Clausola sociale – Interpretazione flessibile – Conformità al favor partecipationis – Obbligo per l’impresa aggiudicataria di assumere a tempo indeterminato ed in forma automatica e generalizzata tutto il personale – Non sussiste (art. 32, art. 50 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Roma, 23.12.2019 n. 14796

Il Collegio rileva che la lex specialis non ha espressamente previsto un obbligo di riassorbimento da parte dell’aggiudicatario del personale impiegato dal gestore uscente, pur non trascurando nel disciplinare (…) di inserire dei criteri di valutazione dell’offerta diretti a valorizzare, in sede di attribuzione del punteggio, determinate tipologie contrattuali ovvero l’uso di specifici CCNL ai fini dell’inquadramento dei lavori.

Il Collegio sottolinea, inoltre, che anche sotto la vigenza del precedente codice la giurisprudenza aveva chiarito che la «stabilità occupazionale», che è sicuramente un obiettivo normativo importante e un valore ordinamentale, deve essere «promossa» e non rigidamente imposta e comunque deve essere armonizzata con i principi europei della libera concorrenza e della libertà d’impresa, così da escludere un rigido obbligo di garanzia necessaria della stabilità, pur in presenza di variato ambito oggettivo del servizio a gara” (T.A.R. Toscana, Firenze, sez. III, 13 febbraio 2017 n. 231). Peraltro, anche ove prevista, tale “clausola sociale di «riassorbimento» deve essere interpretata conformemente ai principi nazionali e comunitari in materia di libertà di iniziativa imprenditoriale e di concorrenza, risultando altrimenti la clausola in questione lesiva della concorrenza, dal momento che verrebbe a scoraggiare la partecipazione alla gara ed a limitare la platea dei partecipanti, nonché a ledere la libertà d’impresa, riconosciuta e garantita dall’art. 41 Cost., che sta a fondamento dell’autogoverno dei fattori di produzione. Detta clausola, dunque, riveste portata cogente solo nel senso che l’offerente non può ridurre ad libitum il numero di unità da impiegare nell’appalto, senza che tale clausola comporti anche l’obbligo per l’impresa aggiudicataria di assumere a tempo indeterminato ed in forma automatica e generalizzata tutto il personale già utilizzato dalla precedente impresa affidataria del servizio (T.A.R. Abruzzo, Pescara, sez. I 21 marzo 2016 n. 98; Cons. di St., sez. III, 5 maggio 2017 n. 2078; cfr., inoltre, la sentenza di questa Sezione n. 12052 del 2019, nella quale pure si afferma che: “Nelle gare pubbliche di appalto la c.d. clausola sociale deve essere interpretata conformemente ai principi nazionali e comunitari in materia di libertà di iniziativa imprenditoriale e di concorrenza, risultando altrimenti essa lesiva della concorrenza, scoraggiando la partecipazione alla gara e limitando ultroneamente la platea dei partecipanti, nonché atta a ledere la libertà d’impresa, riconosciuta e garantita dall’art. 41 Cost.; l’obbligo di riassorbimento dei lavoratori alle dipendenze dell’appaltatore uscente, nello stesso posto di lavoro e nel contesto dello stesso appalto, deve essere armonizzato e reso compatibile con l’organizzazione di impresa prescelta dall’imprenditore subentrante; i lavoratori, che non trovano spazio nell’organigramma dell’appaltatore subentrante e che non vengano ulteriormente impiegati dall’appaltatore uscente in altri settori, sono destinatari delle misure legislative in materia di ammortizzatori sociali, ma la clausola non comporta invece alcun obbligo per l’impresa aggiudicataria di un appalto pubblico di assumere a tempo indeterminato ed in forma automatica e generalizzata il personale già utilizzato dalla precedente impresa o società affidataria”).

[rif. art. 50 d.lgs. n. 50/2016]