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1) Affidamento in via di urgenza – Impugnazione – Inammissibilitá; 2) Clausola sociale – Interpretazione flessibile – Conformità al favor partecipationis (art. 32 , art. 50 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Roma, 07.10.2019 n. 11594

1) Con il primo motivo (A1) la ricorrente censura il provvedimento di aggiudicazione della gara nella parte in cui ha disposto l’affidamento in via d’urgenza della commessa.
Al riguardo, tenuto presente che – come si illustrerà nel prosieguo – tutte le doglianze articolate contro l’aggiudicazione e gli atti di gara a essa antecedenti non possono trovare accoglimento, la parte non ha interesse all’annullamento della disposizione di esecuzione anticipata del contratto, come correttamente eccepito dalla controinteressata.
L’esame della predetta questione riguarderebbe, infatti, il momento relativo all’esecuzione del contratto, che si colloca in una fase posteriore e diversa rispetto alla selezione del miglior contraente. Pertanto, sancita la regolarità della selezione e del suo esito, la verifica sul momento dell’affidamento del servizio non potrebbe ripercuotersi sul provvedimento di aggiudicazione definitiva, evidenziando, in ultima analisi, una carenza di interesse all’esame della censura (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 11 novembre 2014, n. 5530).
Né la ricorrente potrebbe fondare il proprio interesse al riguardo sulla sua specifica posizione di precedente affidatario del servizio, il quale avrebbe potuto eventualmente ottenere la prosecuzione dell’attività in regime di c.d. “proroga tecnica”, nel caso in cui non fosse stata disposta l’esecuzione anticipata del nuovo appalto. La posizione così vantata non dà luogo, infatti, a un interesse legittimo, ma consiste in un mero interesse di fatto, atteso che la “proroga tecnica” del rapporto con il precedente affidatario non è una conseguenza diretta e automatica della mancata stipulazione del contratto con l’operatore entrante, e non costituirebbe quindi comunque l’esito necessitato dell’eventuale annullamento della disposizione di esecuzione anticipata. Alla scadenza del contratto, l’Amministrazione potrebbe infatti determinarsi – ad esempio – ad assumere direttamente il servizio, come peraltro risulta effettivamente essere avvenuto nel caso di specie, nel quale l’attività, secondo quanto riferito dalla difesa capitolina, è stata assicurata dagli assistenti sociali comunali, sia pure per il breve lasso di tempo intercorrente tra il termine del precedente affidamento e l’effettivo avvio dell’attività da parte dell’aggiudicataria in regime di esecuzione in via d’urgenza.
In ogni caso, il motivo è anche infondato nel merito.
L’articolo 32, comma 8, ultimo periodo, del decreto legislativo n. 50 del 2016 stabilisce, infatti, che l’esecuzione in via d’urgenza è ammessa – tra l’altro – “nei casi in cui la mancata esecuzione immediata della prestazione dedotta nella gara determinerebbe un grave danno all’interesse pubblico che è destinata a soddisfare, ivi compresa la perdita di finanziamenti comunitari”.
Nell’ipotesi qui in esame, l’Amministrazione ha evidenziato sin dal bando di gara che il servizio di gara costituisce un “servizio essenziale ai sensi della L. 328/2000” (cfr. il paragrafo II.2.5 del bando) e ha poi coerentemente affermato nel provvedimento di aggiudicazione della gara che “al fine di garantire la continuità delle prestazioni di Segretariato Sociale e di Prossimità, trattandosi di un servizio essenziale, l’Amministrazione ritiene opportuno procedere all’affidamento di che trattasi”.
La ragione dell’affidamento anticipato è stata, perciò, correttamente esplicitata, evidenziando il grave danno all’interesse pubblico derivante dall’interruzione di un servizio essenziale destinato alle fasce più deboli.
In senso contrario, prova troppo l’affermazione della ricorrente, secondo la quale il servizio avrebbe potuto continuare senza interruzione in regime di proroga tecnica con il precedente operatore, atteso che la proroga di un affidamento, oltre a essere sottoposta agli stringenti limiti di cui all’articolo 106, comma 11, del decreto legislativo n. 50 del 2016, non può essere considerata un diritto dell’operatore uscente, né comunque un’opzione che l’Amministrazione è tenuta a reputare preferibile rispetto all’affidamento in via d’urgenza al nuovo operatore. E ciò tanto più in una procedura quale quella oggetto del presente giudizio, nella quale il termine finale del servizio oggetto di affidamento è stato comunque stabilito al 31 dicembre 2019, anche ove l’effettivo avvio dell’attività da parte dell’aggiudicatario fosse avvenuto successivamente alla data fissata del 1° gennaio 2019. La prosecuzione del rapporto in “proroga tecnica” con il precedente affidatario avrebbe, infatti, eroso la durata del servizio affidato all’operatore già risultato aggiudicatario per la predetta annualità.

2) Con le censure articolate nel motivo A2 sub (i), nel motivo B e, inoltre, nel motivo D sub (ii) e (iii), la ricorrente svolge una serie di contestazioni in ordine all’applicazione nei confronti dell’aggiudicataria della clausola di salvaguardia occupazionale del personale dell’operatore uscente.
Al riguardo, va anzitutto rilevato che la suddetta clausola è presente nello schema di contratto, compreso nella documentazione di gara quale Allegato E alla determinazione dirigenziale del 3 ottobre 2018, che ha indetto la procedura.
In particolare, l’articolo 28 dello schema di contratto, dedicato alla “Clausola sociale di assorbimento del personale”, prevede che “Per l’esecuzione del presente appalto, ai fini di garantire il livello occupazionale, l’aggiudicatario, subordinatamente alla compatibilità ed all’armonizzazione con l’organizzazione d’impresa del medesimo, si impegna ad assorbire ed utilizzare prioritariamente per il periodo di durata del servizio il personale indicato nell’elenco depositato presso Roma Capitale, qualora disponibile, già impiegato dal precedente affidatario”.
Non è stato, quindi, previsto un obbligo dell’operatore entrante di assumere necessariamente tutto il personale dell’affidatario uscente, bensì soltanto di assorbire prioritariamente tale personale. E ciò in coerenza con gli orientamenti espressi sul punto dalla giurisprudenza, la quale ha avuto modo di rimarcare che la c.d. clausola sociale “deve essere interpretata conformemente ai principi nazionali e comunitari in materia di libertà di iniziativa imprenditoriale e di concorrenza, risultando altrimenti essa lesiva della concorrenza, scoraggiando la partecipazione alla gara e limitando ultroneamente la platea dei partecipanti, nonché atta a ledere la libertà d’impresa, riconosciuta e garantita dall’art. 41 Cost., che sta a fondamento dell’autogoverno dei fattori di produzione e dell’autonomia di gestione propria dell’archetipo del contratto di appalto, sicché tale clausola deve essere interpretata in modo da non limitare la libertà di iniziativa economica e, comunque, evitando di attribuirle un effetto automaticamente e rigidamente escludente; conseguentemente l’obbligo di riassorbimento dei lavoratori alle dipendenze dell’appaltatore uscente, nello stesso posto di lavoro e nel contesto dello stesso appalto, deve essere armonizzato e reso compatibile con l’organizzazione di impresa prescelta dall’imprenditore subentrante; i lavoratori, che non trovano spazio nell’organigramma dell’appaltatore subentrante e che non vengano ulteriormente impiegati dall’appaltatore uscente in altri settori, sono destinatari delle misure legislative in materia di ammortizzatori sociali; la clausola non comporta invece alcun obbligo per l’impresa aggiudicataria di un appalto pubblico di assumere a tempo indeterminato ed in forma automatica e generalizzata il personale già utilizzato dalla precedente impresa o società affidataria (cfr. Cons. Stato, III, n. 1255/2016; n. 5598/2015; vedi anche, IV, n. 2433/2016)” (così Cons. Stato, sez. III, 5 maggio 2017, n. 2078).