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Sentenze

Clausola sociale e progetto di riassorbimento : soccorso istruttorio non applicabile (art. 57 , 101 , 102 d.lgs. 36/2023)

Consiglio di Stato, Sez. V, 10.04.2026 n. 2877

Neppure è corretto sostenere, come fa l’appellante, che la previsione dell’art. 57 cit. sia del tutto slegata da quella di cui all’art. 102 del Codice (espressamente, come ricordato, parte appellante deduce che il primo giudice avrebbe “confuso l’art. 57 con l’art. 102, utilizzando quanto previsto dal Legislatore per la clausola sociale (57) con quanto disposto per le indicazioni degli operatori (102)”); né può fondatamente credersi che le previsioni dei richiamati artt. 57 e 102 non abbiano natura di norme imperative inderogabili, già solo in ragione della loro inequivoca formulazione testuale (oltre che degli obiettivi perseguiti, di garantire ai lavoratori più adeguate tutele sotto il profilo occupazionale).
Correttamente il primo giudice ha dunque rilevato che “il documento esplicante la modalità con cui l’operatore intende adempiere alla clausola sociale (nel caso, alla stabilità occupazionale) rappresenta un requisito imprescindibile dell’offerta, alla stessa intrinseco e strutturale, talché la sua carenza determina una lacuna dell’offerta medesima, svolgendo, in tal senso, una funzione assimilabile a quella che, sempre relativamente all’offerta economica, svolge l’indicazione dei costi di manodopera o degli oneri di sicurezza non interferenziali, entrambi necessari, in funzione integrativa della dichiarazione d’offerta economica, e non integrabili ex post, sebbene non attinenti, in senso proprio, alla prestazione offerta (prezzo), e per tale ragione, pur non suscettibili di valutazione premiale (in termini di punteggio), soggetti comunque a doverosa valutazione di congruità”, con ciò escludendosi la possibilità di ricorrere al soccorso istruttorio per colmare ex post l’omissione in questione.
Come bene rilevato nella sentenza impugnata, con l’entrata in vigore del d.lgs. n. 36 del 2023 si è avuto un mutamento di paradigma sostanziale rispetto alla disciplina previgente (in particolare, al d.lgs. n. 50 del 2016), nella vigenza della quale sia l’ANAC che parte della giurisprudenza riconoscevano la possibilità del soccorso istruttorio: invero, nel corpus del d.lgs. n. 50 del 2016 non era presente una disposizione analoga all’art. 102, comma 2 d.lgs. n. 36 del 2023, che prevedesse la necessità di allegare documentazione esplicativa della modalità di assunzione dell’impegno a rispettare la clausola sociale, quanto ai profili contemplati nella lex specialis; inoltre – e soprattutto – alcuna previsione del decreto n. 50 affermava – come invece fa oggi l’art. 57 del vigente Codice dei contratti pubblici – che tale documentazione costituisce elemento necessario (e pertanto essenziale) dell’offerta, come tale non soccorribile.
Correttamente dunque il primo giudice ha concluso che “È evidente la volontà del codice del 2023 di incrementare la rilevanza, nel procedimento selettivo, delle clausole sociali, imponendo espressamente agli operatori nuovi adempimenti finora non previsti nella legislazione primaria (ma solo nella prassi applicativa e nelle Linee Guida dell’Anac) e, attraverso l’associazione della pertinente documentazione alle offerte presentate, implicitamente giungendo a sanzionare con l’esclusione dalla gara la relativa omissione”.
Va comunque detto, per completezza, che l’esclusione del soccorso istruttorio troverebbe in ogni caso fondamento nell’impossibilità di integrare, a suo mezzo, il contenuto dell’offerta tecnica od economica, poiché ciò si porrebbe in contrasto con il superiore principio di parità dei concorrenti (ex multis, Cons. Stato, V, 4 novembre 2025, n. 8567: “Il soccorso istruttorio è ammissibile non per integrare ma per precisare il contenuto dell’offerta, con un supporto di tipo formale e non sostanziale, che aiuti ad acquisire chiarimenti da parte del concorrente che non assumono carattere integrativo dell’offerta, ma siano finalizzati unicamente a consentire l’esatta interpretazione ed a ricercare l’effettiva volontà del concorrente, superandone le eventuali ambiguità”). Essendo il progetto di assorbimento un elemento intrinseco e strutturale dell’offerta economica (non già un mero adempimento procedurale), la stazione appaltante non avrebbe comunque potuto operare diversamente.
Le ragioni che precedono sono assorbenti degli ulteriori profili di censura dedotti nel motivo di appello, in primis quello secondo cui l’obbligo della cui omissione si tratta sarebbe divenuto rilevante solo al momento dell’aggiudicazione o della stipula e non già in quello della valutazione delle offerte.

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Progetto di riassorbimento in offerta tecnica – Omissione – Soccorso istruttorio – Non applicabile – Accettazione generica clausola sociale – Insufficiente (art. 57 , 102 d.lgs. 36/2023)

TAR Trieste, 27.01.2026 n. 23

L’art. 102 del d.lgs 36/2023 dispone che “1. Nei bandi, negli avvisi e negli inviti, le stazioni appaltanti, tenuto conto della prestazione oggetto del contratto, richiedono agli operatori economici di assumere i seguenti impegni: a) garantire la stabilità occupazionale del personale impiegato. (…) 2. Per i fini di cui al comma 1, l’operatore economico indica nell’offerta le modalità con le quali intende adempiere quegli impegni (…)”.
L’art. 57 del predetto codice dei contratti pubblici a sua volta stabilisce che “1. Per gli affidamenti dei contratti di appalto di lavori e servizi diversi da quelli aventi natura intellettuale e per i contratti di concessione, i bandi di gara, gli avvisi e gli inviti (…) devono contenere specifiche clausole sociali con le quali sono richieste, come requisiti necessari dell’offerta, misure orientate tra l’altro a garantire (…) la stabilità occupazionale del personale impiegato (…)”.
L’art. 102 del codice prevede quindi che l’operatore economico debba indicare nell’offerta le modalità con le quali intende adempiere agli impegni assunti in relazione alla clausola sociale, mentre l’art. 57 in relazione al contenuto obbligatorio dei bandi, attraverso l’utilizzo dell’espressione “requisiti necessari dell’offerta”, evidenzia che il documento contenente l’indicazione delle modalità con le quali l’operatore economico intende adempiere alla clausola sociale costituisce un imprescindibile requisito dell’offerta.
Tale disciplina di nuovo conio non costituisce una mera trasposizione del quadro normativo previgente, rispetto al quale innova profondamente, ove si consideri che “Nel previgente Codice non esisteva una disposizione, come l’attuale art. 102, co. 2 D.Lgs n. 36/2023, che prevedesse la necessità di allegare documentazione esplicativa della modalità di assunzione dell’impegno a rispettare la clausola sociale, quanto ai profili contemplati nella lex specialis, nel previgente Codice, soprattutto, in alcun modo era contenuta l’affermazione, di cui all’attuale art. 57 D.Lgs n. 36/2023, secondo cui tale documentazione costituisce elemento necessario (e quindi essenziale) dell’offerta, come tale non soccorribile. E’ evidente la volontà del codice del 2023 di incrementare la rilevanza, nel procedimento selettivo, delle clausole sociali, imponendo espressamente agli operatori nuovi adempimenti finora non previsti nella legislazione primaria (ma solo nella prassi applicativa e nelle Linee Guida dell’Anac) e, attraverso l’associazione della pertinente documentazione alle offerte presentate, implicitamente giungendo a sanzionare con l’esclusione dalla gara la relativa omissione” (Tar Lazio sez II, 26.6.2025 n. 12690).
Da tale rilievo preliminare, discende la non applicabilità al caso di specie delle decisioni assunte dalla giurisprudenza in riferimento alla disciplina di cui al precedente codice dei contratti, richiamate da parte ricorrente.
Entrando nel merito della fattispecie concreta, va evidenziato che risulta circostanza pacifica che la ricorrente non abbia allegato all’offerta tecnica, così come prescritto dall’art. 14 del disciplinare a pena di esclusione, il progetto di riassorbimento. Il disciplinare di gara, al punto 14 infatti, ferma la dichiarazione da rendersi nella domanda di partecipazione, impone l’allegazione a pena di esclusione, quale elemento obbligatorio, di “un progetto di assorbimento atto ad illustrare le concrete modalità di applicazione della clausola sociale”, proprio “ai fini del rispetto” della stessa.
L’esclusione della ricorrente costituisce, quindi, puntuale applicazione della clausola fissata nel disciplinare, che richiedeva, a pena di esclusione, l’allegazione, nell’offerta tecnica, del progetto di riassorbimento.
La tesi difensiva secondo cui l’esclusione non potrebbe trovare applicazione in presenza della dichiarazione di impegno a rispettare la clausola sociale, rappresentando la produzione del progetto di riassorbimento, quale documento all’interno dell’offerta tecnica, un mero adempimento formale, non risulta condivisibile.
Risulta infatti “evidente che l’aver accettato la clausola sociale prevista dalla lex specialis sulla stabilità occupazionale non può essere reputato equipollente alla presentazione del progetto di riassorbimento, in quanto tale situazione non dice alcunchè sulle modalità con cui, in concreto, l’operatore economico concorrente intende assorbire il personale uscente, se risultasse aggiudicatario e, per l’effetto, non consente alla stazione appaltante la verifica di legittimità/congruità dell’offerta (anche allo scopo di apprezzare la correttezza del costo della manodopera indicato nell’offerta economica, che risente della modalità con cui si attua il riassorbimento, nonché la capacità realizzativa del progetto tecnico e la corretta applicazione della clausola sociale)” (Tar Lazio, 12690/2025, cit.; in termini Tar Campania sez. V, 14.7.2025, n. 5288).
Circa le doglianze contenute nel quarto motivo del ricorso introduttivo e dei motivi aggiunti, relative alla mancata attivazione del soccorso istruttorio, va evidenziato che la legge speciale di gara ha previsto il progetto di assorbimento quale componente dell’offerta tecnica (art. 14) ed al punto 12 ha coerentemente stabilito che “con la procedura di soccorso istruttorio di cui all’art. 101 del Codice, possono essere sanate le carenze della documentazione trasmessa con la domanda di partecipazione ma non quelle della documentazione che compone l’offerta tecnica e l’offerta economica” .
Trovano pertanto applicazione al caso di specie le condivisibili considerazioni secondo cui “La giurisprudenza (TAR Lazio, -Roma Sez. IV-ter, 4 dicembre 2025, n. 21891) ha chiarito che l’omessa allegazione del progetto di assorbimento si configura, invero, non come una causa di esclusione di natura formale, ma come un’ipotesi di carenza sostanziale dell’offerta e del suo contenuto. L’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, con le sentenze n. 19 e n. 20 del 2016, ha precisato la distinzione fra elementi essenziali dell’offerta, la cui mancanza preclude il soccorso istruttorio perché ammetterne l’integrazione violerebbe la par condicio, ed elementi formali che non incidono sul contenuto sostanziale dell’offerta alla quale sono per così dire “esterni” ed è quindi possibile integrarli attraverso il soccorso istruttorio senza pregiudizio della par condicio. Nella fattispecie la natura intrinseca all’offerta delle misure da indicare nel progetto di assorbimento e la espressa previsione della loro indicazione come “necessaria” da parte del legislatore nazionale conducono a ritenere legittima l’esclusione in caso di sua omessa allegazione. Invero, ferma la elasticità della clausola sociale e la possibilità dell’operatore di assorbire il personale con modalità adeguate alla propria organizzazione aziendale, l’indicazione delle misure preordinate alla attuazione della clausola sociale rappresenta un elemento necessario della offerta a prescindere dal numero dei dipendenti da assorbire, individuando con specificità i costi del ridetto assorbimento, avuto riguardo ai profili dei dipendenti, ai contratti di lavoro applicati, alle ore di lavoro garantite. La sua omissione non può essere soccorribile. L’articolo 101, comma 1, lettere a) e b) d.lgs n. 36 del 2023, infatti, consente di integrare ex post la documentazione trasmessa alla stazione appaltante nel termine per la presentazione delle offerte con la domanda di partecipazione alla procedura di gara o con il documento di gara unico europeo, o di sanare ogni omissione, inesattezza o irregolarità della domanda di partecipazione, del documento di gara unico europeo e di ogni altro documento richiesto dalla stazione appaltante per la partecipazione alla procedura di gara «con esclusione espressa della documentazione che compone l’offerta tecnica e l’offerta economica». In altri termini, qualificato il progetto di riassorbimento quale documento esplicativo delle modalità di adempimento della clausola sociale e ritenuto, in base alle norme del codice, che tale elemento rappresenti un elemento necessario dell’offerta (nella fattispecie, dell’offerta tecnica, secondo la declinazione operata dalla lex specialis), all’esperimento del soccorso osta il generale principio che vieta di integrare le offerte, successivamente alle presentazione delle stesse, come peraltro confermato dall’art.101, comma 1, lett. b) del Codice, che vieta la sanatoria dei documenti che compongono le offerte (tecnica ed economica). Ammettere l’integrabilità del progetto di riassorbimento significherebbe avvantaggiare, e non di poco, l’operatore che non l’abbia presentato in gara, potendo a ciò sovrintendere allorché già conosca l’esito del procedimento selettivo, e potendo finanche rimodulare la dichiarazione in modo strumentale, a seconda delle circostanze e della convenienza del momento, a risultato acquisito (TAR Lazio – Roma, Sez. II, 26 giugno 2025, n.12690)” (Tar Calabria, sez. II. 19.1.2026, n. 86).

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Progetto di riassorbimento in caso di gestore uscente (art. 102 d.lgs. 36/2023)

TAR Potenza, 18.11.2025 n. 528

5.1. Col primo motivo di ricorso si è dedotta violazione della lex specialis della procedura, segnatamente dell’allegato al capitolato speciale n. 5-ter laddove, tra i contenuti dell’offerta tecnica e sotto pena di esclusione, individua: «2) progetto di riassorbimento. Il concorrente allega il progetto di assorbimento atto ad illustrare le concrete modalità di applicazione della clausola sociale sulla stabilità occupazionale». La Officine Sociali, che ha omesso di allegare tale documento all’offerta tecnica, sarebbe dovuta essere esclusa dalla gara, non potendosene consentire la produzione postuma in sede di soccorso istruttorio.
5.1.1. La censura non ha pregio.
Ai sensi dell’art. 102 (Impegni dell’operatore economico), comma 1, lett. c) del vigente codice dei contratti pubblici, le stazioni appaltanti, nella documentazione di gara, richiedono agli operatori economici di assumere, tra gli altri, l’impegno a «garantire la stabilità occupazionale del personale impiegato». In tale ottica, il successivo comma 2 dispone che l’operatore economico indichi nell’offerta le modalità con le quali intende adempiere tale impegno.
L’art. 12 del disciplinare di gara, per quanto qui rileva, dispone: «- non è sanabile mediante soccorso istruttorio l’omessa presentazione, nell’offerta tecnica, del progetto di riassorbimento con cui l’operatore attesta il rispetto dell’articolo 8 del presente disciplinare».
A sua volta, l’art. 8 del medesimo disciplinare, relativamente a tale aspetto, prevede: «Ferma restando la necessaria armonizzazione con la propria organizzazione e con le esigenze tecnico-organizzative e di manodopera previste nel nuovo contratto, l’aggiudicatario è tenuto a garantire la stabilità occupazionale del personale impiegato nel contratto, assorbendo prioritariamente nel proprio organico il personale già operante alle dipendenze dell’aggiudicatario uscente».
5.1.2. Ritiene il Collegio che da una lettura sistematica e teleologica delle norme innanzi richiamate – condotta anche valorizzando i principi del risultato e della fiducia di cui agli articoli 1 e 2 del codice dei contratti pubblici – non possa ritrarsi l’effetto espulsivo a cui ambisce la ricorrente.
Invero, il significato attribuibile al sintagma «garantire la stabilità occupazionale del personale impiegato» è essenzialmente quello di impegnare l’appaltatore subentrante a riassorbire i lavoratori impiegati nella gestione dell’appalto da parte del precedente affidatario.
Nel caso di specie, diversamente, l’aggiudicatario coincide col precedente appaltatore. Non vengono quindi in considerazione né una successione gestoria nel servizio né una differente articolazione dell’organizzazione del lavoro conseguente al subentro di un nuovo operatore, e neppure l’esigenza di verificare, tramite il cennato programma di riassorbimento, le modalità mediante cui attuare l’impegno alla stabilità occupazionale.
In tale peculiare contesto fattuale, dunque, non sussiste il presupposto che dà la stura alla necessità di acquisizione del ripetuto programma, sicché pretenderne la presentazione costituirebbe un formalismo eccessivo e sproporzionato (in caso simile, Cons. Stato, sez. V, 3 gennaio 2025, n. 26).
Non essendoci, in tale ipotesi, lavoratori da riassorbire, la dichiarazione di impegno sarebbe priva di oggetto, e quindi inutile; e pretenderne una di segno negativo sarebbe un formalismo eccessivo, sproporzionato.
5.1.2.1. Tale esito è vieppiù rafforzato dal rilievo che l’impegno della -OMISSIS- a garantire la stabilità occupazione sia agevolmente ritraibile dalla documentazione presentata in gara. Vengono in considerazione, in particolare: – la dichiarazione, nell’incipit dell’offerta tecnica, «di disporre di figure professionali adeguate alle prestazione dei servizi, tenuto conto della disponibilità dei posti offerti, in conformità alla dotazione minima di personale di cui all’allegato A al capitolato», ossia le stesse figure professionali già impiegate nel precedente contratto; – la previsione (cfr. pagg. 8 e 9) nella stessa offerta tecnica, di maggiori unità di personale rispetto al minimo richiesto, con sei operatori diurni e un operatore notturno.

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Impegni ex art. 102 d.lgs. 36/2023 : esclusione illegittima in assenza di clausola espressa

TAR Catania, 09.10.2025 n. 2885

Ciò premesso, nel merito, il Collegio osserva che il bando di gara non ha previsto espressamente, a pena di esclusione, l’obbligo di produrre idonea documentazione attestante le specifiche modalità con cui i partecipanti alla procedura intendessero adempiere agli impegni sanciti dall’art. 102, comma 1, del citato decreto legislativo.
L’unica disposizione rilevante sotto tale profilo si rinviene nell’art. 18, comma 2, del disciplinare di gara, che sebbene richieda la produzione della relazione tecnica, non stabilisce tuttavia alcuna sanzione espulsiva automatica in caso di omessa allegazione.
Ne consegue – ad avviso del Decidente – che, ove la lex specialis non abbia previsto espressamente, a pena di esclusione, la mancata produzione della relazione di cui all’art. 102 del d.lgs. n. 36/2023, trova applicazione il principio di tassatività delle cause di esclusione (art. 10, comma 2, del Codice dei Contratti Pubblici) e, congiuntamente, i principi di favor partecipationis e di proporzionalità di cui agli artt. 2 e 101 e ss. del medesimo Codice, principi cardine dell’ordinamento in materia di appalti pubblici, volti ad assicurare la più ampia partecipazione degli operatori economici e a prevenire esclusioni ingiustificate e arbitrarie.
In tale prospettiva ermeneutica, qualora la relazione richiesta dal disciplinare risulti solo formalmente mancante, ma gli elementi e le dichiarazioni obbligatorie richieste dal medesimo art. 102 siano comunque evincibili da altra documentazione allegata all’offerta, la stazione appaltante non può adottare il provvedimento di esclusione, ma è tenuta a valutare nel merito la documentazione prodotta.
Pertanto, in assenza di una clausola espressa che preveda l’esclusione (“a pena di esclusione”), la mancata produzione della relazione di cui all’art. 102 non può determinare l’esclusione dell’offerente, laddove gli elementi richiesti risultano aliunde evincibili.
Si tratta, infatti, di un principio oramai consolidato nella giurisprudenza amministrativa, secondo cui “l’omessa allegazione della documentazione di gara, o la sua incompletezza, anche ove tale adempimento sia richiesto dal bando di gara (o dalla legge) a pena di esclusione, lungi dal consentire l’adozione del provvedimento di esclusione dell’operatore economico dalla procedura, costituisce, piuttosto, il presupposto – ai sensi dell’art. 101 del codice dei contratti pubblici e dell’art. 56, comma 3, della direttiva 24/2014/UE – per l’esercizio del dovere di soccorso istruttorio o di soccorso procedimentale, imponendo alla stazione appaltante di richiedere all’interessato di integrare, regolarizzare o esibire la documentazione mancante” (Consiglio di Stato, sez. V, 3 gennaio 2025, n. 26, par. 17.5).
Nel caso di specie, dall’esame della documentazione acquisita agli atti, risulta che la parte ricorrente, in relazione a ciascuna delle tre categorie di impegno previste dall’art. 102, comma 1, ha prodotto idonei elementi di prova a dimostrazione dell’adempimento sostanziale degli obblighi richiesti.
Più specificatamente, quanto all’impegno alla stabilità occupazionale (lett. a), la ricorrente ha dimostrato che l’appalto non comporta subentro in rapporti di lavoro preesistenti né il riassorbimento di personale, non sussistendo quindi alcun obbligo dichiarativo in tal senso, stante l’assenza di presupposti fattuali che giustifichino la produzione della relazione.
A riguardo, la giurisprudenza ha ribadito che “la dichiarazione di cui trattasi non sempre si rivela come necessaria; e sicuramente non lo è quando – come nel caso di specie – non sussistono i presupposti fattuali dell’obbligo dichiarativo” e che “non essendoci, in tale ipotesi, lavoratori da riassorbire, la dichiarazione di impegno sarebbe priva di oggetto, e quindi inutile; e pretenderne una di segno negativo sarebbe un formalismo eccessivo, sproporzionato” (Consiglio di Stato, sez. V, 3 gennaio 2025, n. 26, par. 17.3).
Con riferimento all’impegno di applicazione dei contratti collettivi nazionali o territoriali (lett. b), la ricorrente ha correttamente indicato l’applicazione del CCNL Metalmeccanico, con valorizzazione del costo del personale superiore a quella stimata dalla Stazione appaltante, mentre la documentazione prodotta – in particolare il Rapporto periodico allegato al DGUE – consente di evincere la piena conformità a tale obbligo. Al riguardo, la medesima pronuncia del Consiglio di Stato ha precisato che “l’ulteriore pretesa della stazione appaltante di precisare le specifiche modalità con cui si intende adempiere all’impegno appare irragionevole” e che “il dovere dell’amministrazione appaltante è di verificare l’effettiva applicazione dei contratti durante l’esecuzione contrattuale e non già in sede di offerta” (Consiglio di Stato, sez. V, 3 gennaio 2025, n. 26, par. 18).
Quanto all’impegno a garantire le pari opportunità generazionali, di genere e di inclusione lavorativa (lett. c), la ricorrente ha prodotto idonea certificazione ISO attestante l’adozione di misure organizzative coerenti con tale finalità, unitamente al rapporto sul personale tutelato. L’omesso approfondimento istruttorio da parte della Stazione appaltante e l’adozione di un provvedimento di esclusione basato su rilievi meramente formali senza attivare il soccorso istruttorio risultano pertanto illegittimi. Come chiarito dalla medesima giurisprudenza, “è illegittima la motivazione dell’esclusione per incompletezza della dichiarazione di impegno a garantire le pari opportunità (…) che è affetta dai medesimi vizi già rilevati per le altre dichiarazioni: da un lato un formalismo eccessivo (posto che l’ottenimento della certificazione di sistema implica che nell’impresa certificata si attuano quelle procedure che garantiscono il rispetto delle condizioni ottimali dei lavoratori sotto diversi profili); dall’altro, l’aver adottato il provvedimento di esclusione automatica omettendo il necessario passaggio del soccorso istruttorio” (Consiglio di Stato, sez. V, 3 gennaio 2025, n. 26, par. 19).

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CCNL applicabile in caso di generico riferimento al “settore”

TAR Roma, 10.09.2025 n. 16150

-OMISSIS-, inoltre, lamenta che: “-OMISSIS- non ha applicato il CCNL del restauro, come richiesto dall’art. 102 D. Lgs. 36/2023 e dal disciplinare (punto 14.1 lett. m) e k), e ai sensi del quale era previsto l’obbligo “di garantire l’applicazione dei contratti collettivi nazionali e territoriali di settore, ai sensi dell’art. 102 del D.Lgs.n. 36/2023”. In particolare, -OMISSIS- ha dichiarato di applicare il CCNL F012, afferente – genericamente – alle attività edili e senza alcuno specifico riferimento agli interventi di restauro; laddove, invece, la ricorrente aveva indicato il CCNL F012 EDILIZIA – C011 IMPIANTISTICA – V950 RESTAURO, ovvero quello espressamente attinente alle prestazioni che la P.A., a mezzo della procedura di gara che qui occupa, aveva inteso richiedere ai concorrenti”.
Si tratta di censura infondata, posto il C.C.N.L. (F012 per il settore Edili) che la -OMISSIS- – nella domanda di partecipazione alla gara – ha dichiarato di applicare al personale dipendente impiegato nell’appalto ai fini della determinazione del costo della manodopera è lo stesso asseritamente indicato dalla odierna ricorrente, così come entrambe si sono impegnate a: “garantire l’applicazione dei contratti collettivi nazionali e territoriali di settore, ai sensi dell’art. 102 del D. Lgs. n. 36/2023” (cfr. pag. 9 della memoria difensiva depositata dal Comune di Poli in data 16/6/2025 e in parte qua non contestata dalla Società ricorrente), giusta la prescrizione di cui all’art. 41.1, lett. m), del disciplinare di gara.
E per condivisibile giurisprudenza, nell’ambito delle gare pubbliche, qualora la previsione della lex specialis non faccia riferimento testualmente ad un particolare Contratto Collettivo Nazionale di Lavoro, bensì al “settore” di riferimento, possono ritenersi ammissibili offerte che abbiano fatto applicazione di altri C.C.N.L., purché coerenti con l’attività oggetto dell’appalto da affidare (cfr. Consiglio di Stato, Sezione V, 11/01/2022, n. 199).
E, invero, nella specie la coerenza del Contratto Nazionale di categoria applicato dalla Società aggiudicataria con il settore d’attività e l’oggetto dell’appalto messo a gara si evince proprio dalle clausole del medesimo C.C.N.L., il quale si applica testualmente a tutte le imprese (e ai lavoratori da esse dipendenti) che svolgono le lavorazioni specificamente enumerate nel testo dell’Accordo, tra le quali compare: “il restauro anche artistico di opere edili e di beni mobili e immobili di opere tutelate, nonché il restauro di opere monumentali.” E, anzi, nelle diverse fasi di rinnovo, le parti sociali si sono impegnate a: “verificare in modo puntuale la corretta applicazione del C.C.N.L. nell’ambito di lavorazioni di restauro edile (OG2 e OS2A) con il riconoscimento dei C.C.N.L. delle scriventi Parti Sociali e delle altre Organizzazioni datoriali dell’edilizia comparativamente più rappresentative come contratto leader e unico applicabile in riferimento ai lavori di restauro.”

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Progetto di riassorbimento : omissione sanabile con il soccorso istruttorio (art. 102 d.lgs. 36/2023)

TAR Catania, 22.07.2025 n. 2381

Ciò posto, se indubbiamente la giurisprudenza prevalente reputa necessario che il partecipante alla gara documenti le modalità con cui e intende adempiere alla clausola sociale (nel caso, alla stabilità occupazionale), rappresentando un requisito imprescindibile dell’offerta e dell’impegno di riassorbimento di cui all’art. 57 del d.lgs. n. 36/2023 che non può affermarsi genericamente, ma impone una specifica indicazione delle modalità di adempimento (art. 102 del d.lgs. n. 36/2023), è altrettanto vero che «il rispetto della c.d. clausola sociale “implica unicamente (questo, sì, a pena di esclusione) che il concorrente dichiari in sede di domanda di partecipazione che, in caso di aggiudicazione, osserverà tale clausola, procedendo al riassorbimento del personale impiegato dall’appaltatore uscente. Esorbita, invece, dalla clausola l’obbligo di presentare in sede di gara, a pena di esclusione, il piano di riassorbimento del personale. Qualora il concorrente al momento della presentazione della domanda abbia accettato tutte le previsioni del disciplinare di gara, compresa dunque la clausola sociale, il piano di riassorbimento del personale potrà essere acquisito anche a seguito del c.d. soccorso istruttorio” (T.a.r. per Campania, sez. V, 24 aprile 2024, n. 2793, nonché Cons. Stato, sez. III, 13 aprile 2022, n. 2814 e da ultimo richiamati da T.a.r. per l’Umbria, sez. I, 28 febbraio 2025, n. 225).
Deve escludersi la natura di mero refuso dell’inciso “se del caso” utilizzato dal disciplinare di gara, poiché – a prescindere dalla precisione semantica di tale espressione – indice della chiara volontà di evitare l’automatica esclusione del partecipante alla procedura e la conseguente ammissibilità del soccorso istruttorio nel caso di mancata presentazione del piano di riassobimento.
A prescindere poi dal dibattito giurisprudenziale sulla persistente ammissibilità del soccorso istruttorio anche nel mutato assetto normativo di cui all’art. 102 del d.lgs. n. 36 del 2023 (T.a.r. Campania, Salerno, sez. I, 9 dicembre 2024, n. 2415 secondo cui “alla mancata produzione del progetto di riassorbimento non sia ricollegabile ex se alcun effetto automaticamente escludente, ferma restando la possibilità per la legge di gara di prevedere, a pena di esclusione, la necessità di produrre idonea documentazione attestante le specifiche modalità con cui i partecipanti alla gara intendono adempiere agli impegni di cui al citato art. 102 d.lgs. 36 del 2023)”, la clausola del disciplinare – che all’evidenza, reitera e conferma il previgente orientamento maturato con il secondo codice dei contratti pubblici – non può considerarsi nulla, sicché la parte ricorrente, per contrastarne gli effetti, avrebbe dovuto ritualmente impugnarla (T.a.r. per la Campania, sez. VI, 31 ottobre 2024, n. 5830 che propende per l’applicazione, in tale ipotesi, del soccorso istruttorio).

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Progetto di riassorbimento : omessa produzione comporta esclusione (art. 57 , art. 102 d.lgs. 36/2023)

TAR Napoli, 14.07.2025 n. 5288

La causa di esclusione prevista dal disciplinare era pertanto legittima, in quanto tesa a realizzare, come detto, un interesse pienamente meritevole di tutela per la stazione appaltante, ossia la garanzia che la formale accettazione della clausola sociale (ivi inclusa la stabilità del personale, che come detto ha carattere tendenziale nel panorama normativo e giurisprudenziale) non nasconda la frustrazione sostanziale dell’obbligo, anche per i conseguenti riflessi in ordine alla congruità dei costi di manodopera ed alla corretta realizzabilità del progetto tecnico (cfr., sulla legittimità della clausola escludente in tema di mancata allegazione del progetto di riassorbimento, nel contesto del D.Lgs. n. 36/2023, TAR Campania – Napoli, 31.10.2024, n. 5830).
Siffatta clausola, inoltre, non contrasta con le previsioni del Codice dei contratti pubblici, né con riferimento all’art. 102, né con riguardo alla regola della tassatività delle cause di esclusione, codificata all’art. 10 D.Lgs. n. 36/2023.
Non sussiste l’invocata violazione dell’art. 102 del Codice, dal momento che:
– detto articolo, al primo comma, alla lettera a) prevede che, nei bandi, le stazioni appaltanti richiedono di assumere impegni riguardanti la garanzia della stabilità occupazionale del personale;
– al secondo comma, si prevede a chiare lettere che l’operatore economico “indica nell’offerta le modalità con le quali intende adempiere” agli impegni assunti in relazione alle clausole sociali.
In relazione alle clausole sociali ed al contenuto obbligatorio dei bandi, l’art. 57 ancora più esplicitamente prevede, per gli appalti di lavori e servizi di natura non intellettuale, in modo conforme tra l’altro all’indicazione contenuta all’art. 1, co. 2 lett. h) della legge di delega n. 78/2022, che le stazioni appaltanti inseriscono specifiche clausole sociali con le quali sono richieste, “come requisiti necessari dell’offerta”, misure orientate, fra l’altro, a garantire la stabilità occupazionale del personale impiegato.
L’utilizzo dell’espressione “requisiti necessari dell’offerta” deve necessariamente indurre a ritenere che, nel contesto delineato dal Terzo Codice, il documento esplicante la modalità con cui l’operatore intende adempiere alla clausola sociale (nel caso, alla stabilità occupazionale) rappresenta un requisito imprescindibile dell’offerta, talché la sua carenza determina lacuna dell’offerta stessa, svolgendo, in tal senso, una funzione assimilabile a quella che, relativamente all’offerta economica, svolge l’indicazione dei costi di manodopera o degli oneri di sicurezza non interferenziali, entrambi necessari, in funzione integrativa della dichiarazione d’offerta economica, e non integrabili ex post, sebbene non attinenti, in senso proprio, alla prestazione offerta (prezzo), e per tale ragione, pur non suscettibili di valutazione premiale (in termini di punteggio), soggetti comunque a doverosa valutazione di congruità (secondo una logica on/off) da parte della stazione appaltante. Non si può sottacere, peraltro, che l’indicazione contenuta nel progetto di riassorbimento obbliga l’operatore economico al rispetto di quanto ivi dichiarato nei confronti della stazione appaltante, contribuendo, in definitiva, a palesare, per altro verso, la serietà e l’attendibilità dell’offerta stessa, tenuto conto, fra l’altro, che l’entità del riassorbimento produce, sia in termini progettuali che economici, conseguenze immediate e coerenti per il concorrente, e quindi è tutt’altro che “neutra” rispetto all’offerta predisposta, presentata e successivamente attuata.
Neppure è configurabile la violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione, che l’art. 10, co. 2 D.Lgs. n. 36/2023 delimita nei confronti dei cd. requisiti generali (o morali) di accesso ai pubblici incanti, postulando il riferimento agli artt. 94 e 95 del Codice (sull’applicabilità del principio di tassatività ai soli requisiti generali, cfr, Consiglio di Stato, 13.2.2024, n. 1434; TAR Lazio – Roma, 2.12.2024, n. 21577).
Pertanto, con riguardo all’allegazione del progetto di riassorbimento, e più in generale con riferimento ai documenti esplicativi delle modalità di adempimento delle clausole sociali, dal combinato disposto di cui agli artt. 57 e 102 D.Lgs. n. 36/2023, se ne ricava che gli stessi – sussistendo naturalmente l’obbligo dichiarativo rappresentato, in primo luogo, dalla presenza della clausola sociale e dalla sussistenza di personale soggetto al potenziale transito – costituiscono elemento essenziale dell’offerta, talché, nei limiti di ragionevolezza, la previsione, ad opera della lex specialis, di una clausola ad hoc che preveda l’esclusione in caso di mancata allegazione non solo è pienamente legittima, giacché attuativa delle norme primarie sopra citate, ma addirittura necessaria, costituendo, nella logica della buona fede, preventiva avvertenza ai concorrenti delle conseguenze espulsive derivanti dalla mancata allegazione (salva la eventuale ricorrenza dell’errore scusabile in ragione del contenuto della lex specialis).
In definitiva, la censura è priva di pregio poiché, da un lato, la mancata produzione del progetto di assorbimento integra un comportamento incompatibile con l’impegno vincolante previsto dalla clausola sociale, che richiede la predisposizione di un piano dettagliato per l’assunzione del personale uscente; dall’altro, l’offerta priva del progetto di assorbimento viola il principio di immodificabilità e serietà della proposta contrattuale, costituendo un’offerta non conforme alla lex specialis, e dunque inammissibile.

Sentenze

Impegni ex art. 102 d.lgs. 36/2023 : esclusione per dichiarazione meramente formale

TAR Napoli, 22.05.2025 n. 3916

La dichiarazione di impegno è indicata a pagina 2 (par. II, punto B), ma, in relazione alla censura oggetto di esame, è cruciale la tabella esplicativa successivamente contenuta a pagina 3, con particolare riferimento alle descrizioni dei servizi H, L, M, nelle quali sono indicate le incidenze percentuali delle diverse categorie di lavoratori, giovani e donne.
A prescindere dalla ulteriore restrizione del target di riferimento (la lex specialis prevede la quota del 30% a favore di under 36; l’aggiudicataria si riferisce, per ottenere i relativi benefici economici e risparmi di costo, a giovani under 30 e, per le donne, si riferisce a “donne vittime di violenza”), sulla base della ricostruzione in termini di ore della tabella prospettata da parte ricorrente, rispetto al totale delle ore di lavoro eccedenti quelle oggetto di assorbimento, e offerte in più dalla aggiudicataria – per effetto della minore resa produttiva mq/ora a favore di una maggiore qualità contenuta nell’offerta– le ore eccedenti sarebbero 1.230.658, di cui 295.382 riferite ai giovani under 30 – pari al 24% – e 87.875 riferite alle donne vittime di violenza, pari al 7%.
Invero, la Tabella 3 presentata dalla aggiudicataria e le relative descrizioni mostrano la composizione del personale, per ciascun tipo di servizio, al fine di giustificare il costo medio orario di quel servizio, ma non presentano un calcolo aggregato che riveli come il 30% del totale delle nuove assunzioni, necessarie per l’intera commessa, sarà costituito da giovani under 36 e un ulteriore 30% da donne.
Le percentuali indicate per i diversi servizi (es. 10% donne vittime di violenza, per servizio H; 15,80% under 30 per servizio L – senza alcuna indicazione di quota percentuale femminile; 45% under 30 per servizio M, senza alcuna indicazione di quota percentuale femminile) non vengono rapportate al totale delle nuove assunzioni previste per l’appalto, in modo da comprovare la serietà dell’impegno, nell’articolazione dell’offerta, rispetto alle due quote generali del 30%.
In sostanza, la dichiarazione di impegno è meramente formale, non essendo tradotta in percentuali effettive che sono solo parzialmente indicate, così da far dedurre il mancato rispetto delle quote per ciascuna categoria di lavoratori oggetto di tutela.
In sostanza, l’aggiudicataria ha assunto formalmente l’impegno, ma non l’ha supportato da adeguata documentazione esplicativa, essendo suo onere esplicitarne le modalità operative, in maniera chiara ed aggregata per ciascuna categoria, considerando le diverse parti del servizio.

Sentenze

Progetto di assorbimento – Omessa produzione in gara – Conseguenze (art. 102 d.lgs. 36/2023)

TAR Bari, 13.01.2025 n. 31

In sostanza, la prioritaria assunzione dei lavoratori in forza dell’operatore uscente opera nelle ipotesi in cui l’operatore subentrante debba effettuare nuove assunzioni per adeguare la propria forza lavoro alle esigenze di servizio.
Poste le suddette precisazioni interpretative, è opportuno scrutinare l’eccezione (che qui si respinge) sollevata dalla Stazione appaltante con riguardo all’addotta mancata presentazione del progetto di assorbimento di cui alle citate Linee guida ANAC n. 13/2019.
Tali Linee guida dispongono che: “La stazione appaltante prevede, nella documentazione di gara, che il concorrente alleghi all’offerta un progetto di assorbimento, comunque denominato, atto ad illustrare le concrete modalità di applicazione della clausola sociale, con particolare riferimento al numero dei lavoratori che beneficeranno della stessa e alla relativa proposta contrattuale (inquadramento e trattamento economico). La mancata presentazione del progetto, anche a seguito dell’attivazione del soccorso istruttorio, equivale a mancata accettazione della clausola sociale con le conseguenze di cui al successivo punto 5.1. Il rispetto delle previsioni del progetto di assorbimento sarà oggetto di monitoraggio da parte della stazione appaltante durante l’esecuzione del contratto” (punto 3.5); “La mancata accettazione della clausola sociale costituisce manifestazione della volontà di proporre un’offerta condizionata, come tale inammissibile nelle gare pubbliche, per la quale si impone l’esclusione dalla gara”.
Secondo le suddette disposizioni – emanate sotto la vigenza del previgente Codice – sono le Stazioni appaltanti che prevedono nella documentazione di gara l’allegazione del progetto de quo, incorrendo, i concorrenti inottemperanti, nella sanzione dell’esclusione.
Il presupposto della presentazione del progetto di assorbimento è, quindi, nella sua previsione nella documentazione di gara.
Ebbene, occorre rilevare in proposito che detto onere non veniva opportunamente evidenziato in alcun documento di gara né, invero, l’Amministrazione resistente provvedeva nelle forme del soccorso istruttorio in virtù delle Linee guida in argomento, dalla stessa ritenute evidentemente applicabili, e né se ne faceva menzione negli atti/provvedimenti gravati e procedimentali in genere.
Sul punto, si ritiene, nondimeno, utile osservare che, con il nuovo Codice dei contratti pubblici, la portata cogente degli atti di c.d. soft law dell’ANAC (regolamenti e linee guida) risulta oggi radicalmente ridimensionata.
Ai sensi dell’art. 225, comma 16, del D.lgs. 36/2023 “A decorrere dalla data in cui il codice acquista efficacia ai sensi dell’articolo 229, comma 2, in luogo dei regolamenti e delle linee guida dell’ANAC adottati in attuazione del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo n. 50 del 2016, laddove non diversamente previsto dal presente codice, si applicano le corrispondenti disposizioni del presente codice e dei suoi allegati”.
Dalla summenzionata disposizione è evidente il superamento della c.d. normativa secondaria elaborata dall’ANAC in vigenza del precedente Codice, in luogo della quale, salvo diversa disposizione, trova applicazione il nuovo Codice dei contratti pubblici in uno ai suoi allegati.
Ebbene, nel caso qui sottoposto le Linee guida ANAC n. 13/2019, nella parte sopra esaminata, devono ritenersi sostituite dall’art. 102 del Codice, a mente del quale “1. Nei bandi, negli avvisi e negli inviti, le stazioni appaltanti, tenuto conto della prestazione oggetto del contratto, richiedono agli operatori economici di assumere i seguenti impegni: a) garantire la stabilità occupazionale del personale impiegato; b) garantire l’applicazione dei contratti collettivi nazionali e territoriali di settore, tenendo conto, in relazione all’oggetto dell’appalto e alle prestazioni da eseguire, anche in maniera prevalente, di quelli stipulati dalle associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale e di quelli il cui ambito di applicazione sia strettamente connesso con l’attività oggetto dell’appalto o della concessione svolta dall’impresa, anche in maniera prevalente, nonché garantire le stesse tutele economiche e normative per i lavoratori in subappalto rispetto ai dipendenti dell’appaltatore e contro il lavoro irregolare; c) garantire le pari opportunità generazionali, di genere e di inclusione lavorativa per le persone con disabilità o svantaggiate”.
Ai fini di tale disposizione, il secondo comma, precisa che: “l’operatore economico indica nell’offerta le modalità con le quali intende adempiere a tali impegni. La stazione appaltante verifica l’attendibilità degli impegni assunti con qualsiasi adeguato mezzo, anche con le modalità di cui all’articolo 110, solo nei confronti dell’offerta dell’aggiudicatario”.
A ben vedere, la norma, nel fare onere alla Stazione appaltante di richiedere agli operatori economici (tra le altre) di garantire la stabilità occupazionale del personale impiegato, non fa espresso riferimento al progetto di assorbimento atto ad illustrare le concrete modalità di applicazione della clausola sociale, prevedendo, invece, che l’operatore “indichi” (solo) le modalità di adempimento degli impegni di cui al primo comma (salvo, beninteso, l’espressa richiesta della P.A. nei documenti di gara che, come già detto, non è dato riscontrare nel caso trattato).
Senza lesione dei diritti dei lavoratori coinvolti – le cui garanzie sono poste perentoriamente dalla legge, in termini di inquadramento e trattamento economico – dunque, la presentazione del progetto di assorbimento non può che ritenersi un onere di allegazione subordinato alla richiesta da parte della Stazione appaltante nella documentazione di gara, che ne valuta l’opportunità caso per caso.
Dalla documentazione versata in atti di causa, deve ritenersi che la società ricorrente abbia congruamente ottemperato alle indicazioni prescritte dalla normativa richiamata (inclusa quella costituita dalla lex specialis, che con riguardo alle clausole sociali si connota per la sua genericità), avendo, peraltro, essa stessa, proposto ed ottenuto l’aumento del costo della manodopera onde adeguarlo ai livelli e alle qualifiche richieste, oltre ad aver esplicitato l’organico messo a disposizione della commessa, comprensivo delle otto unità (su dodici) da assumere dall’operatore uscente.

Sentenze

Progetto di riassorbimento del personale – Omessa produzione – Soccorso istruttorio non applicabile (art. 102 d.lgs. 36/2023)

TAR Napoli, 31.10.2024 n. 5830

Le censure sono infondate.
Assume, invero, valore dirimente ai fini del sindacato richiesto, la contestata assenza, nella busta tecnica, del progetto di riassorbimento, previsto, quale impegno, dall’art. 102 del codice, e richiesto a pena di esclusione dal disciplinare di gara.
La ricorrente sostiene di avere reso tutte le informazioni che compongono il progetto di riassorbimento. Invero, la -OMISSIS-, attuale ricorrente, si è limitata a dichiarare, nella domanda di partecipazione, di assumere l’impegno di garantire la stabilità occupazionale del personale impiegato e di garantire l’applicazione dei contratti collettivi nazionali e territoriali di settore ma tali dichiarazioni non integrano la presentazione di un progetto indicante le modalità con le quali intende adempiere quegli impegni, come, invece, richiesto.
Ora, l’art. 102, del codice dei contratti pubblici, rubricato “Impegni dell’operatore economico” dispone espressamente quanto segue: “1. Nei bandi, negli avvisi e negli inviti le stazioni appaltanti, tenuto conto della prestazione oggetto del contratto, richiedono agli operatori economici di assumere i seguenti impegni: a) garantire la stabilità occupazionale del personale impiegato; b) garantire l’applicazione dei contratti collettivi nazionali e territoriali di settore, tenendo conto, in relazione all’oggetto dell’appalto e alle prestazioni da eseguire, anche in maniera prevalente, di quelli stipulati dalle associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale e di quelli il cui ambito di applicazione sia strettamente connesso con l’attività oggetto dell’appalto o della concessione svolta dall’impresa anche in maniera prevalente, nonché garantire le stesse tutele economiche e normative per i lavoratori in subappalto rispetto ai dipendenti dell’appaltatore e contro il lavoro irregolare; c) garantire le pari opportunità generazionali, di genere e di inclusione lavorativa per le persone con disabilità o svantaggiate”. Specifica, poi, il medesimo articolo: “2. Per i fini di cui al comma 1 l’operatore economico indica nell’offerta le modalità con le quali intende adempiere quegli impegni. La stazione appaltante verifica l’attendibilità degli impegni assunti con qualsiasi adeguato mezzo, anche con le modalità di cui all’articolo 110, solo nei confronti dell’offerta dell’aggiudicatario” (relative, nella specie, alle “Offerte anormalmente basse”).
Ciò significa che i concorrenti non possono limitarsi a rendere le dichiarazioni di cui al comma 1, ma devono indicare nell’offerta le modalità, di cui al comma 2, con le quali intendono assumere quegli impegni, di cui la stazione appaltante deve verificare l’attendibilità. La ricorrente non ha adempiuto a tale onere e il Comune, in applicazione di quanto espressamente stabilito, peraltro, anche nel bando di gara, a pena di esclusione, ha correttamente ritenuto di non poter approvare la proposta di aggiudicazione.
Dispone, infatti, per quanto d’interesse, il disciplinare di gara, a pagina 30, e, precisamente all’art. 18 rubricato “offerta tecnica”: “l’offerta tecnica è firmata secondo le modalità previste al precedente punto 16.1 e deve contenere, a pena di esclusione, i seguenti documenti: una relazione tecnico progettuale …; il progetto di assorbimento, atto ad illustrare le concrete modalità di applicazione della clausola sociale; schede tecniche”.
Ciò posto, non appare ultroneo osservare che “la linea di demarcazione tra i concetti di “regolarizzazione documentale” ed “integrazione documentale” deve desumersi dalle qualificazioni stabilite ex ante nel bando: il principio del “soccorso istruttorio” è inoperante ogni volta che vengano in rilievo omissioni di documenti o inadempimenti procedimentali richiesti a pena di esclusione dalla lex specialis (specie se si è in presenza di una clausola univoca), dato che la sanzione scaturisce automaticamente dalla scelta operata a monte e, conseguentemente, l’integrazione si risolverebbe in un effettivo vulnus del principio di parità di trattamento. In definitiva, in presenza di una previsione chiara e dell’inosservanza di questa da parte di un concorrente (si tratti di gara o di altro tipo di concorso), l’invito alla integrazione costituirebbe una palese violazione del principio della par condicio, che verrebbe vulnerato dalla rimessione in termini, per mezzo della sanatoria (su iniziativa dell’Amministrazione) di una documentazione incompleta o insufficiente ad attestare il possesso del requisito di partecipazione da parte del concorrente che non ha presentato, nei termini e con le modalità previste dalla lex specialis, una dichiarazione o documentazione conforme al bando” (Cons. di St., sez. I, 21/02/2024, n.165).
Peraltro, l’auspicato soccorso istruttorio non può invocarsi anche in ragione della qualificazione, secondo il nuovo codice, del contestato progetto di riassorbimento quale elemento proprio dell’offerta. La Legge Delega (21 giugno 2022, n. 78) all’art. 1 lett. h) aveva stabilito che il nuovo testo avrebbe dovuto contemplare la “(…) previsione dell’obbligo per le stazioni appaltanti di inserire, nei bandi di gara, avvisi e inviti, tenuto conto della tipologia di intervento, in particolare ove riguardi beni culturali, e nel rispetto dei principi dell’Unione europea, specifiche clausole sociali con le quali sono indicati, come requisiti necessari dell’offerta. L’art. 57, recependo tale indicazione, dispone espressamente che le clausole sociali sono richieste “come requisiti necessari dell’offerta”.
L’art. 102, come visto, al primo comma, individua quali sono gli impegni da assumere e, al secondo, specifica, poi, che i concorrenti devono indicare nell’offerta le modalità con le quali intendono adempiere. Tale ultima disposizione, nella specie, è stata definita quale vera e propria norma di chiusura del sistema, volta ad individuare impegni precisi, che devono essere assunti dagli operatori economici e che possono qualificarsi, poi, come veri e propri obblighi contrattuali da rispettare in fase di esecuzione dei contratti pubblici, pena la risoluzione di questi per inadempimento. Proprio in applicazione di tale normativa è stato, infatti, ritenuto che “la legge di gara può prevedere a pena di esclusione la necessità di produrre idonea documentazione attestante le specifiche modalità con cui i partecipanti alla gara intendono adempiere agli impegni di cui all’art. 102 c. 1 del d.lgs. 36 del 2023, quali la stabilità occupazionale di personale impiegato, l’applicazione del C.C.N.L. e territoriale di settore, garantire la parità di genere e di inclusione lavorativa del personale disabile o svantaggiato” (TAR, Puglia, Lecce, sez. I, 6 giugno 2024 n. 750).
Non basta, allora, dichiarare di voler rispettare le clausole sociali, ma è necessario indicare le specifiche modalità con cui si intende rispettarle: modalità che fanno parte integrante dell’offerta, e sono destinate a diventare obbligazioni contrattuali. Da tanto consegue anche la inapplicabilità del soccorso istruttorio, che non può essere utilizzato per integrare il contenuto dell’offerta. Ed invero, il soccorso istruttorio può, cioè, essere disposto per sanare vizi di carattere formale delle dichiarazioni rese o della documentazione prodotta (Cons. di St., sez. V, 9 gennaio 2023 n. 290) ma non per integrare il contenuto dell’offerta (Cons. St., sez. VII, 9 gennaio 2023 n. 234; sez. V, 10 gennaio 2023, n.324; sez. III, 21/08/2023, n. 7839). Il soccorso istruttorio procedimentale, infatti, “consiste nella possibilità di richiedere al concorrente di fornire chiarimenti volti a consentire l’interpretazione della sua offerta e a ricercare l’effettiva volontà dell’offerente, superando le eventuali ambiguità dell’offerta”, tuttavia sempre “fermo il divieto di integrazione dell’offerta, senza attingere a fonti di conoscenza estranee alla stessa e a condizione di giungere a esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale con essa assunta” (Cons. di St., sez. III, 23/06/2023, n. 6207).