Al fine di confutare la prospettazione della ricorrente, è necessario evidenziare che il contratto di avvalimento non richiede, come requisito di validità, l’indicazione esatta del corrispettivo sin dal momento genetico della stipulazione: tale corrispettivo, infatti, può essere definito successivamente dalle stesse parti, mediante un patto annesso al contratto principale, oppure può essere determinato in virtù dei criteri legali di integrazione del contenuto contrattuale, stabiliti dall’art. 1657 cod. civ. con riguardo all’appalto e applicabili in via analogica anche all’avvalimento, stante la dipendenza funzionale che avvince il secondo contratto al primo.
In merito, questa Sezione ha già avuto modo di chiarire, in una recente pronuncia, che “«con riferimento al contratto di avvalimento ricorre l’esigenza di ancorare la determinazione del corrispettivo all’effettiva entità della prestazione resa dall’impresa ausiliaria, quale potrà delinearsi solo all’esito, o comunque nel corso, dell’esecuzione dell’appalto, alla luce delle specifiche esigenze di ‘soccorso’ manifestate dall’impresa ausiliata ovvero della concreta attività sostitutiva posta in essere da quella ausiliaria. L’eventuale lacuna derivante dalla mancata espressa determinazione del (così inteso) corrispettivo può essere colmata in forza della norma suppletiva, analogicamente applicabile, di cui all’art. 1657 c.c., concernente il contratto di appalto, a mente della quale ‘se le parti non hanno determinato la misura del corrispettivo né hanno stabilito il modo di determinarla, essa è calcolata con riferimento alle tariffe esistenti o agli usi; in mancanza, è determinata dal giudice’» (Cons. St., Sez. III, n. 6655 del 2021). Alla stregua di tale principio, osserva il Collegio che la lamentata carenza di onerosità testuale del contratto di avvalimento non legittima affatto a ritenere che esso sia privo del carattere della onerosità, ben potendosi ritenere che la lacuna sia suscettibile di integrazione successiva per volontà delle parti, specie nell’ambito dei negozi attuativi volti a regolare l’esecuzione del contratto di avvalimento, o comunque ai sensi del richiamato art. 1657 c.c.” (cfr. sentenza n. 328 del 10 marzo 2023).
Risulta dai fatti di causa che la società -OMISSIS- con il contratto di avvalimento ha messo a disposizione n. 8 scuolabus e personale qualificato con la necessaria formazione tecnica, per un corrispettivo esiguo.
Il Collegio di prima istanza ha respinto la doglianza, sostenendo che sette degli otto mezzi erano oggetto di contratto di avvalimento attraverso il contratto di locazione del 15.12.2022, e ha concluso affermando: “il che permette di comprendere l’interesse sostanziale dell’ausiliaria al complessivo assetto negoziale in tal modo venutosi a creare”, essendo previsto per il contratto di locazione un corrispettivo di euro 24.000,00.
Questa Sezione rileva che il contratto di locazione del 15.12.2022, a cui il T.A.R. ha fatto riferimento, è successivo rispetto al termine di presentazione dell’offerta, ma soprattutto la durata è di soli sei mesi, ossia dal 16 dicembre 2022 al 30 giugno 2022, pertanto non sembra possibile intravedere un collegamento negoziale tra il contratto di avvalimento e il predetto contratto di locazione, ai fini dell’attendibilità della prestazione offerta da -OMISSIS- per il corretto espletamento del servizio in appalto di durata decennale.
Dal tenore dell’accordo non è possibile rinvenire un interesse patrimoniale, né diretto né indiretto, dell’ausiliaria che ha assunto le relative obbligazioni e gli obblighi derivanti dal contratto di avvalimento, a fronte di un corrispettivo mensile di circa euro 59,00 lordi. Merita, a completamento delle osservazioni che precedono, rilevare che l’art. 104, comma 1, d.lgs. n. 36 del 2023 (recante il nuovo codice dei contratti pubblici), nella specie, ‘ratione temporis’ non applicabile ma utile ai fini interpretativi, espressamente stabilisce che ‘il contratto di avvalimento è normalmente oneroso, salvo che risponda anche a un interesse dell’impresa ausiliaria, e può essere concluso a prescindere dalla natura giuridica dei legami tra le parti’.
Dal contratto di avvalimento non emerge con evidenza un interesse dell’impresa ausiliaria, non potendo essere considerato tale un contratto di locazione di automezzi di durata semestrale inferiore alla durata complessiva dell’appalto (dieci anni scolastici); né la società -OMISSIS- si è fatta carico di allegare motivazioni utili a rappresentare un interesse concreto da parte della -OMISSIS- all’esecuzione di un contratto sostanzialmente senza corrispettivo.
Quindi, è evidente come la società ricorrente abbia chiesto l’annullamento di un atto negoziale che insiste nella fase di esecuzione del contratto, non riconducibile all’espressione di alcun potere autoritativo.
La controversia, pertanto, riguarda diritti e non interessi legittimi, con la conseguenza che deve essere devoluta alla giurisdizione ordinaria. Né, per completezza, modifica tale conclusione l’invocata violazione dell’art. 89 comma 3 D. Lgs. 50/2016, con riferimento alla possibilità di sostituire l’ausiliaria, perché tale norma, come indicato dall’Amministrazione, nella fase esecutiva non è applicabile, dunque ancora una volta la P.A. non ha dovuto esercitare alcun potere in merito. La disposizione menzionata, infatti, attiene al potere-dovere in capo alla Stazione appaltante di consentire all’operatore economico la sostituzione “in corso di gara” dell’ausiliaria che si dimostri priva dei requisiti, questo finanche, come specificato più volte dalla giurisprudenza, nella fase “precedente” all’esecuzione del contratto (in questi termini Cons. Stato, sez. III, n. 2580/21), ma non oltre. Del resto, se l’appalto è stato già eseguito, è naturale che non si possa più procedere alla sostituzione.
Il comma 2 dell’art. 104 precisa che, “qualora il contratto di avvalimento sia concluso per acquisire un requisito necessario alla partecipazione a una procedura di aggiudicazione di un appalto di lavori di importo pari o superiore a euro 150.000 o di un appalto di servizi e forniture, esso ha per oggetto le dotazioni tecniche e le risorse che avrebbero consentito all’operatore economico di ottenere l’attestazione di qualificazione richiesta”.
L’art. 26 dell’Allegato II.12 (”Contratto di avvalimento in gara e qualificazione mediante avvalimento”), non diversamente dall’art. 88 d.P.R. n. 207/2010, prevede che “Per la qualificazione in gara, il contratto di cui all’articolo 104 del codice deve riportare in modo compiuto, esplicito ed esauriente: a) l’oggetto, le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico”; b) durata; c) ogni altro utile elemento ai fini dell’avvalimento”.
Si tratta pertanto di accertare, alla stregua del nuovo impianto normativo, se l’avvalimento della SOA, speso in concreto dalla ricorrente ai fini della partecipazione alla gara, sia conforme all’attuale assetto normativo dell’avvalimento, essendo indispensabile che l’impresa ausiliaria metta a disposizione dell’impresa ausiliata concorrente la propria organizzazione aziendale, comprensiva di tutti i fattori della produzione e di tutte le risorse che complessivamente considerate le hanno consentito di acquisire la certificazione stessa (cfr. Cons. Stato, sez. V, 27 luglio 2017 n. 3710; Id, 18 marzo 2019 n. 1730).
22. Nel caso in esame, la Stazione appaltante ha ritenuto che il contratto che la ricorrente ha prodotto al fine di superare la carenza del requisito del possesso della qualifica in OG1, classifica II, fosse a tal fine inidoneo, ragionando, ad avviso del Collegio, in termini eccessivamente restrittivi e con riferimento ad una norma regolatrice dell’istituto (art. 89 D.lgs. n. 50/2016) espunta ormai dall’ordinamento giuridico. In primo luogo, appare non di poco momento sottolineare che l’art. 104 D.lgs. n. 36/2023, a differenza della citata disposizione normativa, non prevede più che la specificazione delle risorse e delle dotazioni tecniche sia stabilito a pena di nullità del contratto di avvalimento. In secondo luogo, già sotto la vigenza dell’art. 89 D.lgs. n. 50/2016, l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, nella decisione n. 22 del 2020, con riferimento all’avvalimento di una attestazione SOA aveva ribadito che “la certificazione di qualità costituisce un requisito speciale di natura tecnico-organizzativa, come tale suscettibile di avvalimento, in quanto il contenuto dell’attestazione concerne il sistema gestionale dell’azienda e l’efficacia del suo processo operativo”.
Tuttavia, per evitare che l’avvalimento dell’attestazione SOA, generalmente ammissibile per il favor partecipationis che permea l’istituto dell’avvalimento ed oggi ancor più da valorizzarsi alla stregua dei principi del libero accesso al mercato e della massima partecipazione alle gare (art. 3 e art. 10 D.lgs. n. 36/2023 – divenga in concreto un mezzo per eludere il rigoroso sistema di qualificazione nel settore dei lavori pubblici, la giurisprudenza del Consiglio di Stato ha più volte ribadito che “l’avvalimento dell’attestazione SOA è consentito ad una duplice condizione: a) che oggetto della messa a disposizione sia l’intero setting di elementi e requisiti che hanno consentito all’impresa ausiliaria di ottenere il rilascio dell’attestazione SOA; b) che il contratto di avvalimento dia conto, in modo puntuale, del complesso dei requisiti oggetto di avvalimento, senza impiegare formule generiche o di mero stile.” (cfr. Cons. Stato, sez. V, 13 aprile 2022 n. 2784; Id, 4 novembre 2021 n. 7370).
Si è ancora chiarito che “quando oggetto dell’avvalimento sia un’attestazione SOA di cui la concorrente sia priva, occorre, ai fini dell’idoneità del contratto, che l’ausiliaria metta a disposizione dell’ausiliata l’intera organizzazione aziendale, comprensiva di tutti i fattori della produzione e di tutte le risorse, che, complessivamente considerata, le ha consentito di acquisire l’attestazione da mettere a disposizione (Cons. Stato, sez. V, 16 maggio 2017, n. 2316, Cons. Stato, sez. V, 12 maggio 2017, n. 2226), sicché è onere del concorrente dimostrare che l’impresa ausiliaria non si impegna semplicemente a prestare il requisito soggettivo richiesto e, nel caso di specie, l’attestazione SOA, quale mero requisito astratto e valore cartolare, ma assume la specifica obbligazione di mettere a disposizione dell’impresa ausiliata, in relazione all’esecuzione dell’appalto, le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo, in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di qualità.” L’avvalimento serve, infatti “ad integrare una organizzazione aziendale realmente esistente ed operante nel segmento di mercato proprio dell’appalto posto a gara, ma, di certo, non consente di creare un concorrente virtuale costituito solo da una segreteria di coordinamento delle attività altrui, né di partecipare alla competizione ad un operatore con vocazione statutaria ed aziendale completamente estranea rispetto alla tipologia di appalto da aggiudicare” (cfr. Cons. Stato, sez. III, 10 giugno 2020, n. 3702).
In altre parole, nel caso di avvalimento che abbia ad oggetto l’attestazione SOA, oggetto di prestito è l’intero apparato organizzativo (in termini di mezzi e risorse) del soggetto avvalso o parte di questo, nella misura necessaria all’esecuzione del contratto (cfr. Cons. Stato, sez. V, 6 dicembre 2021, n. 8074 in cui si è ulteriormente chiarito che “tale risultato (la disponibilità dell’intero complesso produttivo, n.d.s.) si potrebbe ottenere con un contratto di affitto di azienda o di ramo di azienda, ma la peculiarità di questa modalità di collaborazione tra imprese, che fa transitare l’avvalimento nella atipicità o, come altri dice, nella transtipicità, sta nel fatto che non si verifica il trasferimento definitivo dell’azienda, ma solo, appunto, una sua temporanea e parziale messa a disposizione per la singola gara e per il tempo necessario all’esecuzione del contratto d’appalto”).
Quest’ultimo profilo – la correlazione tra apparato organizzativo oggetto del prestito e capacità di esecuzione del contratto d’appalto in affidamento – “ha carattere decisivo poiché il concorrente privo del requisito di attestazione SOA dichiara alla stazione appaltante di essere sprovvisto della capacità tecnico – professionale di eseguire il contratto (o parte di esso o alcune specifiche lavorazioni), e che si impegna, tramite avvalimento, a recuperare la capacità mancante, ma perché ciò avvenga realmente è necessaria l’effettiva integrazione dei complessi aziendali dell’avvalente e dell’ausiliaria; diversamente, il contratto di avvalimento si risolve in una “scatola vuota” ossia in un trasferimento documentale cui non corrisponde alcun reale intervento dell’ausiliario nell’esecuzione dell’appalto, e, in definitiva, ove non si disponga diversamente, nell’affidamento dell’opera ad un concorrente che si è dichiarato incapace di eseguirla nella sua interezza” (cfr. Cons. Stato, sez. V, 10 gennaio 2022 n. 169).
23. L’impegno dell’ausiliario deve, quindi, essere munito dei necessari requisiti della determinatezza, o quanto meno della determinabilità, ai sensi dell’art. 1346 cod. civ., onde prevenire contestazioni nella fase di esecuzione del contratto tra l’appaltatore e l’ausiliario che possano frustrarne il buon esito. Nel caso di specie, l’oggetto del contratto di avvalimento risulta determinabile “per relationem” sulla base del complesso delle risorse aziendali che valsero all’ausiliaria l’ottenimento della certificazione di qualità.
Reputa, infatti, il Collegio che, avendo l’ausiliaria specificato nel contratto di avvalimento di mettere a disposizione dell’ausiliata “tutti i mezzi e le attrezzature, i macchinari, i beni finiti, i materiali, il personale che hanno consentito il conseguimento della qualificazione e che verranno messe a disposizione del concorrente per tutta la durata dell’appalto” e cioè l’azienda intesa come complesso produttivo unitariamente considerato e già “testato” ai fini del conseguimento della SOA in OG1 cl. III, la ricorrente abbia dimostrato che la messa a disposizione del requisito mancante non si risolve nel prestito di un valore puramente cartolare (ossia l’astratta attestazione SOA), ma nell’impegno “totalizzante” dell’impresa ausiliaria a prestare le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di qualità a seconda dei casi: mezzi, personale, prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti.
D’altronde, l’esistenza del complesso aziendale da prestare da parte dell’ausiliaria, assurto a presupposto di validità dell’instaurando rapporto collaborativo per essere stato sufficiente a conseguire la qualificazione in OG1 cl. III, non è mai stata smentita dalla stazione appaltante.
Tanto più che nella documentazione allegata all’offerta-come sottolineato dalla ricorrente e non contestato in giudizio dalla Città Metropolitana- è dato di rinvenire la cartella denominata “avvalimento” contenente la dichiarazione attestante il possesso dei requisiti di carattere tecnico organizzativo dell’impresa ausiliaria (elenco mezzi) che le hanno pacificamente permesso di ottenere l’attestato SOA in corso di validità al 2023 (v. docc. n. 13 e n. 14 di parte ricorrente).
24. Deve, inoltre, convenirsi con la difesa della ricorrente quando richiama, in modo del tutto pertinente al caso concreto, l’art. 104 comma 9 D.lgs. n. 36/2023 (v. anche art. 8 lett. i) All. n. 1.2) che così dispone “In relazione a ciascun affidamento la stazione appaltante in corso d’esecuzione effettua le verifiche sostanziali circa l’effettivo possesso dei requisiti e delle risorse oggetto dell’avvalimento da parte dell’impresa ausiliaria, nonché l’effettivo impiego delle risorse medesime nell’esecuzione dell’appalto. A tal fine il RUP accerta in corso d’opera che le prestazioni oggetto di contratto siano svolte direttamente dalle risorse umane e strumentali dell’impresa ausiliaria che il titolare del contratto utilizza in adempimento degli obblighi derivanti dal contratto di avvalimento…” Come si può notare, la norma affida al RUP importanti compiti di vigilanza e di controllo in fase di esecuzione del contratto circa l’effettivo impiego da parte dell’appaltatore delle risorse tecniche e strumentali messe a disposizione dall’ausiliaria con il contratto di avvalimento.
Ciò può avvenire anche tramite l’acquisizione “sul campo” di un aggiornato inventario dei beni aziendali che garantisca l’avvenuta prestazione effettiva di attività ed i mezzi da un’impresa all’altra e, conseguentemente, il “risultato” della buona esecuzione del contratto di appalto, dovendo altrimenti il RUP procedere alla sua risoluzione.
È corretto affermare, pertanto, che a mezzo dell’avvalimento Geodrill ha acquisito il titolo di qualificazione (l’attestazione SOA in una classifica addirittura superiore a quella richiesta dal bando), della quale s’era dichiarata sprovvista nella domanda di partecipazione e con essa l’effettiva capacità di esecuzione del contratto di appalto oggetto di affidamento.
La disciplina nazionale ed europea sull’avvalimento va interpretata nel senso che si configura la nullità del contratto nei casi in cui non vi sia almeno una parte dell’oggetto del contratto stesso dalla quale si possa determinare il tenore complessivo del negozio, anche in applicazione degli artt. 1346, 1363 e 1367 cod. civ.; la giurisprudenza ha poi specificato che occorre distinguere tra requisiti generali e risorse : solamente per queste ultime è giustificata l’esigenza di una messa a disposizione in modo specifico, con il corollario che in questo caso l’oggetto del contratto deve essere determinato, in tutte le altre evenienze essendo invece sufficiente la sua semplice determinabilità (in termini Cons. Stato, V, 5 dicembre 2022, n. 10604).
Nella specie l’appellante non pone peraltro un problema di indeterminatezza contrattuale, quanto piuttosto di non immediata suscettibilità della messa a disposizione delle risorse da parte dell’impresa ausiliaria a termini di quanto previsto dall’art. 4, che correla la fruibilità delle stesse a successivi appositi contratti.
Ritiene il Collegio che tale peculiarità non escluda di inferire la causa in concreto dell’avvalimento, vale a dire la ragione giustificativa dello scambio, suscettibile di essere evidenziata nei negozi attuativi volti a regolare l’esecuzione del contratto, come condivisibilmente ritenuto dal primo giudice. La previsione di negozi attuativi non elide l’immediata esigibilità delle risorse messe a disposizione e neppure contraddice il carattere di contratto obbligatorio dell’avvalimento.
Non può, del resto, trascurarsi che proprio l’art. 89, comma 8, del d.lgs. n. 50 del 2016 precisa che l’impresa ausiliaria può assumere il ruolo di subappaltatore nei limiti dei requisiti prescritti, ammettendo dunque anche un successivo contratto. Si intende in tale modo osservare che la sottoscrizione del contratto di avvalimento non esclude la conclusione di ulteriori contratti che servono a rendere più efficace e utile il trasferimento delle risorse dall’ausiliaria all’ausiliata, ovvero, per meglio dire, a rendere più funzionale la gestione delle risorse già trasferite, secondo quanto previsto dall’art. 3 del contratto in esame. Ciò dicasi anche con particolare riguardo alla mancata predeterminazione del corrispettivo in favore dell’impresa ausiliaria, che sarebbe indice sintomatico della violazione del canone dell’onerosità del contratto.
A questo riguardo va ricordato come la giurisprudenza abbia affermato che non è postulabile l’automatica invalidità del contratto di avvalimento privo dell’espressa indicazione di un corrispettivo in favore dell’impresa ausiliaria o mancante dei criteri per la sua predeterminazione, ogni qualvolta dal tenore dell’accordo possa comunque individuarsi l’interesse patrimoniale dell’ausiliaria, interesse che può avere carattere diretto (cioè consistere in un’utilità immediata) o anche solo indiretto, purché effettivo; in altri termini la nullità del contratto di avvalimento non può farsi discendere dalla carenza di un corrispettivo predeterminato o dalla mancanza di criteri per la sua predeterminazione, non potendosi estendere alle pattuizioni relative al compenso l’onere di specificazione di cui all’art. 89, comma 1, ultima parte, del d.lgs. n. 50 del 2016, che riguarda solamente i requisiti e le risorse messe a disposizione. L’indicazione del preciso ammontare del corrispettivo esula invero dalle prescrizioni imposte al contratto di avvalimento, essendo piuttosto frutto di un’impropria estensione analogica al caso di specie delle speciali prescrizioni dettate per l’avvalimento operativo, relative al personale, ai mezzi e alla attrezzature, che devono essere puntualmente individuati ed indicati nell’offerta, allo scopo di dimostrare l’affidabilità dell’impegno assunto dall’impresa ausiliaria (in termini Cons. Stato, V, 12 luglio 2023, n. 6826).
Va, del resto, osservato che il carattere dell’onerosità del contratto si desume anche dal rinvio alle figure contrattuali del subappalto, del noleggio per l’uso dei mezzi e attrezzature messi a disposizione dall’impresa ausiliaria.
Peraltro nella fattispecie in esame sussiste la peculiarità per cui le società -OMISSIS- e -OMISSIS- costituiscono, sul piano economico, un unico centro di interessi, con la stessa base sociale (…). Ciò evidentemente giustifica la mancata indicazione del corrispettivo nel contratto di avvalimento, ma non esclude affatto l’interesse patrimoniale dell’ausiliaria, anche nella prospettiva che l’impresa ausiliata si aggiudichi la gara (così Cons. Stato, V, 10 giugno 2019, n. 3885). Merita, a completamento delle osservazioni che precedono, rilevare come l’art. 104, comma 1, del d.lgs. n. 36 del 2023(recante il nuovo codice dei contratti pubblici) espressamente stabilisce che «il contratto di avvalimento è normalmente oneroso, salvo che risponda anche a un interesse dell’impresa ausiliaria, e può essere concluso a prescindere dalla natura giuridica dei legami tra le parti».
Presentando innegabilmente questi elementi, risulta inesatta la valutazione compiuta dalla stazione appaltante che, nel reputare la mancanza di elementi essenziali (sul dato del riferimento all’abrogato codice dei contratti pubblici) ne ha travisato l’oggetto.
Invero, l’inesatto riferimento all’art. 89 del d.lgs. n. 50/2016 non può valere a fondare l’esclusione del concorrente, occorrendo far prevalere la sostanza sulla forma e privilegiare l’evidenza mostrata dal contenuto del contratto (a prescindere dall’addotta permanente vigenza dell’abrogato codice dei contratti, per le opere finanziate con fondi PNRR).
Anche il richiamo al nono comma dell’art. 104 del d.lgs. n. 36/2023 si dimostra inesatto, essendo palese dal tenore della norma che le verifiche in ordine all’effettivo possesso dei requisiti e delle risorse oggetto dell’avvalimento e al loro diretto impiego nell’appalto attengono alla fase posteriore dell’esecuzione e non possono quindi condizionare l’ammissione del concorrente.
Quesito: Il combinato normativo in oggetto indica che, la Stazione Appaltante (SA), può indicare nei documenti di gara che, una determinata prestazione contrattuale, debba essere svolta direttamente dall’operatore economico (OE) invitato ed offerente. In ragione della predetta novella, in una gara di lavori costituita da un unico lotto relativo ad un’unica categoria SOA (Es.: OS28), l’SA può quindi indicare nei documenti di gara che, tutta la prestazione principale OS28, venga svolta direttamente dall’OE invitato ed offerente, senza che la stessa possa essere oggetto di subappalto? In caso di risposta affermativa poiché sostanzialmente tutta la prestazione principale dovrà essere direttamente svolta dalla ditta offerente, tale circostanza implica che il subappalto dev’essere concesso solo per le attività accessorie, quali ad esempio il trasporto dei materiali ed attrezzature in cantiere, lo smaltimento dei materiali di risulta ed il montaggio dei ponteggi?
Risposta: Si premette che il presente Servizio non entra nel merito delle scelte discrezionali delle stazioni appaltanti, ma si limita a fornire supporto in merito alla interpretazione della normativa sugli appalti pubblici. In riferimento al quesito posto, si precisa che la disciplina sul subappalto posta dall’art. 119, comma 2, del D.Lgs. 36/2023 ripropone esattamente le stesse regole di cui al Codice previgente come modificato dalla legge n. 108/2021 per quanto attiene ai presupposti in presenza dei quali la stazione appaltante può indicare nei documenti di gara, previa adeguata motivazione nella decisione a contrarre, le prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto da eseguire a cura dell’aggiudicatario. Nella fattispecie, in base alla previsione del citato art. 119, comma 2, D.Lgs. 36/2023 “Nel rispetto dei principi di cui agli articoli 1, 2 e 3, previa adeguata motivazione nella decisione di contrarre, le stazioni appaltanti, eventualmente avvalendosi del parere delle Prefetture competenti, indicano nei documenti di gara le prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto da eseguire a cura dell’aggiudicatario in ragione delle specifiche caratteristiche dell’appalto, ivi comprese quelle di cui all’articolo 104, comma 11, in ragione dell’esigenza di rafforzare, tenuto conto della natura o della complessità delle prestazioni o delle lavorazioni da effettuare, il controllo delle attività di cantiere e più in generale dei luoghi di lavoro o di garantire una più intensa tutela delle condizioni di lavoro e della salute e sicurezza dei lavoratori ovvero di prevenire il rischio di infiltrazioni criminali. Si prescinde da tale ultima valutazione quando i subappaltatori siano iscritti nell’elenco dei fornitori, prestatori di servizi ed esecutori di lavori di cui al comma 52 dell’articolo 1 della legge 6 novembre 2012, n. 190, oppure nell’anagrafe antimafia degli esecutori istituita dall’articolo 30 del decreto-legge 17 ottobre 2016, n. 189, convertito, con modificazioni, dalla legge 15 dicembre 2016, n. 229”. Dalla formulazione della disposizione si evince pertanto che la stazione appaltante non può limitarsi a vietare il subappalto in termini generali, bensì deve specificare, nella documentazione di gara, le prestazioni/lavorazioni oggetto del contratto, la cui esecuzione debba avvenire a cura dell’affidatario. Conseguentemente, le motivazioni da porre a fondamento di tale scelta, devono essere correlate alle singole prestazioni/lavorazioni, ovvero all’unica tipologia di prestazione/lavorazione oggetto del contratto. (Parere MIT n. 2156/2023)
Quesito: Il previgente Codice, all’art. 89 comma 11, prevedeva l’impossibilità d’applicazione dell’avvalimento ad alcune categorie SOA, quali ad esempio la OS28 (impianti di riscaldamento e condizionamento) ed OS30 (opere elettriche). L’attuale previsione normativa, istituita dall’art. 104, parrebbe invece estenderne l’utilizzo a tutte le categorie SOA. Quanto precede, parrebbe confermato dalla relazione del Consiglio di Stato la quale, a pag. 155 primo capoverso individua, nel comma 12 dell’art. 104, l’unica ipotesi di incompatibilità all’utilizzo dell’istituto in parola, qualora l’operatore economico abbia fatto ricorso all’avvalimento premiale. In tal caso, la limitazione, riguarda l’impresa ausiliaria che non potrà partecipare alla medesima procedura di gara a cui prende parte l’ausiliata. Si chiede conferma della corretta interpretazione normativa prospettata.
Risposta: Si rappresenta che l’art. 104, co. 11, D.lgs. 36/2023 dispone che “nel caso di appalti di lavori, di appalti di servizi e operazioni di posa in opera o installazione nel quadro di un appalto di fornitura, le stazioni appaltanti possono prevedere nei documenti di gara che taluni compiti essenziali, ivi comprese le opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti e opere speciali, siano direttamente svolti dall’offerente o, nel caso di un’offerta presentata da un raggruppamento di operatori economici, da un partecipante al raggruppamento”. La nuova previsione sostituisce il divieto di avvalimento di cui al previgente art. 89 comma 11 del D.lgs. 50/2016, secondo cui per gli appalti o concessioni di lavori in cui rientrino opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti e opere speciali. Ed invero, l’ultimo comma dell’art. 104 D.lgs. 36/2023 non riguarda casi di limitazioni all’avvalimento, poiché esso prevede che nei casi di ricorso all’avvalimento premiale non è ammessa la partecipazione alla medesima gara sia dell’impresa ausiliaria che di quella che si avvale delle risorse da essa messe a disposizione. (Parere MIMS n. 2076/2023)
Invero, la ratio della tesi giurisprudenziale contraria si fonda sul rilievo che il mero prestito dei requisiti, mezzi e risorse non funzionali alla partecipazione alla procedura di gara, rischia di alterare la par condicio fra i concorrenti, consentendo l’attribuzione di un punteggio incrementale all’offerta di un operatore economico, al quale potrebbe non corrispondere, in fase esecutiva, un effettivo livello di qualificazione imprenditoriale.
In tale prospettiva, i limiti al ricorso all’avvalimento derivano dalla ratio dell’istituto, che consiste esclusivamente nel favor partecipationis per gli operatori economici sprovvisti dei requisiti di carattere economico-finanziario, delle risorse professionali e dei mezzi tecnici necessari per partecipare a un appalto pubblico.
Pertanto, qualora il contratto di avvalimento venga utilizzato per ragioni che esulano dalla necessità di ovviare al mancato possesso dei requisiti richiesti dalla lex specialis, ciò si tramuta in uno sviamento della fisiologica funzione pro concorrenziale, verso una situazione patologica finalizzata al solo tentativo di ottenere una migliore valutazione dell’offerta tecnica, senza che a ciò corrisponda una reale ed effettiva qualificazione della proposta.
La complessiva logica ‘economica’ sottesa al meccanismo partecipativo si traduce, sul piano ‘giuridico’, nella valorizzazione – in un contesto negoziale trilaterale, operante sia sul piano interno dei “legami” (peraltro formalmente non tipizzati) tra la concorrente ausiliata e l’impresa ausiliaria che sul piano esterno dei rapporti con la stazione appaltante (cfr. art. 89, comma 1 d. lgs. n. 50/2016, che pretende la formalizzazione di apposita dichiarazione promissoria impegnativa indirizzata ad utrasque) – di una effettiva ‘messa a disposizione’ di risorse di carattere economico, finanziario tecnico o professionale (corrispondenti al c.d. requisiti speciali, di ordine oggettivo, concretanti criteri di selezione delle offerte, ex art. 83 d. lgs. cit.) che, ferma restando la formale imputazione della esecuzione (cfr. art. 89, comma 8), giustifica (anche laddove l’ausiliaria non assuma, come pure è astrattamente possibile, il ruolo di impresa associata o subappaltatrice: cfr., rispettivamente, art. 89, commi 1 e 8) la responsabilità solidale per l’esatto adempimento (cfr. art. 89, comma 5).
Per tal via, la (concreta) funzione dell’avvalimento (che ne fonda e, ad un tempo, ne limita la meritevolezza sul piano civilistico dei programmati assetti negoziali e la legittimità sul piano pubblicistico della dinamica procedimentale evidenziale) si specifica in relazione alla sua chiarita attitudine a dotare un operatore economico (che ne fosse privo) dei requisiti economico-finanziari, delle risorse professionali e dei mezzi tecnici “necessari per partecipare ad una procedura di gara”.
Sta in ciò il fondamento, diffusamente ribadito in giurisprudenza (cfr Cons. Stato n. 1881/2020), del divieto dell’avvalimento (meramente) premiale, il cui scopo (che trasmoda in alterazione, piuttosto che di implementazione, della logica concorrenziale) sia, cioè, esclusivamente quello di conseguire (non sussistendo alcuna concreta necessità dell’incremento delle risorse) una migliore valutazione dell’offerta.
Tale essendo la posizione della giurisprudenza assolutamente prevalente nella vigenza del D. lgs 50/2016, va rilevato come oggi il legislatore non si ponga più esclusivamente nella prospettiva di una messa a disposizione dei soli requisiti di partecipazione, avendo nell’art. 104 [d.lgs. n. 36/2023 , ndr] contemplato anche la possibilità di un avvalimento “ per migliorare la propria offerta” (cfr. art. 104 co 4 ) , nel qual caso tuttavia pone un limite all’avvalimento solo premiale, ovvero a quello azionato laddove il concorrente possegga già, in proprio, le risorse necessarie per l’esecuzione della commessa e ricorra all’ausilio all’esclusivo fine di conseguire un punteggio incrementale.
La principale innovazione portata dall’art. 104 consiste nella “formalizzazione” dell’avvalimento premiale puro, ovvero quello adottato non esclusivamente a fini partecipativi bensì per permettere all’operatore economico di ottenere un punteggio maggiore nella valutazione della propria offerta tecnica.
Viene superato il divieto, individuato nella precedente giurisprudenza, dell’avvalimento meramente premiale finalizzato esclusivamente alla maggior valorizzazione della propria proposta negoziale (in tal senso Cons. St. V n. 2526/ 2021, TAR Palermo n. 2378/2022 ).
L’ultimo comma dell’art. 104 puntualizza che, nei soli casi in cui l’avvalimento (come previsto dal comma 4) sia finalizzato a migliorare l’offerta, non è consentito che partecipino alla medesima gara l’impresa ausiliaria e quella che si avvale delle risorse da essa messe a disposizione. In tal modo il legislatore ha confermato l’apertura ad un avvalimento solo premiale, ponendovi delle limitazioni nell’interesse della stazione appaltante.
Tali disposizioni normative hanno un evidente carattere innovativo, e non interpretativo, per cui non può essere predicata la loro interpretazione retroattiva, estesa anche alle gare già bandite e svolte sotto il regime del pregresso codice appalti.
La contraria opzione comporterebbe quantomeno una lesione della par condicio dei concorrenti, avendo la stazione appaltante regolato la gara , in parte qua, con riferimento espresso nella lex specialis all’art. 89 del D. Lgs 50/2016 , ed ai connessi limiti con cui lo stesso è stato applicato nel diritto vivente, disciplina sulla base della quale tutti i concorrenti hanno calibrato la propria offerta.
Diverso discorso è a farsi per l’avvalimento speso in gara dalla aggiudicataria -OMISSIS-, che non è solo premiale , ma anche premiale, in quanto stipulato per acquisire la disponibilità dei due tecnici saldatori richiesti come condizione di partecipazione alla gara perché rientranti nella composizione minima della squadra. La circostanza che tale avvalimento determini, in via indiretta, anche un miglioramento della offerta, non è idonea ad escludere la attribuibilità del punteggio incrementale, proprio perché finalizzato ad ottenere requisiti di partecipazione.
Ne deriva che , per la mancata attribuzione del punteggio per l’avvalimento solo premiale alla ricorrente , non era necessario nemmeno un particolare onere di motivazione da parte della stazione appaltante, potendo la stessa fondare il diniego del punteggio sul richiamo al dato normativo dell’art 89 codice del 2016 ed esprimere tale opzione attraverso il punteggio zero dato alla voce corrispondente .
3. Ad ogni modo, una volta acclarata la natura stabile del Consorzio Imprese Casertane e l’ammissibilità – per tali tipi di consorzio – del c.d. cumulo alla rinfusa, nel caso di specie, il suddetto Consorzio è intervenuto nella gara in questione nella veste di mera ausiliaria dell’impresa -OMISSIS- s.r.l. la quale, a sua volta, ha dichiarato di partecipare quale concorrente singolo e non già quale impresa consorziata, non rivestendo affatto tale qualità.
Orbene, il Consorzio -OMISSIS-, proprio perché stabile, ha messo a disposizione dell’impresa ausiliata le risorse possedute non in proprio ma da una propria consorziata, ciò in coerenza con la finalità mutualistica e duratura che connota i reciproci rapporti esistenti nel consorzio stabile nonché pro-concorrenziale sottesa all’istituto dell’avvalimento (art. 89 d.lgs. 50/2016).
Del resto, come chiarito da condivisa giurisprudenza (cfr. Tar Salerno, Sez. I, 15 luglio 2020, n. 892), l’avvalimento a cascata – vietato dall’art. 89, comma 6, d. lgs n. 50 del 2016 – si realizza allorquando l’impresa ausiliaria, priva (in tutto o in parte) del requisito che intende mettere a disposizione del concorrente ausiliato, lo acquisisca a sua volta mediante avvalimento da altro soggetto. Al contrario, si è al di fuori del fenomeno “a cascata”, per rientrare in quello ammissibile “alla rinfusa”, qualora un consorzio stabile assuma il ruolo di impresa ausiliaria utilizzando non le risorse proprie ma quelle delle imprese ad esso consorziate. In questo caso, prevale infatti la natura mutualistica e duratura che connota il rapporto tra consorzio stabile e proprie consorziate. La stabilità, infatti, comporta che le singole imprese consorziate non sono terze rispetto al consorzio ma parti integranti dello stesso (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 3 settembre 2021, n. 6212; Tar Bologna, Sez. I, 29 novembre 2021, n. 975).
8.2. L’appellante, muovendo dalla corretta premessa che il contratto di avvalimento sia un contratto oneroso di scambio e a prestazioni corrispettive, giunge tuttavia alla errata conclusione per la quale, nel caso di specie, mancherebbe in concreto la causa onerosa. In senso contrario, deve rammentarsi che, nei contratti tipici, qual è il contratto di avvalimento come delineato dall’art. 89 del codice dei contratti pubblici e quindi provvisto in astratto di una sua funzione riconosciuta e approvata dall’ordinamento, l’accertamento della liceità della complessiva operazione negoziale si traduce nella individuazione della causa in concreto, ossia della ragione giustificativa dello scambio o delle reciproche attribuzioni patrimoniali. In tale prospettiva l’indagine deve volgersi non solo a quanto espressamente previsto dalle parti nel regolamento contrattuale ma anche alla ricerca di interessi diversi (o esterni) che ugualmente possano giustificare lo scambio programmato o l’apparente squilibrio economico dello scambio (e ciò senza considerare che, secondo la ferma giurisprudenza della Cassazione civile in tema di contratti di scambio, lo squilibrio economico originario tra le prestazioni delle parti non può comportare la nullità del contratto per mancanza di causa, perché nel nostro ordinamento prevale il principio dell’autonomia negoziale, che opera anche con riferimento alla determinazione delle prestazioni corrispettive: per tutte Cass., sezione prima civile, 4 novembre 2015, n. 22567). Tra gli interessi di natura economico-patrimoniale idonei a sorreggere la ragione giustificativa dello scambio certamente rientra anche l’esistenza di un precedente rapporto tra le parti, nel caso di specie rappresentato – come bene ha evidenziato il primo giudice – dall’appartenenza della -OMISSIS- S.c.a.r.l. al medesimo raggruppamento temporaneo di imprese dell’ausiliata -OMISSIS-; e quindi dall’interesse dell’ausiliaria e mandante a ottenere l’affidamento del servizio (di cui è essenziale presupposto la dimostrazione del possesso dei requisiti di partecipazione).
8.3. Anche il secondo profilo è infondato per una pluralità di ragioni: in primo luogo, per i motivi che si sono appena enunciati, l’avvalimento si regge sul piano causale anche indipendentemente dal «conferimento del 6% di attività di Servizi di Igiene ambientale in virtù di contratti di subappalto»; in secondo luogo, perché il subappalto riguarda comunque la fase esecutiva dell’appalto e non incide sulla questione della ripartizione delle prestazioni contrattuali tra i componenti del raggruppamento di imprese (questione che, peraltro, va ripensata anche alla luce dei principi dettati con la sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione europea, sezione quarta, 28 aprile 2022, in causa C-642/20, Caruter, che – richiamando l’art. 63 della direttiva 2014/24 e gli obiettivi di cui ai considerando 1 e 2 della medesima direttiva – consente alle amministrazioni giudicatrici di «esigere che taluni compiti essenziali siano direttamente svolti dall’offerente stesso o, nel caso di un’offerta presentata da un raggruppamento di operatori economici (…), da un partecipante al raggruppamento», ma non di imporre – come previsto dall’articolo 83, comma 8, del codice dei contratti pubblici – limiti meramente quantitativi od obblighi di esecuzione delle prestazioni in misura maggioritaria riferiti al solo mandatario del raggruppamento, ad esclusione di tutte le altre imprese che vi partecipano: cfr. punto 43 della sentenza).
Un simile modo di atteggiarsi della disciplina di gara non è affatto infrequente nella pratica, e al riguardo la giurisprudenza si è espressa nel senso che qualora la lex specialis di gara intenda il fatturato specifico quale espressione della capacità tecnica e non già di solidità economico-finanziaria, e per la dimostrazione di tale requisito si faccia ricorso all’avvalimento, si è in presenza di un avvalimento non di garanzia, ma operativo, il che comporta la necessità da parte dell’ausiliaria di una concreta ed adeguata messa a disposizione di risorse determinate, affinché il suo impegno possa dirsi effettivo (cfr. Cons. Stato, III, n. 68/2021 e n. 1704/2020; V, n. 4396/2018).
Può aggiungersi che lo stesso TAR riconosce espressamente, sulla base della lettura degli artt. 7 e 5 del contratto di avvalimento, che l’ausiliaria -OMISSIS- sarà tenuta all’esecuzione di specifiche prestazioni in sede esecutiva (come verrà appresso approfondito), anche se poi non ne ha tratto conclusioni coerenti.
12.4. Poiché, in presenza di un avvalimento di tal genere, il disposto dell’articolo 89, comma 1, ultimo periodo, del d.lgs. n. 50/2016, come novellato dal correttivo del 2017, va inteso nel senso di richiedere a pena di nullità che dal contratto di avvalimento emerga la disponibilità effettiva del personale dell’ausiliaria, onde evitare avvalimenti meramente astratti o cartolari, vale a dire potenzialmente ingannevoli (così Cons. Stato, III, n. 68/2021, cit.; id., V, n. 953/2018 e n. 5423/2016), il contratto presentato in gara da Paoletti va considerato nullo.
Infatti, risulta inidonea a soddisfare la predetta condizione di concreta e specifica messa a disposizione delle risorse aziendali, la clausola, evidentemente generica, secondo cui l’impresa ausiliaria si impegnava a “mettere a disposizione, per tutta la durata dell’appalto, le risorse necessarie di cui è carente l’impresa ausiliata, di fornire quindi le risorse materiali o tecniche per l’esecuzione dell’appalto”.
21.5. In ordine alla asserita irrisorietà del corrispettivo pattuito non è necessario indugiare particolarmente, stante la manifesta infondatezza della censura.
21.5.1. La Sezione ha più volte affermato che la ravvisabilità nel contratto di avvalimento di un interesse economico riferibile all’ausiliaria è garanzia dell’effettività dell’impegno da questa assunto e, conseguentemente, della concreta titolarità dei requisiti di partecipazione alla gara in capo all’ausiliata. Il contratto di avvalimento è un contratto tipicamente oneroso e, qualora in sede contrattuale non sia stabilito un corrispettivo in favore dell’ausiliaria, deve comunque emergere dal testo contrattuale un interesse – di carattere direttamente o indirettamente patrimoniale – che abbia indotto l’ausiliaria ad assumere senza corrispettivo gli obblighi derivanti dal contratto di avvalimento e le connesse responsabilità (Consiglio di Stato, sez. V, 27 maggio 2018, n. 2953).
La giurisprudenza ha escluso l’automatica invalidità del contratto di avvalimento privo dell’espressa indicazione di un corrispettivo in favore dell’impresa ausiliaria o mancante dei criteri per la sua predeterminazione, ogni qualvolta dal tenore dell’accordo possa comunque individuarsi l’interesse patrimoniale dell’ausiliaria (che l’ha indotta ad assumere le relative obbligazioni e le connesse responsabilità), interesse che può avere carattere diretto (cioè consistere in un’utilità immediata) o anche solo indiretto, purché effettivo (in tal senso cfr. Cons. Stato, sez. V, 17 maggio 2018 n. 2953). In definitiva la nullità del contratto di avvalimento non può farsi discendere dalla carenza di un corrispettivo predeterminato o dalla mancanza di criteri per la sua predeterminazione, non potendo estendersi alle pattuizioni relative al compenso l’onere di specificazione di cui all’art. 89, comma 1, ultima parte, Codice dei contratti pubblici, che riguarda esclusivamente i requisiti e le risorse messe a disposizione. L’indicazione del preciso ammontare del corrispettivo “esula dalle prescrizioni imposte al contratto di avvalimento (…), essendo piuttosto frutto di una impropria estensione analogica al caso di specie delle speciali prescrizioni dettate per il c.d. ‘avvalimento operativo’ (relativo cioè a personale, mezzi ed attrezzature che devono essere puntualmente individuati – ed indicati nell’offerta – proprio al fine di dimostrare l’affidabilità dell’impegno assunto dall’impresa ausiliaria” (Consiglio di Stato, Sez. V, 27 gennaio 2021, n. 806).
Quello che è invece essenziale è verificare l’effettiva sussistenza della causa concreta del contratto di avvalimento al fine di accertare se l’operazione negoziale arrechi effettivamente il possesso di quei requisiti di cui la concorrente è priva sì da garantire la stazione appaltante sull’affidabilità dell’aggiudicatario in ordine alla corretta esecuzione dell’appalto: pertanto la nullità del contratto di avvalimento per mancanza del requisito dell’onerosità potrà dichiararsi solo allorquando non sia ravvisabile una ragione pratica giustificativa del contratto o un interesse meritevole di tutela ad esso sotteso. In tale contesto, la prova dell’onerosità del contratto non richiede dunque che sia dimostrata l’esistenza di un corrispettivo predeterminato, ma che sussista il rapporto di sinallagmaticità tra le diverse prestazioni previste a carico delle parti.
Non può qui dubitarsi dell’onerosità del contratto di avvalimento: sotto il profilo sinallagmatico, le sole premesse del contratto, che per espressa indicazione dell’art. 1 dello stesso regolamento contrattuale sono “parte integrante e sostanziale” del contratto stesso, evidenziano l’utilità economica immediata che le parti hanno inteso perseguire.
Il tutto, ad colorandum, in perfetta aderenza all’art. 104 comma 1, 2° cpv. del nuovo codice dei contratti pubblici (d.lgs. 36/2023) che così recita: “Il contratto di avvalimento è normalmente oneroso, salvo che risponda anche a un interesse dell’impresa ausiliaria, e può essere concluso a prescindere dalla natura giuridica dei legami tra le parti”.
Il richiamo al nuovo codice dei contratti pubblici, già in vigore, seppure non ancora efficace, è stato già effettuato da questa Sezione nella sentenza 9 giugno 2023, n. 5665 e, anche in questo caso, è operazione utile tenuto conto che la stessa Relazione di accompagnamento al Codice (art. 104) chiarisce che “Nel comma 1 è indicato il tipo contrattuale dell’avvalimento: contratto rientrante nella categoria dei contratti di prestito con il quale un concorrente ad una procedura di aggiudicazione può acquisire la disponibilità di risorse tecniche e umane altrui per eseguire il contratto. È specificata la necessità della forma scritta e la determinazione dell’oggetto. Prendendo posizione su di una questione più volte affacciatasi in giurisprudenza, si afferma che il contratto è normalmente oneroso (non potendosi escludere la gratuità nel caso in cui corrisponda anche ad un interesse proprio dell’impresa ausiliaria)”.
21.5.2. D’altronde, che si possa utilizzare un testo normativo in vigore quale supporto o “canone” interpretativo rispetto ad altro testo normativo è, per la più autorevole dottrina, acquisizione ormai ultradecennale se si tiene conto del fatto che:
a) un conto è l’interpretazione “in astratto” (“orientata ai testi”), che consiste nell’identificare il contenuto di senso — cioè il contenuto normativo (la norma o, più spesso, le norme) — espresso da, e/o logicamente implicito in, un testo normativo (una fonte del diritto) senza riferimento ad alcuna fattispecie concreta;
b) l’interpretazione “in concreto” (“orientata ai fatti”), che consiste nel sussumere una fattispecie concreta nel campo di applicazione di una norma previamente identificata “in astratto”.
L’interpretazione “in concreto” è la “semplice” decisione intorno alla estensione di un concetto (del concetto mediante il quale l’autorità normativa ha configurato una classe di fattispecie). L’interpretazione “in astratto” consiste invece nell’attribuire significato a enunciati normativi completi. L’interpretazione “in concreto” consiste nel determinare il significato di predicati in senso logico, ossia di termini che denotano classi. Nell’un caso, si identificano le norme in vigore (interpretazione in astratto); nell’altro (interpretazione in concreto), si identificano i casi concreti che sono disciplinati da ciascuna norma.
21.5.3. Il particolare regime transitorio del d.lgs. 36/2023 è un esempio plastico di insieme di disposizioni in vigore che hanno come possibile funzione (tra le altre) quella di costituire supporto alle operazioni di interpretazione in concreto. Come è in questo caso, in cui, l’appellante pretende che il Giudice provveda a sindacare l’adeguatezza dell’equilibrio contrattuale fissato dalle parti, quando le stesse parti hanno dettagliatamente descritto i motivi del ricorso all’avvalimento e, di conseguenza, anche i motivi di quella che poteva essere addirittura, dato il tipo di operazione economica congegnata, un caso di contratto privo di corrispettivo finanziario e tuttavia corrispondente a un interesse economico dell’operatore che ha messo a disposizione i requisiti.
7.1. Preliminarmente occorre richiamare le previsioni di cui all’art. 89, comma 1, quarto periodo, d.lgs. n. 50 del 2016, a mente del quale: “L’operatore economico dimostra alla stazione appaltante che disporrà dei mezzi necessari mediante presentazione di una dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria con cui quest’ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente”.
7.1.1. Tale dichiarazione, secondo il tenore della disposizione (cui la lex specialis è allineata) come letta dalla giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, costituisce un atto distinto rispetto al contratto di avvalimento, come si evince dall’art. 89, comma 1, d.lgs. 50/2016 laddove dispone che “Il concorrente allega, altresì, alla domanda di partecipazione in originale o copia autentica il contratto in virtù del quale l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto. A tal fine, il contratto di avvalimento contiene, a pena di nullità, la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria”.
In particolare, è stato chiarito in ordine alla distinzione fra i diversi atti (“una cosa è la produzione della dichiarazione di impegno dell’impresa ausiliaria verso il concorrente e verso la stazione appaltante, altra cosa è la produzione del contratto di avvalimento”: Cons. Stato, V, 20 novembre 2018, n. 6551) che essa “trova ragion d’essere sotto i plurimi profili evidenziati dalla giurisprudenza, che ha costantemente rilevato come le dichiarazioni dell’impresa ausiliaria e il contratto di avvalimento siano atti diversi, per natura, contenuto, finalità, costituendo la dichiarazione un atto di assunzione unilaterale di obbligazioni precipuamente nei confronti della stazione appaltante, il contratto di avvalimento l’atto bilaterale di costituzione di un rapporto giuridico patrimoniale, stipulato tra l’impresa partecipante alla gara e l’impresa ausiliaria, contemplante le reciproche obbligazioni delle parti e le prestazioni da esse discendenti (Cons. Stato, V, 1 agosto 2018, n. 4765; IV, 26 luglio 2017, n. 3682, n. 4406 del 2012)” (Cons. Stato, n. 6551 del 2018 cit.).
7.2. Orbene, come evidenziato, la sentenza appellata trae dalla delineata distinzione tra i due atti la principale argomentazione per sostenere che anche nella predetta dichiarazione, al pari di quanto avviene nel contratto di avvalimento, occorre specificare in maniera dettagliata i mezzi e le risorse poste a disposizione dell’operatore concorrente dall’ausiliaria: in mancanza di ciò, la dichiarazione sarebbe da considerarsi nulla o, comunque, inefficace e, per questo, inoperante l’avvalimento.
7.3. La tesi non merita condivisione. 7.4. Come già chiarito dalla giurisprudenza di questo Consiglio di Stato- che nei precedenti richiamati dall’appellante ha in effetti già affrontato la tematica con dovizia di argomentazioni alle quali si rimanda ai sensi e per gli effetti dell’art. 88, comma 2, lett. d) c.p.a. – induce a tale conclusione, opposta a quella raggiunta dalla sentenza appellata, innanzitutto il dato letterale: la “specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria” è richiesta dal legislatore (all’ultimo periodo dell’art. 89, comma 1) a pena di nullità per il solo contratto di avvalimento, mentre, per la dichiarazione di impegno è richiesto solo che l’ausiliaria assuma l’obbligo di porre a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse di cui il concorrente è carente. 7.4.1. Il diverso tenore letterale delle disposizioni è coerente con la diversa natura e finalità dei due atti negoziali: il primo è un contratto riconducibile, sia pur con sue peculiarità, alla tipologia dei contratti c.d. di prestito, con il quale i contraenti si obbligano reciprocamente e che necessita della specificazione del contenuto delle rispettive prestazioni per non incorrere nella indeterminatezza dell’oggetto (e, dunque, nella causa di nullità di cui all’art. 1418, comma 2, cod. civ.); il secondo è una promessa unilaterale resa dall’ausiliaria alla stazione appaltante con l’impegno al rispetto delle obbligazioni assunte nel contratto di avvalimento (ed in particolare a non sottrarre le risorse messe a disposizione del concorrente per la durata dell’esecuzione del contratto di appalto).
7.5. Anche le posizioni più rigorose, che invero non sono mancate in altre pronunce, richiamate dal Tribunale e riferite però a vicende sottoposte al vecchio codice dei contratti pubblici, non sono inconciliabili con la tesi qui accolta, poiché si è affermata la sola necessità di produrre siffatta dichiarazione a perfezionamento dell’avvalimento al fine di impegnare l’ausiliaria anche nei confronti della stazione appaltante, rendendola direttamente responsabile nei suoi confronti per il caso di inadempimento delle obbligazioni assunte con il contratto di avvalimento, ciò che non sarebbe derivato in via immediata dal contratto di avvalimento efficace solo inter partes (cfr. Cons. Stato, sez. V, 4 giugno 2020, n. 3506), senza, però, nulla aggiungere quanto alla necessità di specificazione nella detta dichiarazione resa dall’ausiliaria delle risorse e dei mezzi posti a disposizione dell’impresa concorrente (cfr. Cons. Stato, sez. V, 4 maggio 2017, n. 2036 e i precedenti ivi richiamati).
7.5.1. È stato, infatti, chiarito che sarebbe del tutto ultroneo richiedere la dettagliata indicazione nella dichiarazione di impegno dell’ausiliaria, come già all’interno del contratto di avvalimento, delle risorse e dei mezzi posti a disposizione, perché la stazione appaltante verifica attraverso l’esame del contratto di avvalimento, trasmesso dal concorrente in sede di presentazione dell’offerta, e non mediante la dichiarazione, la serietà dell’impegno assunto dall’ausiliaria nei confronti del concorrente, assicurandosi che il trasferimento di risorse non sia “meramente cartolare” (così Cons. Stato, V, 48/2022 cit.).
7.6. Di recente la giurisprudenza ha ribadito tale indirizzo, giungendo a respingere la doglianza concernente la mancata presentazione da parte della controinteressata aggiudicataria della dichiarazione d’impegno dovuta dall’ausiliaria ai sensi dell’art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016 che, secondo l’appellante, non sarebbe stata surrogabile dalle previsioni del contratto di avvalimento e dall’impegno ivi contenuto (perché vincolante solo inter partes, non coercibile dall’amministrazione nei medesimi termini della dichiarazione diretta nei suoi confronti e, quindi, insufficiente a soddisfare le prescrizioni in materia di avvalimento).
Al riguardo, è stato infatti osservato che “se è vero che dichiarazione d’impegno e contratto di avvalimento costituiscono atti distinti muniti di diversa funzione, la loro distinzione attiene invero al contenuto e significato (e conseguenti effetti giuridici) degli atti, non anche al supporto materiale (o “corpus physicum”) che li reca: la dichiarazione d’impegno, se provvista dei necessari requisiti e destinata alla stazione appaltante, può infatti ben essere incorporata anche in un supporto coincidente con il contratto di avvalimento; ciò che rileva, come chiarito dalla giurisprudenza, è l’assunzione delle obbligazioni da parte dell’ausiliaria direttamente nei confronti della stazione appaltante, non già il supporto redazionale che ne racchiude la fonte” (così Cons. Stato, V, 1 luglio 2022, n. 5497).
Pertanto, una siffatta assunzione di obbligazioni ben può ritenersi integrata dalla dichiarazione impegnativa dell’ausiliaria, direttamente nei confronti della stazione appaltante, contenuta nel contratto di avvalimento presentato dall’operatore economico, con cui l’ausiliaria assume la responsabilità solidale con l’impresa avvalente “e” nei confronti della stazione appaltante, cioè direttamente nei riguardi di questa: ciò vale di per sé a ritenere integrata la prescritta dichiarazione dell’ausiliaria di cui all’art. 89, comma 1, cit.; infatti, l’impegno dell’ausiliaria ha rilevanza sostanziale e non meramente formale e ben può estrinsecarsi non in documento distinto, ma all’interno dello stesso contratto di avvalimento (in tal senso, Cons. Stato, n. 5497/2022 cit.).
L’iscrizione nel suddetto albo, avuto riguardo anche ai requisiti personali previsti per il suo mantenimento, configura pertanto senza dubbio un requisito di idoneità professionale che rappresenta uno status, acquisito a seguito del vaglio di alcune valutazioni soggettive relative alle capacità del singolo ed, in quanto tale, non trasferibile da un operatore ad un altro (in tal senso, ex multis Consiglio di Stato, Sez. V, 9.3.2020, n. 1667 e 16.11.2020).
Pertanto, come correttamente evidenziato dal giudice di prime cure, non era possibile il ricorso all’avvalimento, ben potendosi applicare la costante giurisprudenza in materia, secondo la quale l’iscrizione in albi integra un requisito di idoneità professionale e non di capacità tecnica e pertanto non è suscettibile di avvalimento (ex multis Cons. Stato Sez. V, Sent., 09-03-2020).
Invero, come affermato dalla giurisprudenza amministrativa, l’iscrizione agli albi professionali rappresenta un requisito soggettivo afferente l’idoneità professionale degli aspiranti concorrenti alle procedure ad evidenza pubblica che presuppone una specifica organizzazione aziendale, necessaria per consentire il corretto espletamento di attività delicate o pericolose e caratterizzate dall’impiego di attrezzature particolari e di competenze specifiche, oltre che, come nell’ipotesi di specie, di requisiti di idoneità morale. L’avvalimento è finalizzato a soddisfare i requisiti strettamente connessi alla prova della capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale, nel senso che l’impresa ausiliata può far fronte alle proprie carenze, avvalendosi, per l’espletamento dell’appalto, dei requisiti posseduti dall’impresa ausiliaria; fanno quindi eccezione alla portata generale di tale istituto i requisiti strettamente personali, come quelli di carattere generale (cosiddetti requisiti di idoneità morale), così come quelli soggettivi di carattere personale (cosiddetti requisiti professionali), atteso che tali requisiti non sono attinenti all’impresa e ai mezzi di cui essa dispone e non sono intesi a garantire l’obiettiva qualità dell’adempimento; sono, invece, relativi alla mera e soggettiva idoneità professionale del concorrente, e quindi non dell’impresa ma dell’imprenditore, a partecipare alla gara d’appalto e ad essere, quindi, contraente con la Pubblica amministrazione (cfr. Cons. Stato, sez. V, 28 luglio 2015, n.3698).
Invero, ai sensi dell’art. 89 del D.Lgs. n. 50 del 2016, l’operatore economico può soddisfare con l’avvalimento la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale di cui all’articolo 83, comma 1, lettere b) e c), del Codice dei contratti pubblici. Con riferimento ai requisiti di idoneità professionale, di cui all’art. 83, comma 1, lett. a), il requisito richiesto dalle stazioni appaltanti dell’iscrizione a specifici albi deve, invece, intendersi strettamente connesso alla capacità soggettiva dell’operatore economico e pertanto non può formare oggetto di avvalimento (cfr. parere di precontenzioso ANAC n. 3 dell’11 gennaio 2017).
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