Avvalimento – Successivo contratto per definire la messa a disposizione delle risorse ed il corrispettivo – Interesse dell’impresa ausiliaria alla luce dell’art. 104 del d.lgs. 36/2023

Consiglio di Stato, sez. V, 24.10.2023 n. 9180

La disciplina nazionale ed europea sull’avvalimento va interpretata nel senso che si configura la nullità del contratto nei casi in cui non vi sia almeno una parte dell’oggetto del contratto stesso dalla quale si possa determinare il tenore complessivo del negozio, anche in applicazione degli artt. 1346, 1363 e 1367 cod. civ.; la giurisprudenza ha poi specificato che occorre distinguere tra requisiti generali e risorse : solamente per queste ultime è giustificata l’esigenza di una messa a disposizione in modo specifico, con il corollario che in questo caso l’oggetto del contratto deve essere determinato, in tutte le altre evenienze essendo invece sufficiente la sua semplice determinabilità (in termini Cons. Stato, V, 5 dicembre 2022, n. 10604).
Nella specie l’appellante non pone peraltro un problema di indeterminatezza contrattuale, quanto piuttosto di non immediata suscettibilità della messa a disposizione delle risorse da parte dell’impresa ausiliaria a termini di quanto previsto dall’art. 4, che correla la fruibilità delle stesse a successivi appositi contratti.
Ritiene il Collegio che tale peculiarità non escluda di inferire la causa in concreto dell’avvalimento, vale a dire la ragione giustificativa dello scambio, suscettibile di essere evidenziata nei negozi attuativi volti a regolare l’esecuzione del contratto, come condivisibilmente ritenuto dal primo giudice. La previsione di negozi attuativi non elide l’immediata esigibilità delle risorse messe a disposizione e neppure contraddice il carattere di contratto obbligatorio dell’avvalimento.
Non può, del resto, trascurarsi che proprio l’art. 89, comma 8, del d.lgs. n. 50 del 2016 precisa che l’impresa ausiliaria può assumere il ruolo di subappaltatore nei limiti dei requisiti prescritti, ammettendo dunque anche un successivo contratto. Si intende in tale modo osservare che la sottoscrizione del contratto di avvalimento non esclude la conclusione di ulteriori contratti che servono a rendere più efficace e utile il trasferimento delle risorse dall’ausiliaria all’ausiliata, ovvero, per meglio dire, a rendere più funzionale la gestione delle risorse già trasferite, secondo quanto previsto dall’art. 3 del contratto in esame. Ciò dicasi anche con particolare riguardo alla mancata predeterminazione del corrispettivo in favore dell’impresa ausiliaria, che sarebbe indice sintomatico della violazione del canone dell’onerosità del contratto.
A questo riguardo va ricordato come la giurisprudenza abbia affermato che non è postulabile l’automatica invalidità del contratto di avvalimento privo dell’espressa indicazione di un corrispettivo in favore dell’impresa ausiliaria o mancante dei criteri per la sua predeterminazione, ogni qualvolta dal tenore dell’accordo possa comunque individuarsi l’interesse patrimoniale dell’ausiliaria, interesse che può avere carattere diretto (cioè consistere in un’utilità immediata) o anche solo indiretto, purché effettivo; in altri termini la nullità del contratto di avvalimento non può farsi discendere dalla carenza di un corrispettivo predeterminato o dalla mancanza di criteri per la sua predeterminazione, non potendosi estendere alle pattuizioni relative al compenso l’onere di specificazione di cui all’art. 89, comma 1, ultima parte, del d.lgs. n. 50 del 2016, che riguarda solamente i requisiti e le risorse messe a disposizione. L’indicazione del preciso ammontare del corrispettivo esula invero dalle prescrizioni imposte al contratto di avvalimento, essendo piuttosto frutto di un’impropria estensione analogica al caso di specie delle speciali prescrizioni dettate per l’avvalimento operativo, relative al personale, ai mezzi e alla attrezzature, che devono essere puntualmente individuati ed indicati nell’offerta, allo scopo di dimostrare l’affidabilità dell’impegno assunto dall’impresa ausiliaria (in termini Cons. Stato, V, 12 luglio 2023, n. 6826).
Va, del resto, osservato che il carattere dell’onerosità del contratto si desume anche dal rinvio alle figure contrattuali del subappalto, del noleggio per l’uso dei mezzi e attrezzature messi a disposizione dall’impresa ausiliaria.
Peraltro nella fattispecie in esame sussiste la peculiarità per cui le società -OMISSIS- e -OMISSIS- costituiscono, sul piano economico, un unico centro di interessi, con la stessa base sociale (…). Ciò evidentemente giustifica la mancata indicazione del corrispettivo nel contratto di avvalimento, ma non esclude affatto l’interesse patrimoniale dell’ausiliaria, anche nella prospettiva che l’impresa ausiliata si aggiudichi la gara (così Cons. Stato, V, 10 giugno 2019, n. 3885). Merita, a completamento delle osservazioni che precedono, rilevare come l’art. 104, comma 1, del d.lgs. n. 36 del 2023 (recante il nuovo codice dei contratti pubblici) espressamente stabilisce che «il contratto di avvalimento è normalmente oneroso, salvo che risponda anche a un interesse dell’impresa ausiliaria, e può essere concluso a prescindere dalla natura giuridica dei legami tra le parti».

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