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Progetto di riassorbimento mancante : sopravvenuta assunzione dei lavoratori impiegati dal gestore uscente non può regolarizzare ex post carenza essenziale offerta (art. 57 d.lgs. 36/2023)

TAR Milano, 15.05.2026 n. 2414

26. Una volta accertato che -OMISSIS- non ha prodotto né la dichiarazione di impegno al mantenimento della stabilità occupazionale, né il progetto di riassorbimento del personale uscente, l’amministrazione avrebbe dovuto rilevare l’essenzialità di detti adempimenti, nei termini che sono stati sopra illustrati, e procedere conseguentemente all’esclusione dell’offerta dell’aggiudicataria siccome carente di documentazione essenziale.
26.1 Né tantomeno si può ritenere che l’applicazione della sanzione espulsiva sarebbe stata impedita dalla mancanza di un’apposita previsione in tal senso all’interno della lex specialis e dal correlato divieto di disporre a carico del concorrente tale sanzione nei casi non previsti dalla legge.
26.2 Come illustrato ai paragrafi che precedono, nel caso sub iudice il Disciplinare individua l’assunzione dell’impegno al rispetto della stabilità occupazionale e l’allegazione del correlato progetto di riassorbimento come elementi indispensabili e necessari dell’offerta, alla cui mancanza consegue correttamente l’esclusione del concorrente dal prosieguo della procedura senza che ciò comporti violazione del principio di tassatività delle clausole di esclusione. Quest’ultimo, difatti, “concerne i soli requisiti soggettivi di partecipazione alla gara e non i requisiti dell’offerta, considerato che l’art. 107, co. 1, lett. a) del D. Lgs. 31 marzo 2023, n. 36 stabilisce che gli appalti sono aggiudicati previa verifica, fra l’altro, che “l’offerta è conforme alle previsioni contenute nel bando di gara o nell’invito a confermare l’interesse nonché nei documenti di gara”” (Consiglio di Stato, Sez. V, 13 agosto 2024, n. 7113).
26.3 Va pertanto ribadita l’interpretazione giurisprudenziale secondo cui “la carenza di uno degli elementi dell’offerta ritenuti essenziali dalla lex specialis rende legittima l’esclusione dell’offerta difettosa, senza che ciò possa comportare alcuna violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione” (cfr. Cons. di Stato, V, 28 giugno 2022, n. 5347; T.A.R. Lombardia Milano, Sez. II, 3/7/2020, n. 1278).
27. Da ultimo, rileva il Collegio che non può valere a sanare le lacune dell’offerta di -OMISSIS- la circostanza che, successivamente all’aggiudicazione, la stessa abbia proceduto all’assunzione dei lavoratori dell’appaltatore uscente. Difatti, la condotta sopravvenuta del concorrente non può regolarizzare ex post una carenza essenziale dell’offerta, tenuto anche conto che la dichiarazione di impegno e il progetto di riassorbimento devono essere esaminati dall’amministrazione, che pondera, in questo modo, la serietà dell’impegno assunto e la sostenibilità del medesimo alla luce dell’impatto sui costi complessivi della commessa. Nel caso in esame, nessuna di tali preliminari valutazione è stata effettuata dalla stazione appaltante, senza considerare che l’aggiudicatario ha proceduto a un’assunzione spontanea in assenza di un apposito impegno assunto in gara che trova fonte nell’offerta presentata, per cui l’eventuale sopravvenuto inadempimento di tale condizione non consentirebbe alla committente alcuna forma di tutela o di sanzione.

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Clausole sociali : verifica del progetto di assorbimento e tutela del personale impiegato presso il precedente affidatario (art. 57 d.lgs. 36/2023)

TAR Napoli, 24.04.2026 n. 2316

Nel caso di specie, il programma di assorbimento previsto dalla controinteressata non risponde ad esigenze tecnico-organizzative legate all’appalto e, dunque, non è conforme agli obblighi previsti dalla legislazione statale, come declinati nell’art. 27 del disciplinare, di riassorbimento del personale.
L’art. 27 del disciplinare di gara prevede che: “Al fine di promuovere la stabilità occupazionale nel rispetto dei principi dell’Unione Europea, e ferma restando la necessaria armonizzazione con l’organizzazione dell’operatore economico subentrante e con le esigenze tecnico-organizzative e di manodopera previste nel nuovo contratto, l’operatore economico aggiudicatario del contratto di appalto è tenuto ad assorbire prioritariamente nel proprio organico il personale già operante alle dipendenze dell’operatore economico uscente, come previsto dall’articolo 57 del Codice, garantendo l’applicazione dei CCNL di settore, di cui all’art. 51 del d.lgs. 15 giugno 2015, n. 81.
L’elenco e i dati relativi al personale attualmente impiegato dal contraente uscente per l’esecuzione del contratto sono riportati nell’allegato “elenco del personale del fornitore uscente”.
Al fine di garantire le pari opportunità generazionali, di genere e di inclusione lavorativa per le persone con disabilità o svantaggiate, il concorrente si impegna a pena di esclusione, in caso di aggiudicazione del contratto ad assumere almeno 1 dipendente delle eventuali nuove assunzioni necessarie per l’esecuzione del contratto o per la realizzazione di attività ad esso connesse o strumentali, appartenente alle categorie dei giovani fino ai 36 anni di età, delle donne o dei lavoratori svantaggiati o molto svantaggiati di cui all’art. 57 comma 1 del Codice.
Per nuove assunzioni si intendono le risorse contrattualizzate, secondo le modalità di cui al D. Lgs. 15 giugno 2015, n. 81, dopo aver garantito la stabilità occupazionale del personale già impiegato nell’attività oggetto di appalto.”.
Il rispetto della clausola sociale costituisce elemento essenziale dell’offerta, atteso che, ai sensi dell’art. 15 del disciplinare medesimo (dedicato all’ “offerta tecnica”) si prevede, a pena di esclusione, che “e) … A corredo dell’offerta, l’operatore economico dovrà allegare il progetto di assorbimento, sottoscritto digitalmente dal legale rappresentante o procuratore del concorrente, atto ad illustrare le concrete modalità di applicazione della clausola sociale di cui al successivo paragrafo 27 (“Clausola sociale e altri condizioni particolari di esecuzione”), con particolare riferimento al numero dei lavoratori che beneficeranno della stessa e alla relativa proposta contrattuale (inquadramento e trattamento economico). La mancata presentazione del progetto equivale a mancata accettazione della clausola sociale con la conseguenza che il concorrente verrà escluso dalla procedura di gara. Il rispetto delle previsioni del progetto di assorbimento sarà oggetto di monitoraggio da parte della Stazione appaltante durante l’esecuzione del contratto.”.
Risulta incontroverso tra le parti che al personale impiegato presso il precedente affidatario del servizio, pur se oggetto di assorbimento nell’organigramma del controinteressato, viene garantito un orario lavorativo (da valutare in relazione alle ore contrattuali e non a quelle “effettivamente lavorate” rilevanti ai fini della verifica del calcolo del costo del lavoro) notevolmente ridotto (con un’oscillazione compresa tra il 36,58 e il 50% rispetto all’orario contrattuale precedente), provvedendosi alla copertura delle ulteriori ore di servizio da garantire con personale di nuova assunzione.
Il suddetto assetto non risulta giustificato da specifiche esigenze organizzative dell’aggiudicatario, né esigenze tecnico-organizzative e di manodopera previste nel nuovo contratto.
La stazione appaltante, infatti, pur avendo fatto presente che il contratto oggetto della gara in questione ha accorpato le prestazioni di due distinte commesse precedentemente affidate a due diversi operatori economici, non ha evidenziato specifiche differenze tra le precedenti e la nuova commessa, tali da imporre l’impiego di personale di nuova assunzione ovvero, comunque, da impedire lo svolgimento del servizio con il personale assunto dall’affidatario uscente per il monte-ore per il quale era impiegato nella precedente commessa.
La controinteressata si è limitata ad affermare in modo del tutto generico che l’assetto contrattuale da essa predisposto sarebbe dettato dalla necessità di gestire il presidio per 362 giorni all’anno, per sette giorni alla settimana, ma tale esigenza (e soprattutto l’impossibilità o la difficoltà di provvedere alle suddette esigenze con il personale precedentemente assunto nell’orario pieno ad esso innanzi garantito) non è in alcun modo dimostrata.
In questo contesto, pertanto, la riduzione dell’orario del personale precedentemente impiegato, unita alla contestuale assunzione di nuovo personale, al quale spetta una retribuzione ridotta, non risulta riconducibile ad esigenze organizzative dell’imprenditore o a esigenze tecnico/organizzative legate al nuovo contratto, ma esclusivamente all’esigenza di conseguire risparmi di spesa sul costo del personale di nuova assunzione.
Una siffatta organizzazione del personale, tuttavia, contrasta con la lettera dell’art. 27 del disciplinare (che impone di assumere con priorità il personale precedentemente impiegato rispetto ai nuovi assunti, seppur nei limiti della libertà di assetto organizzativo aziendale e del servizio), nonché con la ratio della clausola sociale, poiché, piuttosto che promuovere la stabilità occupazionale dei dipendenti, ne riduce la tutela prevista dalla norma, non per finalità afferenti all’efficientamento del servizio, ma al solo fine di ridurre il costo del lavoro.
4. Per le sopra esposte ragioni il primo motivo del ricorso introduttivo è fondato. Ne discende la mancanza di un elemento essenziale dell’offerta e la necessità di escludere la stessa per la non conformità rispetto agli obblighi che il disciplinare imponeva agli operatori di assumere.

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Progetto di riassorbimento in offerta tecnica – Omissione – Soccorso istruttorio – Non applicabile – Accettazione generica clausola sociale – Insufficiente (art. 57 , 102 d.lgs. 36/2023)

TAR Trieste, 27.01.2026 n. 23

L’art. 102 del d.lgs 36/2023 dispone che “1. Nei bandi, negli avvisi e negli inviti, le stazioni appaltanti, tenuto conto della prestazione oggetto del contratto, richiedono agli operatori economici di assumere i seguenti impegni: a) garantire la stabilità occupazionale del personale impiegato. (…) 2. Per i fini di cui al comma 1, l’operatore economico indica nell’offerta le modalità con le quali intende adempiere quegli impegni (…)”.
L’art. 57 del predetto codice dei contratti pubblici a sua volta stabilisce che “1. Per gli affidamenti dei contratti di appalto di lavori e servizi diversi da quelli aventi natura intellettuale e per i contratti di concessione, i bandi di gara, gli avvisi e gli inviti (…) devono contenere specifiche clausole sociali con le quali sono richieste, come requisiti necessari dell’offerta, misure orientate tra l’altro a garantire (…) la stabilità occupazionale del personale impiegato (…)”.
L’art. 102 del codice prevede quindi che l’operatore economico debba indicare nell’offerta le modalità con le quali intende adempiere agli impegni assunti in relazione alla clausola sociale, mentre l’art. 57 in relazione al contenuto obbligatorio dei bandi, attraverso l’utilizzo dell’espressione “requisiti necessari dell’offerta”, evidenzia che il documento contenente l’indicazione delle modalità con le quali l’operatore economico intende adempiere alla clausola sociale costituisce un imprescindibile requisito dell’offerta.
Tale disciplina di nuovo conio non costituisce una mera trasposizione del quadro normativo previgente, rispetto al quale innova profondamente, ove si consideri che “Nel previgente Codice non esisteva una disposizione, come l’attuale art. 102, co. 2 D.Lgs n. 36/2023, che prevedesse la necessità di allegare documentazione esplicativa della modalità di assunzione dell’impegno a rispettare la clausola sociale, quanto ai profili contemplati nella lex specialis, nel previgente Codice, soprattutto, in alcun modo era contenuta l’affermazione, di cui all’attuale art. 57 D.Lgs n. 36/2023, secondo cui tale documentazione costituisce elemento necessario (e quindi essenziale) dell’offerta, come tale non soccorribile. E’ evidente la volontà del codice del 2023 di incrementare la rilevanza, nel procedimento selettivo, delle clausole sociali, imponendo espressamente agli operatori nuovi adempimenti finora non previsti nella legislazione primaria (ma solo nella prassi applicativa e nelle Linee Guida dell’Anac) e, attraverso l’associazione della pertinente documentazione alle offerte presentate, implicitamente giungendo a sanzionare con l’esclusione dalla gara la relativa omissione” (Tar Lazio sez II, 26.6.2025 n. 12690).
Da tale rilievo preliminare, discende la non applicabilità al caso di specie delle decisioni assunte dalla giurisprudenza in riferimento alla disciplina di cui al precedente codice dei contratti, richiamate da parte ricorrente.
Entrando nel merito della fattispecie concreta, va evidenziato che risulta circostanza pacifica che la ricorrente non abbia allegato all’offerta tecnica, così come prescritto dall’art. 14 del disciplinare a pena di esclusione, il progetto di riassorbimento. Il disciplinare di gara, al punto 14 infatti, ferma la dichiarazione da rendersi nella domanda di partecipazione, impone l’allegazione a pena di esclusione, quale elemento obbligatorio, di “un progetto di assorbimento atto ad illustrare le concrete modalità di applicazione della clausola sociale”, proprio “ai fini del rispetto” della stessa.
L’esclusione della ricorrente costituisce, quindi, puntuale applicazione della clausola fissata nel disciplinare, che richiedeva, a pena di esclusione, l’allegazione, nell’offerta tecnica, del progetto di riassorbimento.
La tesi difensiva secondo cui l’esclusione non potrebbe trovare applicazione in presenza della dichiarazione di impegno a rispettare la clausola sociale, rappresentando la produzione del progetto di riassorbimento, quale documento all’interno dell’offerta tecnica, un mero adempimento formale, non risulta condivisibile.
Risulta infatti “evidente che l’aver accettato la clausola sociale prevista dalla lex specialis sulla stabilità occupazionale non può essere reputato equipollente alla presentazione del progetto di riassorbimento, in quanto tale situazione non dice alcunchè sulle modalità con cui, in concreto, l’operatore economico concorrente intende assorbire il personale uscente, se risultasse aggiudicatario e, per l’effetto, non consente alla stazione appaltante la verifica di legittimità/congruità dell’offerta (anche allo scopo di apprezzare la correttezza del costo della manodopera indicato nell’offerta economica, che risente della modalità con cui si attua il riassorbimento, nonché la capacità realizzativa del progetto tecnico e la corretta applicazione della clausola sociale)” (Tar Lazio, 12690/2025, cit.; in termini Tar Campania sez. V, 14.7.2025, n. 5288).
Circa le doglianze contenute nel quarto motivo del ricorso introduttivo e dei motivi aggiunti, relative alla mancata attivazione del soccorso istruttorio, va evidenziato che la legge speciale di gara ha previsto il progetto di assorbimento quale componente dell’offerta tecnica (art. 14) ed al punto 12 ha coerentemente stabilito che “con la procedura di soccorso istruttorio di cui all’art. 101 del Codice, possono essere sanate le carenze della documentazione trasmessa con la domanda di partecipazione ma non quelle della documentazione che compone l’offerta tecnica e l’offerta economica” .
Trovano pertanto applicazione al caso di specie le condivisibili considerazioni secondo cui “La giurisprudenza (TAR Lazio, -Roma Sez. IV-ter, 4 dicembre 2025, n. 21891) ha chiarito che l’omessa allegazione del progetto di assorbimento si configura, invero, non come una causa di esclusione di natura formale, ma come un’ipotesi di carenza sostanziale dell’offerta e del suo contenuto. L’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, con le sentenze n. 19 e n. 20 del 2016, ha precisato la distinzione fra elementi essenziali dell’offerta, la cui mancanza preclude il soccorso istruttorio perché ammetterne l’integrazione violerebbe la par condicio, ed elementi formali che non incidono sul contenuto sostanziale dell’offerta alla quale sono per così dire “esterni” ed è quindi possibile integrarli attraverso il soccorso istruttorio senza pregiudizio della par condicio. Nella fattispecie la natura intrinseca all’offerta delle misure da indicare nel progetto di assorbimento e la espressa previsione della loro indicazione come “necessaria” da parte del legislatore nazionale conducono a ritenere legittima l’esclusione in caso di sua omessa allegazione. Invero, ferma la elasticità della clausola sociale e la possibilità dell’operatore di assorbire il personale con modalità adeguate alla propria organizzazione aziendale, l’indicazione delle misure preordinate alla attuazione della clausola sociale rappresenta un elemento necessario della offerta a prescindere dal numero dei dipendenti da assorbire, individuando con specificità i costi del ridetto assorbimento, avuto riguardo ai profili dei dipendenti, ai contratti di lavoro applicati, alle ore di lavoro garantite. La sua omissione non può essere soccorribile. L’articolo 101, comma 1, lettere a) e b) d.lgs n. 36 del 2023, infatti, consente di integrare ex post la documentazione trasmessa alla stazione appaltante nel termine per la presentazione delle offerte con la domanda di partecipazione alla procedura di gara o con il documento di gara unico europeo, o di sanare ogni omissione, inesattezza o irregolarità della domanda di partecipazione, del documento di gara unico europeo e di ogni altro documento richiesto dalla stazione appaltante per la partecipazione alla procedura di gara «con esclusione espressa della documentazione che compone l’offerta tecnica e l’offerta economica». In altri termini, qualificato il progetto di riassorbimento quale documento esplicativo delle modalità di adempimento della clausola sociale e ritenuto, in base alle norme del codice, che tale elemento rappresenti un elemento necessario dell’offerta (nella fattispecie, dell’offerta tecnica, secondo la declinazione operata dalla lex specialis), all’esperimento del soccorso osta il generale principio che vieta di integrare le offerte, successivamente alle presentazione delle stesse, come peraltro confermato dall’art.101, comma 1, lett. b) del Codice, che vieta la sanatoria dei documenti che compongono le offerte (tecnica ed economica). Ammettere l’integrabilità del progetto di riassorbimento significherebbe avvantaggiare, e non di poco, l’operatore che non l’abbia presentato in gara, potendo a ciò sovrintendere allorché già conosca l’esito del procedimento selettivo, e potendo finanche rimodulare la dichiarazione in modo strumentale, a seconda delle circostanze e della convenienza del momento, a risultato acquisito (TAR Lazio – Roma, Sez. II, 26 giugno 2025, n.12690)” (Tar Calabria, sez. II. 19.1.2026, n. 86).

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Progetto di riassorbimento in caso di gestore uscente (art. 102 d.lgs. 36/2023)

TAR Potenza, 18.11.2025 n. 528

5.1. Col primo motivo di ricorso si è dedotta violazione della lex specialis della procedura, segnatamente dell’allegato al capitolato speciale n. 5-ter laddove, tra i contenuti dell’offerta tecnica e sotto pena di esclusione, individua: «2) progetto di riassorbimento. Il concorrente allega il progetto di assorbimento atto ad illustrare le concrete modalità di applicazione della clausola sociale sulla stabilità occupazionale». La Officine Sociali, che ha omesso di allegare tale documento all’offerta tecnica, sarebbe dovuta essere esclusa dalla gara, non potendosene consentire la produzione postuma in sede di soccorso istruttorio.
5.1.1. La censura non ha pregio.
Ai sensi dell’art. 102 (Impegni dell’operatore economico), comma 1, lett. c) del vigente codice dei contratti pubblici, le stazioni appaltanti, nella documentazione di gara, richiedono agli operatori economici di assumere, tra gli altri, l’impegno a «garantire la stabilità occupazionale del personale impiegato». In tale ottica, il successivo comma 2 dispone che l’operatore economico indichi nell’offerta le modalità con le quali intende adempiere tale impegno.
L’art. 12 del disciplinare di gara, per quanto qui rileva, dispone: «- non è sanabile mediante soccorso istruttorio l’omessa presentazione, nell’offerta tecnica, del progetto di riassorbimento con cui l’operatore attesta il rispetto dell’articolo 8 del presente disciplinare».
A sua volta, l’art. 8 del medesimo disciplinare, relativamente a tale aspetto, prevede: «Ferma restando la necessaria armonizzazione con la propria organizzazione e con le esigenze tecnico-organizzative e di manodopera previste nel nuovo contratto, l’aggiudicatario è tenuto a garantire la stabilità occupazionale del personale impiegato nel contratto, assorbendo prioritariamente nel proprio organico il personale già operante alle dipendenze dell’aggiudicatario uscente».
5.1.2. Ritiene il Collegio che da una lettura sistematica e teleologica delle norme innanzi richiamate – condotta anche valorizzando i principi del risultato e della fiducia di cui agli articoli 1 e 2 del codice dei contratti pubblici – non possa ritrarsi l’effetto espulsivo a cui ambisce la ricorrente.
Invero, il significato attribuibile al sintagma «garantire la stabilità occupazionale del personale impiegato» è essenzialmente quello di impegnare l’appaltatore subentrante a riassorbire i lavoratori impiegati nella gestione dell’appalto da parte del precedente affidatario.
Nel caso di specie, diversamente, l’aggiudicatario coincide col precedente appaltatore. Non vengono quindi in considerazione né una successione gestoria nel servizio né una differente articolazione dell’organizzazione del lavoro conseguente al subentro di un nuovo operatore, e neppure l’esigenza di verificare, tramite il cennato programma di riassorbimento, le modalità mediante cui attuare l’impegno alla stabilità occupazionale.
In tale peculiare contesto fattuale, dunque, non sussiste il presupposto che dà la stura alla necessità di acquisizione del ripetuto programma, sicché pretenderne la presentazione costituirebbe un formalismo eccessivo e sproporzionato (in caso simile, Cons. Stato, sez. V, 3 gennaio 2025, n. 26).
Non essendoci, in tale ipotesi, lavoratori da riassorbire, la dichiarazione di impegno sarebbe priva di oggetto, e quindi inutile; e pretenderne una di segno negativo sarebbe un formalismo eccessivo, sproporzionato.
5.1.2.1. Tale esito è vieppiù rafforzato dal rilievo che l’impegno della -OMISSIS- a garantire la stabilità occupazione sia agevolmente ritraibile dalla documentazione presentata in gara. Vengono in considerazione, in particolare: – la dichiarazione, nell’incipit dell’offerta tecnica, «di disporre di figure professionali adeguate alle prestazione dei servizi, tenuto conto della disponibilità dei posti offerti, in conformità alla dotazione minima di personale di cui all’allegato A al capitolato», ossia le stesse figure professionali già impiegate nel precedente contratto; – la previsione (cfr. pagg. 8 e 9) nella stessa offerta tecnica, di maggiori unità di personale rispetto al minimo richiesto, con sei operatori diurni e un operatore notturno.

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Progetto di riassorbimento in esecuzione della clausola sociale : dati richiesti alla Stazione Appaltante (art. 57 d.lgs. 36/2023)

Consiglio di Stato, sez. III, 29.07.2025 n. 6717

14. Infondato è, infine, anche il terzo motivo di appello, relativo ad una asserita impossibilità, per gli operatori economici, di predisporre il progetto di riassorbimento in esecuzione della clausola sociale prescritta dall’art. 57 del D.lgs. n. 36/2023 e dalla L.R. n. 24/2010 sulla base delle generiche indicazioni fornite dal bando.
14.1. In particolare, secondo le prospettazioni dell’appellante, nell’Allegato 7 “Elenchi del personale” non sono specificati i lotti oggetto di gara ai quali si riferisce il personale ivi indicato, non potendosi utilizzare, quale parametro di riferimento, gli elenchi relativi al personale attualmente impiegato nei servizi, stante la diversità delle strutture da utilizzare, che dovranno essere messe a disposizione direttamente dall’aggiudicatario.
14.2. La censura non persuade, in quanto priva di efficacia dimostrativa in relazione all’impossibilità o all’estrema difficoltà di presentare un’offerta economica.
Ed infatti, è ben vero che in occasione di apposita richiesta di chiarimenti la stazione appaltante ha fatto riferimento al personale attualmente impiegato, ma ha anche specificato che il “reimpiego dovrà essere riorganizzato in maniera omogenea ai lotti così come suddivisi con la presente procedura”, fornendo una indicazione idonea a consentire agli operatori di predisporre un piano di riassorbimento, specificando, all’interno degli predetti elenchi, il servizio e la struttura in cui ciascuna unità di personale è impiegata, consentendo – ai fini dell’osservanza della clausola sociale – l’individuazione della corrispondenza tra l’oggetto del lotto da aggiudicare e l’attività svolta dal personale da reimpiegare.

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Progetto di riassorbimento : omissione sanabile con il soccorso istruttorio (art. 102 d.lgs. 36/2023)

TAR Catania, 22.07.2025 n. 2381

Ciò posto, se indubbiamente la giurisprudenza prevalente reputa necessario che il partecipante alla gara documenti le modalità con cui e intende adempiere alla clausola sociale (nel caso, alla stabilità occupazionale), rappresentando un requisito imprescindibile dell’offerta e dell’impegno di riassorbimento di cui all’art. 57 del d.lgs. n. 36/2023 che non può affermarsi genericamente, ma impone una specifica indicazione delle modalità di adempimento (art. 102 del d.lgs. n. 36/2023), è altrettanto vero che «il rispetto della c.d. clausola sociale “implica unicamente (questo, sì, a pena di esclusione) che il concorrente dichiari in sede di domanda di partecipazione che, in caso di aggiudicazione, osserverà tale clausola, procedendo al riassorbimento del personale impiegato dall’appaltatore uscente. Esorbita, invece, dalla clausola l’obbligo di presentare in sede di gara, a pena di esclusione, il piano di riassorbimento del personale. Qualora il concorrente al momento della presentazione della domanda abbia accettato tutte le previsioni del disciplinare di gara, compresa dunque la clausola sociale, il piano di riassorbimento del personale potrà essere acquisito anche a seguito del c.d. soccorso istruttorio” (T.a.r. per Campania, sez. V, 24 aprile 2024, n. 2793, nonché Cons. Stato, sez. III, 13 aprile 2022, n. 2814 e da ultimo richiamati da T.a.r. per l’Umbria, sez. I, 28 febbraio 2025, n. 225).
Deve escludersi la natura di mero refuso dell’inciso “se del caso” utilizzato dal disciplinare di gara, poiché – a prescindere dalla precisione semantica di tale espressione – indice della chiara volontà di evitare l’automatica esclusione del partecipante alla procedura e la conseguente ammissibilità del soccorso istruttorio nel caso di mancata presentazione del piano di riassobimento.
A prescindere poi dal dibattito giurisprudenziale sulla persistente ammissibilità del soccorso istruttorio anche nel mutato assetto normativo di cui all’art. 102 del d.lgs. n. 36 del 2023 (T.a.r. Campania, Salerno, sez. I, 9 dicembre 2024, n. 2415 secondo cui “alla mancata produzione del progetto di riassorbimento non sia ricollegabile ex se alcun effetto automaticamente escludente, ferma restando la possibilità per la legge di gara di prevedere, a pena di esclusione, la necessità di produrre idonea documentazione attestante le specifiche modalità con cui i partecipanti alla gara intendono adempiere agli impegni di cui al citato art. 102 d.lgs. 36 del 2023)”, la clausola del disciplinare – che all’evidenza, reitera e conferma il previgente orientamento maturato con il secondo codice dei contratti pubblici – non può considerarsi nulla, sicché la parte ricorrente, per contrastarne gli effetti, avrebbe dovuto ritualmente impugnarla (T.a.r. per la Campania, sez. VI, 31 ottobre 2024, n. 5830 che propende per l’applicazione, in tale ipotesi, del soccorso istruttorio).

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Progetto di riassorbimento : omessa produzione comporta esclusione (art. 57 , art. 102 d.lgs. 36/2023)

TAR Napoli, 14.07.2025 n. 5288

La causa di esclusione prevista dal disciplinare era pertanto legittima, in quanto tesa a realizzare, come detto, un interesse pienamente meritevole di tutela per la stazione appaltante, ossia la garanzia che la formale accettazione della clausola sociale (ivi inclusa la stabilità del personale, che come detto ha carattere tendenziale nel panorama normativo e giurisprudenziale) non nasconda la frustrazione sostanziale dell’obbligo, anche per i conseguenti riflessi in ordine alla congruità dei costi di manodopera ed alla corretta realizzabilità del progetto tecnico (cfr., sulla legittimità della clausola escludente in tema di mancata allegazione del progetto di riassorbimento, nel contesto del D.Lgs. n. 36/2023, TAR Campania – Napoli, 31.10.2024, n. 5830).
Siffatta clausola, inoltre, non contrasta con le previsioni del Codice dei contratti pubblici, né con riferimento all’art. 102, né con riguardo alla regola della tassatività delle cause di esclusione, codificata all’art. 10 D.Lgs. n. 36/2023.
Non sussiste l’invocata violazione dell’art. 102 del Codice, dal momento che:
– detto articolo, al primo comma, alla lettera a) prevede che, nei bandi, le stazioni appaltanti richiedono di assumere impegni riguardanti la garanzia della stabilità occupazionale del personale;
– al secondo comma, si prevede a chiare lettere che l’operatore economico “indica nell’offerta le modalità con le quali intende adempiere” agli impegni assunti in relazione alle clausole sociali.
In relazione alle clausole sociali ed al contenuto obbligatorio dei bandi, l’art. 57 ancora più esplicitamente prevede, per gli appalti di lavori e servizi di natura non intellettuale, in modo conforme tra l’altro all’indicazione contenuta all’art. 1, co. 2 lett. h) della legge di delega n. 78/2022, che le stazioni appaltanti inseriscono specifiche clausole sociali con le quali sono richieste, “come requisiti necessari dell’offerta”, misure orientate, fra l’altro, a garantire la stabilità occupazionale del personale impiegato.
L’utilizzo dell’espressione “requisiti necessari dell’offerta” deve necessariamente indurre a ritenere che, nel contesto delineato dal Terzo Codice, il documento esplicante la modalità con cui l’operatore intende adempiere alla clausola sociale (nel caso, alla stabilità occupazionale) rappresenta un requisito imprescindibile dell’offerta, talché la sua carenza determina lacuna dell’offerta stessa, svolgendo, in tal senso, una funzione assimilabile a quella che, relativamente all’offerta economica, svolge l’indicazione dei costi di manodopera o degli oneri di sicurezza non interferenziali, entrambi necessari, in funzione integrativa della dichiarazione d’offerta economica, e non integrabili ex post, sebbene non attinenti, in senso proprio, alla prestazione offerta (prezzo), e per tale ragione, pur non suscettibili di valutazione premiale (in termini di punteggio), soggetti comunque a doverosa valutazione di congruità (secondo una logica on/off) da parte della stazione appaltante. Non si può sottacere, peraltro, che l’indicazione contenuta nel progetto di riassorbimento obbliga l’operatore economico al rispetto di quanto ivi dichiarato nei confronti della stazione appaltante, contribuendo, in definitiva, a palesare, per altro verso, la serietà e l’attendibilità dell’offerta stessa, tenuto conto, fra l’altro, che l’entità del riassorbimento produce, sia in termini progettuali che economici, conseguenze immediate e coerenti per il concorrente, e quindi è tutt’altro che “neutra” rispetto all’offerta predisposta, presentata e successivamente attuata.
Neppure è configurabile la violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione, che l’art. 10, co. 2 D.Lgs. n. 36/2023 delimita nei confronti dei cd. requisiti generali (o morali) di accesso ai pubblici incanti, postulando il riferimento agli artt. 94 e 95 del Codice (sull’applicabilità del principio di tassatività ai soli requisiti generali, cfr, Consiglio di Stato, 13.2.2024, n. 1434; TAR Lazio – Roma, 2.12.2024, n. 21577).
Pertanto, con riguardo all’allegazione del progetto di riassorbimento, e più in generale con riferimento ai documenti esplicativi delle modalità di adempimento delle clausole sociali, dal combinato disposto di cui agli artt. 57 e 102 D.Lgs. n. 36/2023, se ne ricava che gli stessi – sussistendo naturalmente l’obbligo dichiarativo rappresentato, in primo luogo, dalla presenza della clausola sociale e dalla sussistenza di personale soggetto al potenziale transito – costituiscono elemento essenziale dell’offerta, talché, nei limiti di ragionevolezza, la previsione, ad opera della lex specialis, di una clausola ad hoc che preveda l’esclusione in caso di mancata allegazione non solo è pienamente legittima, giacché attuativa delle norme primarie sopra citate, ma addirittura necessaria, costituendo, nella logica della buona fede, preventiva avvertenza ai concorrenti delle conseguenze espulsive derivanti dalla mancata allegazione (salva la eventuale ricorrenza dell’errore scusabile in ragione del contenuto della lex specialis).
In definitiva, la censura è priva di pregio poiché, da un lato, la mancata produzione del progetto di assorbimento integra un comportamento incompatibile con l’impegno vincolante previsto dalla clausola sociale, che richiede la predisposizione di un piano dettagliato per l’assunzione del personale uscente; dall’altro, l’offerta priva del progetto di assorbimento viola il principio di immodificabilità e serietà della proposta contrattuale, costituendo un’offerta non conforme alla lex specialis, e dunque inammissibile.

Sentenze

Progetto di assorbimento – Omessa produzione in gara – Conseguenze (art. 102 d.lgs. 36/2023)

TAR Bari, 13.01.2025 n. 31

In sostanza, la prioritaria assunzione dei lavoratori in forza dell’operatore uscente opera nelle ipotesi in cui l’operatore subentrante debba effettuare nuove assunzioni per adeguare la propria forza lavoro alle esigenze di servizio.
Poste le suddette precisazioni interpretative, è opportuno scrutinare l’eccezione (che qui si respinge) sollevata dalla Stazione appaltante con riguardo all’addotta mancata presentazione del progetto di assorbimento di cui alle citate Linee guida ANAC n. 13/2019.
Tali Linee guida dispongono che: “La stazione appaltante prevede, nella documentazione di gara, che il concorrente alleghi all’offerta un progetto di assorbimento, comunque denominato, atto ad illustrare le concrete modalità di applicazione della clausola sociale, con particolare riferimento al numero dei lavoratori che beneficeranno della stessa e alla relativa proposta contrattuale (inquadramento e trattamento economico). La mancata presentazione del progetto, anche a seguito dell’attivazione del soccorso istruttorio, equivale a mancata accettazione della clausola sociale con le conseguenze di cui al successivo punto 5.1. Il rispetto delle previsioni del progetto di assorbimento sarà oggetto di monitoraggio da parte della stazione appaltante durante l’esecuzione del contratto” (punto 3.5); “La mancata accettazione della clausola sociale costituisce manifestazione della volontà di proporre un’offerta condizionata, come tale inammissibile nelle gare pubbliche, per la quale si impone l’esclusione dalla gara”.
Secondo le suddette disposizioni – emanate sotto la vigenza del previgente Codice – sono le Stazioni appaltanti che prevedono nella documentazione di gara l’allegazione del progetto de quo, incorrendo, i concorrenti inottemperanti, nella sanzione dell’esclusione.
Il presupposto della presentazione del progetto di assorbimento è, quindi, nella sua previsione nella documentazione di gara.
Ebbene, occorre rilevare in proposito che detto onere non veniva opportunamente evidenziato in alcun documento di gara né, invero, l’Amministrazione resistente provvedeva nelle forme del soccorso istruttorio in virtù delle Linee guida in argomento, dalla stessa ritenute evidentemente applicabili, e né se ne faceva menzione negli atti/provvedimenti gravati e procedimentali in genere.
Sul punto, si ritiene, nondimeno, utile osservare che, con il nuovo Codice dei contratti pubblici, la portata cogente degli atti di c.d. soft law dell’ANAC (regolamenti e linee guida) risulta oggi radicalmente ridimensionata.
Ai sensi dell’art. 225, comma 16, del D.lgs. 36/2023 “A decorrere dalla data in cui il codice acquista efficacia ai sensi dell’articolo 229, comma 2, in luogo dei regolamenti e delle linee guida dell’ANAC adottati in attuazione del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo n. 50 del 2016, laddove non diversamente previsto dal presente codice, si applicano le corrispondenti disposizioni del presente codice e dei suoi allegati”.
Dalla summenzionata disposizione è evidente il superamento della c.d. normativa secondaria elaborata dall’ANAC in vigenza del precedente Codice, in luogo della quale, salvo diversa disposizione, trova applicazione il nuovo Codice dei contratti pubblici in uno ai suoi allegati.
Ebbene, nel caso qui sottoposto le Linee guida ANAC n. 13/2019, nella parte sopra esaminata, devono ritenersi sostituite dall’art. 102 del Codice, a mente del quale “1. Nei bandi, negli avvisi e negli inviti, le stazioni appaltanti, tenuto conto della prestazione oggetto del contratto, richiedono agli operatori economici di assumere i seguenti impegni: a) garantire la stabilità occupazionale del personale impiegato; b) garantire l’applicazione dei contratti collettivi nazionali e territoriali di settore, tenendo conto, in relazione all’oggetto dell’appalto e alle prestazioni da eseguire, anche in maniera prevalente, di quelli stipulati dalle associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale e di quelli il cui ambito di applicazione sia strettamente connesso con l’attività oggetto dell’appalto o della concessione svolta dall’impresa, anche in maniera prevalente, nonché garantire le stesse tutele economiche e normative per i lavoratori in subappalto rispetto ai dipendenti dell’appaltatore e contro il lavoro irregolare; c) garantire le pari opportunità generazionali, di genere e di inclusione lavorativa per le persone con disabilità o svantaggiate”.
Ai fini di tale disposizione, il secondo comma, precisa che: “l’operatore economico indica nell’offerta le modalità con le quali intende adempiere a tali impegni. La stazione appaltante verifica l’attendibilità degli impegni assunti con qualsiasi adeguato mezzo, anche con le modalità di cui all’articolo 110, solo nei confronti dell’offerta dell’aggiudicatario”.
A ben vedere, la norma, nel fare onere alla Stazione appaltante di richiedere agli operatori economici (tra le altre) di garantire la stabilità occupazionale del personale impiegato, non fa espresso riferimento al progetto di assorbimento atto ad illustrare le concrete modalità di applicazione della clausola sociale, prevedendo, invece, che l’operatore “indichi” (solo) le modalità di adempimento degli impegni di cui al primo comma (salvo, beninteso, l’espressa richiesta della P.A. nei documenti di gara che, come già detto, non è dato riscontrare nel caso trattato).
Senza lesione dei diritti dei lavoratori coinvolti – le cui garanzie sono poste perentoriamente dalla legge, in termini di inquadramento e trattamento economico – dunque, la presentazione del progetto di assorbimento non può che ritenersi un onere di allegazione subordinato alla richiesta da parte della Stazione appaltante nella documentazione di gara, che ne valuta l’opportunità caso per caso.
Dalla documentazione versata in atti di causa, deve ritenersi che la società ricorrente abbia congruamente ottemperato alle indicazioni prescritte dalla normativa richiamata (inclusa quella costituita dalla lex specialis, che con riguardo alle clausole sociali si connota per la sua genericità), avendo, peraltro, essa stessa, proposto ed ottenuto l’aumento del costo della manodopera onde adeguarlo ai livelli e alle qualifiche richieste, oltre ad aver esplicitato l’organico messo a disposizione della commessa, comprensivo delle otto unità (su dodici) da assumere dall’operatore uscente.