Consiglio di Stato, sez. V, 27.07.2023 n. 7342

8.2. L’appellante, muovendo dalla corretta premessa che il contratto di avvalimento sia un contratto oneroso di scambio e a prestazioni corrispettive, giunge tuttavia alla errata conclusione per la quale, nel caso di specie, mancherebbe in concreto la causa onerosa. In senso contrario, deve rammentarsi che, nei contratti tipici, qual è il contratto di avvalimento come delineato dall’art. 89 del codice dei contratti pubblici e quindi provvisto in astratto di una sua funzione riconosciuta e approvata dall’ordinamento, l’accertamento della liceità della complessiva operazione negoziale si traduce nella individuazione della causa in concreto, ossia della ragione giustificativa dello scambio o delle reciproche attribuzioni patrimoniali. In tale prospettiva l’indagine deve volgersi non solo a quanto espressamente previsto dalle parti nel regolamento contrattuale ma anche alla ricerca di interessi diversi (o esterni) che ugualmente possano giustificare lo scambio programmato o l’apparente squilibrio economico dello scambio (e ciò senza considerare che, secondo la ferma giurisprudenza della Cassazione civile in tema di contratti di scambio, lo squilibrio economico originario tra le prestazioni delle parti non può comportare la nullità del contratto per mancanza di causa, perché nel nostro ordinamento prevale il principio dell’autonomia negoziale, che opera anche con riferimento alla determinazione delle prestazioni corrispettive: per tutte Cass., sezione prima civile, 4 novembre 2015, n. 22567). Tra gli interessi di natura economico-patrimoniale idonei a sorreggere la ragione giustificativa dello scambio certamente rientra anche l’esistenza di un precedente rapporto tra le parti, nel caso di specie rappresentato – come bene ha evidenziato il primo giudice – dall’appartenenza della -OMISSIS- S.c.a.r.l. al medesimo raggruppamento temporaneo di imprese dell’ausiliata -OMISSIS-; e quindi dall’interesse dell’ausiliaria e mandante a ottenere l’affidamento del servizio (di cui è essenziale presupposto la dimostrazione del possesso dei requisiti di partecipazione).

8.3. Anche il secondo profilo è infondato per una pluralità di ragioni: in primo luogo, per i motivi che si sono appena enunciati, l’avvalimento si regge sul piano causale anche indipendentemente dal «conferimento del 6% di attività di Servizi di Igiene ambientale in virtù di contratti di subappalto»; in secondo luogo, perché il subappalto riguarda comunque la fase esecutiva dell’appalto e non incide sulla questione della ripartizione delle prestazioni contrattuali tra i componenti del raggruppamento di imprese (questione che, peraltro, va ripensata anche alla luce dei principi dettati con la sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione europea, sezione quarta, 28 aprile 2022, in causa C-642/20, Caruter, che – richiamando l’art. 63 della direttiva 2014/24 e gli obiettivi di cui ai considerando 1 e 2 della medesima direttiva – consente alle amministrazioni giudicatrici di «esigere che taluni compiti essenziali siano direttamente svolti dall’offerente stesso o, nel caso di un’offerta presentata da un raggruppamento di operatori economici (…), da un partecipante al raggruppamento», ma non di imporre – come previsto dall’articolo 83, comma 8, del codice dei contratti pubblici – limiti meramente quantitativi od obblighi di esecuzione delle prestazioni in misura maggioritaria riferiti al solo mandatario del raggruppamento, ad esclusione di tutte le altre imprese che vi partecipano: cfr. punto 43 della sentenza).