenza di ogni riferimento a clausole sociali nel bando, nel disciplinare di gara, nel capitolato e anche nello schema di convenzione, è altresì determinativa della violazione della disposizione di cui all’art. 23, comma 16, ultimo periodo del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50, come modificato dall’articolo 13, comma 1, lettera i), del D.Lgs 19 aprile 2017, n. 56 secondo cui «nei contratti di lavori e servizi la stazione appaltante, al fine di determinare l’importo posto a base di gara, individua nei documenti posti a base di gara i costi della manodopera sulla base di quanto previsto nel presente comma».
Di conseguenza gli atti impugnati devono essere annullati, dovendo l’amministrazione provvedere in ordine ad una corretta predisposizione della lex specialis in conformità ai principi esposti nella presente decisione.

Clausole sociali prima e dopo il decreto correttivo (art. 50 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Genova, 21.07.2017 n. 640

L’art. 50 d.lgs. 50/2016 vigente al momento della gara stabiliva: “Per gli affidamenti dei contratti di concessione e di appalto di lavori e servizi diversi da quelli aventi natura intellettuale, con particolare riguardo a quelli relativi a contratti ad alta intensità di manodopera, i bandi di gara, gli avvisi e gli inviti inseriscono, nel rispetto dei principi dell’Unione europea, specifiche clausole sociali volte a promuovere la stabilità occupazionale del personale impiegato, prevedendo l’applicazione da parte dell’aggiudicatario, dei contratti collettivi di settore di cui all’articolo 51 del decreto legislativo 15 giugno 2015”.
Tale norma è stata modificata dal cd correttivo al codice degli appalti, introducendo l’obbligatorietà delle clausole sociali, mediante la sostituzione della formula facoltizzante “possono inserire” con la prescrizione tassativa espressa dal verbo “inseriscono” avvenuta ad opera del dell’art. 33 D. Lgs. 19/4/2017, n.56 (Disposizioni integrative e correttive al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50). La previsione di un vero e proprio obbligo di inserimento della clausola sociale evidenzia ulteriormente l’imprescindibilità di una norma della lex specialis di gara volta a tutelare la stabilità occupazionale in assenza di un’analoga previsione stabilita da un contratto collettivo nazionale.
Il Collegio ritiene che le norme in questione, per la parte attinenti alle clausole sociali, disciplinino due ipotesi differenti.
La prima ricorre allorquando l’obbligo di mantenimento del rapporto lavorativo in essere in caso di cambio di appaltatore è prevista direttamente dal contratto collettivo.
In questa ipotesi l’amministrazione, in forza della previsione di cui all’art. 30 d.lgs. 50/16, è tenuta a prevedere il transito dei dipendenti dal vecchio al nuovo appaltatore senza che il nuovo appaltatore possa opporre la libertà di iniziativa economica per ottenere un’applicazione flessibile di tale obbligo.
E ciò per due ragioni. La prima è lo stesso art. 30 d.lgs. 50/2016 ad obbligare la stazione appaltante ad applicare il contratto collettivo, onde un’applicazione temperata e limitata si risolverebbe in una, più o meno ampia ma comunque inammissibile, deroga. Conseguenza quest’ultima inammissibile.
La seconda ragione attiene alle dinamica della contrattazione collettiva.
La libertà di iniziativa economica l’appaltatore la esercita in sede di contrattazione collettiva onde deve escludersi che, in presenza di una previsione di CCNL che preveda l’obbligo di assunzione dei dipendenti dell’appaltatore uscente, possa ritenersi lesa la liberà di iniziativa economica dell’appaltatore subentrante.
In questo caso deve escludersi che l’appaltatore subentrante possa cambiare il CCNL applicato ai dipendenti che deve assorbire. Ammettere tale possibilità consentirebbe l’aggiramento della previsione dell’obbligo di conservazione del posto semplicemente mediante l’applicazione di un CCNL che non prevede tale garanzia per i lavoratori.
La tematica delle clausole sociali propriamente dette riguarda invece quelle ipotesi in cui il CCNL di riferimento non contenga alcuna previsione sulla conservazione del posto in caso di subentro negli appalti.
Tale ipotesi è disciplinata dall’art. 50 d.lgs. 50/2016 e trattandosi di una facoltà dapprima discrezionale dell’amministrazione e in oggi obbligatoria, a seguito del correttivo, impone il bilanciamento degli interessi tra l’esigenza di conservazione del posto e la libertà di iniziativa economica del datore di lavoro. Si tratta di una valutazione discrezionale in passato attinente anche all’an dell’inserimento della clausola sociale oggi attinente esclusivamente al quomodo, ma che può essere sindacata nelle sue modalità dal giudice amministrativo.
In questa seconda ipotesi la giurisprudenza ha espresso tutta una serie di orientamenti che possono essere in larga parte condivisi.
In particolare si è sostenuto che “la c.d. clausola sociale deve essere interpretata conformemente ai principi nazionali e comunitari in materia di libertà di iniziativa imprenditoriale e di concorrenza, risultando altrimenti essa lesiva della concorrenza, scoraggiando la partecipazione alla gara e limitando ultroneamente la platea dei partecipanti, nonché atta a ledere la libertà d’impresa, riconosciuta e garantita dall’art. 41 Cost., che sta a fondamento dell’autogoverno dei fattori di produzione e dell’autonomia di gestione propria dell’archetipo del contratto di appalto, sicché tale clausola deve essere interpretata in modo da non limitare la libertà di iniziativa economica e, comunque, evitando di attribuirle un effetto automaticamente e rigidamente escludente; conseguentemente l’obbligo di riassorbimento dei lavoratori alle dipendenze dell’appaltatore uscente, nello stesso posto di lavoro e nel contesto dello stesso appalto, deve essere armonizzato e reso compatibile con l’organizzazione di impresa prescelta dall’imprenditore subentrante; i lavoratori, che non trovano spazio nell’organigramma dell’appaltatore subentrante e che non vengano ulteriormente impiegati dall’appaltatore uscente in altri settori, sono destinatari delle misure legislative in materia di ammortizzatori sociali; la clausola non comporta invece alcun obbligo per l’impresa aggiudicataria di un appalto pubblico di assumere a tempo indeterminato ed in forma automatica e generalizzata il personale già utilizzato dalla precedente impresa o società affidataria” (C. S.III 5 maggio 2017, n. 2078)
Relativamente alla possibilità di cambiare il CCNL di riferimento la giurisprudenza ha espresso l’avviso positivo affermando che “In materia di appalti pubblici, la scelta del contratto collettivo da applicare rientra nelle prerogative di organizzazione dell’imprenditore e nella libertà negoziale delle parti, con il solo limite che esso risulti coerente con l’oggetto dell’appalto” (C.S. V 1 marzo 2017 932).

Criterio di aggiudicazione – Minor prezzo – Impugnabilità immediata – Servizi ad alta intensità di manodopera – Elevata ripetitività – Esclusivo utilizzo dell’offerta economicamente più vantaggiosa (art. 50 , art. 95 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 02.05.2017 n. 2014

Si pone in primis la questione dell’ammissibilità dell’impugnazione immediata del bando da parte di una impresa che si dolga dell’adozione di un criterio di aggiudicazione erroneo e quindi illegittimo.
Il giudice di prime cure l’ha risolta con l’ausilio delle chiavi esegetiche fornite dall’Adunanza Plenaria n. 1/2003, affermando che “il criterio del prezzo più basso non preclude la partecipazione alla gara dell’impresa ricorrente, né le impedisce di formulare un’offerta concorrenziale, incidendo esclusivamente sullo spettro operativo del meccanismo concorrenziale e quindi, di riflesso, sui contenuti dell’offerta”.
Non c’è dubbio che l’affermazione sia conforme al principio elaborato dalla Plenaria nel 2003 ed ai successivi sviluppi giurisprudenziali registratisi durante la vigenza del vecchio codice. Per riprendere le parole efficacemente utilizzate dalla Corte costituzionale nella sintetica ricostruzione delle posizioni giurisprudenziali sul punto, può dirsi “acquisizione consolidata che i bandi di gara e di concorso e le lettere di invito vanno normalmente impugnati unitamente agli atti che di essi fanno applicazione, dal momento che sono questi ultimi ad identificare in concreto il soggetto leso dal provvedimento, ed a rendere attuale e concreta la lesione della situazione soggettiva dell’interessato» (Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, 29 gennaio 2003, n. 1). A queste regole, che discendono dalla piana applicazione alle procedure di gara dei principi generali in materia di legittimazione e interesse a ricorrere, fanno eccezione le ipotesi in cui si contesti che la gara sia mancata o, specularmente, che sia stata indetta o, ancora, si impugnino clausole del bando immediatamente escludenti, o, infine, clausole che impongano oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati o che rendano impossibile la stessa formulazione dell’offerta (Consiglio di Stato, sezione III, 10 giugno 2016, n. 2507; Consiglio di Stato, sezione V, 30 dicembre 2015, n. 5862; Consiglio di Stato, sezione V, 12 novembre 2015, n. 5181; Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, 25 febbraio 2014, n. 9; Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, 7 aprile 2011, n. 4)” (Corte cost., Sent., 22/11/2016, n. 245.)
Quanto all’esatto perimetro dell’eccezione da ultimo menzionata (clausole non escludenti ma che impongano oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati o che rendano impossibile la stessa formulazione dell’offerta), la Plenaria n. 1/2003 èperentoria con specifico riguardo ai criteri di aggiudicazione, affermando che: “Non può essere condiviso quell’indirizzo interpretativo che è volto ad estendere l’onere di impugnazione alle prescrizioni del bando che condizionano, anche indirettamente, la formulazione dell’offerta economica tra le quali anche quelle riguardanti il metodo di gara e la valutazione dell’anomalia. Anche con riferimento a tali clausole, infatti, l’effetto lesivo per la situazione del partecipante al procedimento concorsuale si verifica con l’esito negativo della procedura concorsuale o con la dichiarazione di anomalia dell’offerta. L’effetto lesivo è, infatti, conseguenza delle operazioni di gara, e delle valutazioni con essa effettuate, dal momento che è solo il concreto procedimento negativo a rendere certa la lesione ed a trasformare l’astratta potenzialità lesiva delle clausole del bando in una ragione di illegittimità concreta ed effettivamente rilevante per l’interessato: devono pertanto ritenersi impugnabili unitamente all’atto applicativo, le clausole riguardanti i criteri di aggiudicazione, anche se gli stessi sono idonei ad influire sulla determinazione dell’impresa relativa alla predisposizione della proposta economica o tecnica, ed in genere sulla formulazione dell’offerta, i criteri di valutazione delle prove concorsuali, i criteri di determinazione delle soglie di anomalie dell’offerta, nonché le clausole che precisano l’esclusione automatica dell’offerta anomala”.
La conclusione cui giunge l’Adunanza Plenaria è evidentemente influenzata dalla qualificazione dell’interesse sostanziale di base della cui tutela trattasi, quale interesse all’aggiudicazione. Secondo l’Adunanza, infatti, la “condizione di concorrenti” dei partecipanti alla gara “può essere apprezzata e valutata esclusivamente con riferimento all’unico interesse sostanziale di cui essi sono titolari, che è quello all’aggiudicazione e, comunque, all’esito positivo della procedura concorsuale, sicché l’eventuale incidenza di clausole che conformino illegittimamente la condizione di concorrenti dei singoli partecipanti, può acquistare rilievo esclusivamente se si traduce in un diniego di aggiudicazione o, comunque, in un arresto procedimentale con riferimento al medesimo obiettivo; dall’altra non appare configurabile un interesse autonomo alla legittimità delle regole e delle operazioni di gara, distinto dalla pretesa all’aggiudicazione o alla stipula del contratto”.
La pronuncia ha cura di precisare che “l’interesse alla legittimità della procedura costituisce un aspetto ed un riflesso dell’interesse all’aggiudicazione, ed è anzi quest’ultimo che può fondare e sostenere il primo, sicché l’eventuale illegittimità della procedura acquista significato e rilievo soltanto se comporta il diniego di aggiudicazione, in tal modo ledendo effettivamente l’interesse protetto, di cui è titolare il soggetto che ha preso parte alla gara”.
Essa costituisce una pietra miliare nell’applicazione, alle procedure concorsuali, della teoria della dimensione sostanziale dell’interesse legittimo e della sua conseguente tutela, ma in quanto diritto vivente necessità di interpretazione evolutiva idonea a conservarne la coerenza rispetto alle profonde trasformazioni che hanno investito il diritto degli appalti mutandone impostazione e prospettive.
La prima innovazione di rilievo è l’espressa comminazione di nullità delle clausole espulsive autonomamente previste dalla stazione appaltante. Il riferimento è al vecchio comma 1 bis dell’art. 46 del codice dei contratti pubblici ed all’art. 83 comma 8 del nuovo codice che ne reitera la previsione, il quale, nel delineare una fattispecie di nullità, prescrive che “I bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti. Dette prescrizioni sono comunque nulle”
L’aver inquadrato il vizio nelle cause di nullità, ex art. 21 septies legge n. 241/1990, costituisce un indizio della vocazione generale ed autonoma dell’interesse partecipationis. Il legislatore ha ritenuto nel caso di specie di abdicare all’ordinario schema dell’annullabilità – in cui l’effetto di ripristino della legittimità è realizzato attraverso la cooperazione e sulla base della dimensione esclusivamente individuale dell’interesse privato leso – a favore dello schema della nullità, in cui invece l’interesse trascende la dimensione meramente individuale sino a giustificare il rilievo d’ufficio da parte del giudice e l’opposizione senza limiti di tempo della parte del resistente.
L’altra significativa ed innovativa previsione è contemplata dall’art. 211 comma 2 del nuovo codice. Trattasi di un’autotutela “doverosa” (così il parere della Commissione speciale del Consiglio di Stato, n. 2777 del 28 dicembre 2016) attivabile dalla stazione appaltante, su impulso dell’Autorità di vigilanza, al fine del ripristino della legalità procedurale, che prescinde dall’interesse del singolo partecipante all’aggiudicazione e mira invece al corretto svolgimento delle procedure di appalto nell’interesse di tutti i partecipanti e finanche di quello collettivo dei cittadini, interesse quest’ultimo che và via via emancipandosi dallo schema del mero interesse di fatto (sul punto cfr. considerando 122 della direttiva 24/2014).
Ancora più rilevante rispetto al thema decidendum è la previsione dell’onere di impugnazione dell’altrui ammissione alla procedura di gara (art. 120 c.p.a., così come modificato dall’art. 204, comma 1 lett. b del nuovo codice appalti). A fronte di un sistema che in precedenza precludeva l’impugnazione delle ammissioni, sull’implicito e pacifico presupposto che concorrente avesse in interesse concreto ed attuale a contestare l’ammissione altrui solo all’esito della procedura selettiva, si è previsto l’onere di impugnazione immediata, con ciò dando evidentemente sostanza e tutela ad un interesse al corretto svolgimento della gara, scisso ed autonomo, sebbene strumentale, rispetto a quello all’aggiudicazione.

Un’altra delle principali novità portate dal Dlgs. n. 50/16, ed in particolare dall’art. 95 – dirimente per la decisione dello specifico caso oggetto dell’odierno giudizio – è la creazione di una vera e propria gerarchia fra i due tipici metodi di aggiudicazione di un appalto, ovvero l’offerta economicamente più vantaggiosa e il massimo ribasso.
Se nell’art. 83 del vecchio Dlgs. n. 163/06 tali criteri erano posti su una posizione di parità, e spettava unicamente all’Amministrazione nella sua discrezionalità optare per l’uno per l’altro, l’art. 95 dopo avere affermato che “I criteri di aggiudicazione non conferiscono alla stazione appaltante un potere di scelta illimitata dell’offerta” e che “Essi garantiscono la possibilita’ di una concorrenza effettiva e sono accompagnati da specifiche che consentono l’efficace verifica delle informazioni fornite dagli offerenti al fine di valutare il grado di soddisfacimento dei criteri di aggiudicazione delle offerte”, ha imposto l’offerta economicamente più vantaggiosa come criterio “principale”, e il massimo ribasso come criterio del tutto “residuale” utilizzabile solo in alcuni e tassativi casi, e comunque previa specifica ed adeguata motivazione.

Trattasi di elementi che profilano una nozione di “bene della vita” meritevole di protezione, più ampia di quella tradizionalmente riferita all’aggiudicazione, che sebbene non coincidente con il generale interesse alla mera legittimità dell’azione amministrativa, è nondimeno comprensiva del “diritto” dell’operatore economico a competere secondo i criteri predefiniti dal legislatore, nonchè a formulare un’offerta che possa validamente rappresentare la qualità delle soluzioni elaborate, e coerentemente aspirare ad essere giudicata in relazione anche a tali aspetti, oltre che sulla limitativa e limitante (se isolatamente considerata) prospettiva dello “sconto”.

Il “blocco normativo” che si è rapidamente passato in rassegna, caratterizzato da norme sia sostanziali che processuali, rende in altri termini chiaro che vi sono elementi fisiologicamente disciplinati dal bando o dagli altri atti di avvio della procedura, che assumono rilievo sia nell’ottica del corretto esercizio del potere di regolazione della gara, sia in quella dell’interesse del singolo operatore economico ad illustrare ed a far apprezzare il prodotto e la qualità della propria organizzazione e dei propri servizi, così assicurando, nella logica propria dell’interesse legittimo (figlio della sintesi di potere e necessità) la protezione di un bene della vita che è quello della competizione secondo il miglior rapporto qualità prezzo; un bene, cioè, diverso, e dotato di autonoma rilevanza rispetto all’interesse finale all’aggiudicazione.
Ciò non può che condurre, sul versante delle condizioni e dei tempi di esperibilità dell’azione di annullamento, alla conclusione dell’onere dell’immediata impugnazione dell’illegittima adozione del criterio del massimo ribasso. Tutti i presupposti sono sussistenti: a) la posizione giuridica legittimante avente a base, quale interesse sostanziale, la competizione secondo meritocratiche opzioni di qualità oltre che di prezzo; b) la lesione attuale e concreta, generata dalla previsione del massimo ribasso in difetto dei presupposti di legge; c) l’interesse a ricorrere in relazione all’utilità concretamente ritraibile da una pronuncia demolitoria che costringa la stazione appaltante all’adozione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ritenuto dalle norme del nuovo codice quale criterio “ordinario” e generale.

Del resto, una diversa soluzione – più aderente alla lettera che alla ratio dell’Adunanza Plenaria del 2003 ed all’esigenza della sua interpretazione in chiave evolutiva – finirebbe per svilire e depontenziare le due architravi del nuovo impianto normativo:
a) da un lato il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa – assunto da legislatore ad elemento di rilancio di una discrezionalità “sana e vigilata” da porre a disposizione di amministrazioni qualificate sì da renderle capaci di selezionare le offerte con razionalità ed attenzione ai profili qualitativi – sarebbe destinato a rimanere privo di garanzie di effettività, posto che, la sua correzione si avrebbe solo all’esito della procedura concorsuale e della sua appendice giurisdizionale, in presenza di un operatore (quello offerente il massimo ribasso) in capo al quale si sono tra l’altro già ingenerate aspettative;
b) dall’altro sarebbe irragionevolmente derogata la logica bifasica (ammissioni/esclusioni prima fase; aggiudicazione seconda fase) che ha caratterizzato il nuovo approccio processuale in tema di tutela, poiché è evidente che l’illegittimità del bando, sub specie del criterio di aggiudicazione, è un prius logico giuridico rispetto alle ammissioni, condizionandole e rendendole illegittime in via derivata. Con il risultato che l’intento di affrancare il contenzioso sull’aggiudicazione da tutte le questioni sollevabili in via incidentale dal controinteressato (e fra queste anche quelle relative all’illegittimità del bando, strumentali all’utilitas della riedizione della gara) che ha ispirato la formulazione delle nuove norme processuali, risulterebbe tradito proprio in relazione ad aspetti basilari della prima fase.
A ciò si aggiunga, a riprova dell’irrazionalità della tesi dell’impugnazione postergata del criterio di aggiudicazione, che il ricorrente, costretto ad attendere, quale dies a quo per l’impugnativa, il momento dell’aggiudicazione ad altri, non è vincolato dalla correlazione tra criterio del massimo ribasso e la mancata aggiudicazione, non dovendo egli dimostrare un rapporto di causalità tra effetto lesivo del bene “aggiudicazione” e lex gara: la lesione, nell’orientamento giurisprudenziale tradizionale varato dall’Adunanza Plenaria nel 2003 , è infatti solo l’elemento, che integrando una delle condizioni dell’azione, abilita alla tutela dell’interesse legittimo attraverso l’esperimento dell’azione demolitoria. Una volta realizzatasi la condizione dell’azione, il ricorrente è ammesso a far valere la violazione dell’obbligo del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, insieme a tutti gli altri vizi di legittimità del bando che non attengano a clausole escludenti, a prescindere se la mancata aggiudicazione sia riferita, o meno, proprio all’operare di quella o di quelle clausola (si pensi, oltre che al criterio di aggiudicazione, alla difettosa composizione del seggio di gara o alle previsioni sulle modalità di apertura delle buste o, in generale, alle norme sul modus procedendi). In questi casi non è cioè necessaria la dimostrazione che, in assenza del vizio, l’aggiudicazione sarebbe stata senz’altro riconosciuta al ricorrente, costituendo, la violazione delle norme di legge, un sintomo della cattiva organizzazione e gestione della gara e conseguentemente dell’erroneità dei suoi esiti.
Se così è, allora, non v’è ragione alcuna per attendere, al fine di invocare tutela, che la procedura di concluda con l’aggiudicazione a terzi. Tale soluzione non risponderebbe a finalità deflattive ed anzi infici erebbe quelle legate al pur contemplato onere di impugnazione delle ammissioni; non risponde del resto a finalità di coerenza giuridica o dogmatica, poiché il postergare l’impugnazione della lex gara finanche quando la violazione è già conclamata, può avere un senso solo in relazione a clausole che non violino immediatamente l’interesse del singolo imprenditore, è così certamente non è per quelle che gli impediscono di concorrere sulla qualità; è inoltre contraria al dovere di leale collaborazione ed al rispetto del principio di legittimo affidamento, immanenti anche nell’ordinamento amministrativo.

Chiarito, in ragione di quanto sopra esposto, che il ricorso introduttivo è ammissibile, occorre ora scrutinare, nel merito, la censura con la quale il ricorrente deduce l’illegittima adozione del criterio del massimo ribasso.
E’ pacifico, nel caso di specie, che trattasi di un appalto di servizi ad alta intensità di manodopera secondo quanto chiarito dall’art. 50 del nuovo codice. Tuttavia l’amministrazione ritiene che ricorra la condizione, assorbente, del servizio caratterizzato da “elevata ripetitività” o, detto altrimenti, del servizio “standard”.
L’assunto è radicalmente erroneo. Il rapporto, nell’ambito dell’art. 95, tra il comma 3 (casi di esclusivo utilizzo del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, tra i quali v’è quello dei servizi ad alta intensità di manodopera) ed il comma 4 (casi di possibile utilizzo del criterio del minor prezzo, tra i quali v’è quello dei servizi ripetitivi), è di specie a genere. Ove ricorrano le fattispecie di cui al comma 3 scatta, cioè, un obbligo speciale di adozione del criterio dell’o.e.p.v. che, a differenza della ordinaria preferenza per tale criterio fatta in via generale dal codice, non ammette deroghe, nemmeno al ricorrere delle fattispecie di cui al comma 4, a prescindere dall’entità dello sforzo motivazionale dell’amministrazione.
La soluzione è del resto in linea con i criteri direttivi dettati dal legislatore delegante. Infatti l’art. 1, co. 1, lett. gg), per i contratti relativi (tra gli altri) ai servizi “ad alta intensità di manodopera”, precisa, quale criterio direttivo, che l’aggiudicazione debba avvenire “esclusivamente sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, come definita dalla lettera ff), escludendo in ogni caso l’applicazione del solo criterio di aggiudicazione del prezzo o del costo, inteso come criterio del prezzo più basso o del massimo ribasso d’asta”.

Clausola sociale – Finalità – Applicazione – Principi giurisprudenziali – Disciplina del nuovo Codice (art. 50 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Firenze, 13.02.2017 n. 231

Lo stato della interpretazione giurisprudenziale, peraltro pacificamente ricostruito dalle parti in causa, può essere sintetizzato, richiamando la sentenza della Terza Sezione del Consiglio di Stato n. 1255 del 2016, nel modo che segue:

a) la “clausola sociale” deve conformarsi ai principi nazionali e comunitari in materia di libertà di iniziativa imprenditoriale e di concorrenza, risultando, altrimenti, essa lesiva della concorrenza, scoraggiando la partecipazione alla gara e limitando ultroneamente la platea dei partecipanti, nonché atta a ledere la libertà d’impresa, riconosciuta e garantita dall’art. 41 della Costituzione;

b) conseguentemente, l’obbligo di riassorbimento dei lavoratori alle dipendenze dell’appaltatore uscente, nello stesso posto di lavoro e nel contesto dello stesso appalto, deve essere armonizzato e reso compatibile con l’organizzazione di impresa prescelta dall’imprenditore subentrante;

c) la clausola non comporta invece alcun obbligo per l’impresa aggiudicataria di un appalto pubblico di assumere a tempo indeterminato ed in forma automatica e generalizzata il personale già utilizzato dalla precedente impresa o società affidataria (cfr. Cons. Stato, III, n. 1896/2013).

Alla luce di tale interpretazione la clausola di cui alla presente controversia, congiuntamente letta dalle parti come tale da imporre in termini rigidi la conservazione del personale di cui al precedente appalto, risulta illegittima, dovendo invece essa essere formulata in termini di previsione della priorità del personale uscente nella riassunzione presso il nuovo gestore, in conformità alle esigenze occupazionali risultanti per la gestione del servizio, in modo da armonizzare l’obbligo di assunzione con l’organizzazione d’impresa prescelta dal gestore subentrante (in termini la sentenza della Sezione n. 1426 del 2016 nonché la sentenza della Prima Sezione di questo TAR n. 261 del 2016). Un tale esito interpretativo non cambia anche tenendo conto della normativa più recente, applicabile alla presente fattispecie, come sostenuto da parte ricorrente. Il primo riferimento deve essere alla direttiva 24/2014/UE invocata da parte resistente; seppur in essa sia sicuramente riscontrabile una specifica attenzione alle esigenze sociale, cui anche le commesse pubbliche possono essere funzionali, non pare tuttavia che se ne possano ricavare indirizzi specifici nel senso sostenuto dalle resistenti stesse; il secondo della direttiva citata si limita a prevedere un utilizzo delle procedure di gara “per sostenere il conseguimento di obiettivi condivisi a valenza sociale”, l’art. 18, comma 2, della medesima direttiva prevede l’obbligo degli Stati membri di garantire nell’esecuzione degli appalti il rispetto degli obblighi sociale e del lavoro e l’art. 70 stabilisce che nell’esecuzione dell’appalto possono trovare spazio considerazioni sociali o relative all’occupazione; si tratta di previsioni di sicura importanza e tali da trovare esplicazione anche nella “clausola sociale” qui esaminata, tuttavia senza che le stessi arrivino a giustificare o imporre una clausola sociale di tenore forte (che impone l’obbligo rigido di riassunzione) come ritenuto dalle resistenti. D’altra parte l’art. 50 del d.lgs. n. 50 del 2016, che disciplina specificamente la “clausola sociale” in applicazione della disciplina europea e che ha un contenuto più specifico dell’art. 69 del d.lgs. n. 163 del 2006, contiene sì la specifica previsione del “possibile” inserimento nei bandi di gara della suddetta clausola, affermando che essa mira a “promuovere la stabilità occupazionale del personale impiegato”, ma “nel rispetto dei principi dell’Unione Europea”. Ad avviso del Collegio si tratta di disciplina normativa che non innova, ed anzi sussume nel testo di legge i risultati cui era giunta la giurisprudenza, giacché la “stabilità occupazionale”, che è sicuramente un obiettivo normativo importante e un valore ordinamentale, deve essere “promossa” e non rigidamente imposta e comunque deve essere armonizzata con i principi europei della libera concorrenza e della libertà d’impresa, così da escludere un rigido obbligo di garanzia necessaria della stabilità, pur in presenza di variato ambito oggettivo del servizio a gara.

Clausola sociale – Inadempimento – Revoca aggiudicazione – Legittimità (art. 50 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Genova, 27.01.2017 n. 55

Posto che la clausola sociale contenuta nel bando non era affatto indeterminata, e che essa tutela – conformemente alla disciplina contrattuale collettiva (art. 335 C.C.N.L. – doc. 28 delle produzioni 19.7.2016 di parte comunale) – “tutto il personale addetto” all’unità produttiva interessata, la stessa assume portata cogente sia per gli offerenti che per l’amministrazione (Cons. di St., IV, 2.12.2013, n. 5725).
Né la società ricorrente può addurre, a giustificazione del proprio rifiuto ad ottemperare ad un obbligo liberamente assunto, generiche quanto indimostrate “esigenze organizzative”.
A ciò si aggiunga come, nel caso di specie, la società ricorrente non contesti affatto il numero di lavoratori da adibire complessivamente all’appalto (numero che coincide con gli elenchi forniti dai gestori uscenti), sicché le accampate esigenze organizzative non rivestono neppure un carattere oggettivo, risolvendosi nella unilaterale pretesa di escludere dall’obbligo di assunzione 8 unità.