A differenza di quanto ritenuto dalla sentenza (la cui motivazione va dunque corretta sul punto) la lex specialis è chiara nel richiedere – con specifica clausola del bando – l’integrazione del requisito del raggiungimento della soglia minima di riferimento, nonché della certificazione dei bilanci, “da tutti i membri” del Rti, e dunque da ciascuno di essi: […]
Il che, come correttamente dedotto dall’amministrazione, non esclude che il requisito (soggettivamente richiesto in capo a ciascun componente del Rti) fosse oggettivamente frazionabile e passibile di soddisfazione – in difetto di diversa indicazione risultante dalla lex specialis – a mezzo di avvalimento, totale o parziale.
In particolare, è pacifico fra le parti, ed emerge dalla stessa Procedura per la valutazione economico finanziaria definita dalla stazione appaltate, che la soglia prevista per l’integrazione del requisito è legata a indici di bilancio, le cui grandezze possono ben formare oggetto (parziale o totale) di prestito, in termini di avvalimento di garanzia, assicurando conseguentemente il superamento della detta soglia, mentre il secondo requisito (i.e., la certificazione dei bilanci) è da ritenere accessorio e ancillare al primo, e cioè collegato alle grandezze (quantitative) di bilancio prestate, che devono essere anche qualitativamente certificate (mediante certificazione dei bilanci, appunto), ciò che vale di per sé alla soddisfazione del detto requisito. Il che implica la possibilità di integrare i requisiti (anche) con avvalimento interno al Rti, purché ne sia assicurata la capienza del primo, e cioè a condizione che l’ausiliaria ne sia provvista in misura sovrabbondante e sufficiente alla sua soddisfazione in capo ad entrambi gli operatori (cfr., in proposito, Anac, delibera n. 1343 del 20 dicembre 2017; n. 1140 del 22 dicembre 2020), oltre ad avere bilanci sottoposti a certificazione (in relazione al secondo requisito, nei termini suindicati), profilo qui non contestato in relazione ai bilanci della mandataria-ausiliaria per gli anni interessati.
Né v’era la necessità al riguardo d’una specificazione contrattuale della parziarietà del prestito dei requisiti, tanto più in caso di avvalimento (interno) di garanzia che – pur non potendo consentire, per il sol fatto di essere “di garanzia”, di prescindere dalla soddisfazione dei requisiti in capo a ciascuno dei componenti del Rti nella misura prescritta, nel rispetto del canone quantitativo della “capienza” applicabile al primo dei detti requisiti (profilo su cui pure va corretta la motivazione della sentenza, la quale esclude che vi sia una “dismissione” del requisito da parte dell’ausiliaria per il solo fatto che s’è in presenza di un avvalimento di garanzia) – non richiede l’indicazione specifica dei mezzi e delle risorse messe a disposizione.
In tale contesto, è evidente la diversità d’un siffatto avvalimento rispetto a quello vertente su requisiti di natura squisitamente soggettiva e portato esclusivamente qualitativo, quale la certificazione di qualità, per cui non è consentito il frazionamento (cfr. Cons. Stato, V, 13 settembre 2021, n. 6271).
3.4.2. Dato ciò, si ritiene che in effetti, l’art. 89, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016 prevede che le dichiarazioni da rendersi dall’impresa ausiliaria siano distinte dal contratto di avvalimento.
Tuttavia la distinzione desumibile dal confronto tra i diversi periodi della norma è fondata sulla direzione soggettiva delle dichiarazioni; e precisamente:
– quelle contrattuali, di cui al penultimo periodo, contengono la dichiarazione d’obbligo dell’impresa ausiliaria “nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata del contratto”, di modo che l’assunzione della corrispondente obbligazione entra a far parte del sinallagma contrattuale; quindi è rilevante nei rapporti, di natura privatistica, fra le parti contraenti;
– la dichiarazione “sottoscritta dall’impresa ausiliaria con cui quest’ultima si obbliga … a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente” (che si aggiunge alla dichiarazione della stessa impresa attestante il possesso dei requisiti tecnici e delle risorse oggetto di avvalimento, di cui al periodo precedente dello stesso art. 89, comma 1) è invece rivolta (oltre che al concorrente) alla stazione appaltante; essa è indispensabile per rendere opponibile a quest’ultima il contratto stipulato inter alios, quindi per coinvolgere l’impresa ausiliaria, già nella fase della gara, a condividere il “prestito” dei requisiti, nonché per consentire l’assunzione di responsabilità “in relazione alle prestazioni oggetto del contratto” che l’art. 89, comma 5, estende all’impresa ausiliaria nei confronti della stazione appaltante, rilevante nella fase esecutiva (arg. ex art. 89, comma 9). La separatezza formale delle dichiarazioni dell’impresa ausiliaria rivolte alla stazione appaltante rispetto agli impegni contrattuali rivolti all’impresa concorrente, quale si desume dal testo di legge, è funzionale all’esecuzione delle verifiche della documentazione amministrativa in fase di gara, da effettuarsi secondo quanto disposto dallo stesso art. 89, comma 3. Nondimeno è da escludere che il dato formale possa prevalere sul dato sostanziale dell’esistenza agli atti della stazione appaltante di dichiarazioni dell’impresa ausiliaria aventi i contenuti prescritti dall’art. 89, comma 1, rivolte nei confronti della medesima stazione appaltante e sottoscritte dall’ausiliaria, anche se non contenute in documenti separati dal contratto di avvalimento, ma inserite all’interno del testo contrattuale, come accaduto nel caso di specie.
3.4.3. Giova precisare che è indispensabile per la validità dell’avvalimento, quindi rilevante a fini escludenti (senza che sia all’uopo necessaria un’apposita previsione del disciplinare di gara, contrariamente a quanto assume la difesa di -OMISSIS-), sia che l’impresa ausiliaria renda le dichiarazioni d’obbligo nei confronti della stazione appaltante ex art. 89, comma 1, sia che risultino sottoscritte in data antecedente a quella di scadenza del termine per la presentazione delle offerte.
Non compromette invece la validità dell’avvalimento la mancanza del requisito formale della separatezza delle dichiarazioni dal contratto di avvalimento. Trattandosi di dichiarazioni negoziali unilaterali è sufficiente, ai fini dell’avvalimento, che esse siano rivolte alla stazione appaltante e che pervengano nella sfera di conoscibilità della medesima destinataria (arg. ex art. 1334 cod. civ.).
In presenza di entrambe tali condizioni -verificatesi con la produzione dei contratti di avvalimento in allegato all’offerta di -OMISSIS- l’avvalimento non è in discussione, di modo che ai fini della validità di questo è indifferente che il seggio di gara abbia invitato la controinteressata alla trasposizione in un documento separato delle dichiarazioni d’impegno già contenute nel contratto di avvalimento e conosciute dalla stazione appaltante.
11.2. La suddetta interpretazione risulta peraltro coerente con l’oggetto e le dimensioni dell’appalto relativo alla gestione dei “servizi di raccolta integrata dei rifiuti solidi urbani e servizi connessi nel Comune di Montepaone e Gasperina”.
11.3. In questo contesto l’affermazione del T.a.r. in ordine al possesso anche senza l’avvalimento del requisito da parte della ditta intimata può dunque essere condivisa. E, d’altra parte, sul tema dell’avvalimento deve osservarsi che seppure l’apporto di un’altra ditta non può essere utilizzato ai fini dei requisito quando quest’ultima ha operato all’interno di un RTI, nel caso di specie il servizio è stato reso da -OMISSIS- in proprio (non in RTI) per il Comune di Corleone (10.855 abitanti, con oltre il 65% di raccolta differenziata), e quindi dichiarato e “prestato” dall’ausiliaria (cfr. la relativa dichiarazione, doc. 3, depositato in primo grado il 7 giugno 2021).
11.4. In ogni caso, l’avvalimento “parziale” e quello “frazionato”, sono ammessi sulla base dell’orientamento della Corte di Giustizia, Sez. V, del 10 ottobre 2013, causa C94/12 e di conseguenza, a tutto concedere, non può ritenersi illegittimo il cumulo del requisito del concorrente con il requisito dell’ausiliaria ai fini del raggiungimento della “soglia” prescritta dal bando (l’avvalimento plurimo o frazionato non può essere consentito solo con riferimento ai c.d. requisiti di punta che tuttavia nel caso in esame non sono richiesti – cfr. Cons. Stato, sez. III, 7 luglio 2017, n.3364).
-OMISSIS- e Comune invocano un precedente (Cons. Stato, V, n. 1074/2020), secondo il quale la presenza di un corrispettivo comporta la natura onerosa del contratto e dunque la riconducibilità allo schema tipico elaborato dalla giurisprudenza, così che la sua modesta entità se raffrontata al valore dell’appalto, in mancanza di altri indizi, non può indurre a ritenere la stipulazione contrattuale meramente simulata e, per questo, priva di effetti.
Tuttavia, come pure viene sottolineato dal Comune, la giurisprudenza amministrativa ha in più occasioni affermato che, qualora in sede contrattuale non sia stabilito un corrispettivo in favore dell’ausiliaria, deve comunque emergere dal testo contrattuale un interesse – di carattere direttamente o indirettamente patrimoniale – che abbia indotto l’ausiliaria ad assumere senza corrispettivo gli obblighi derivanti dal contratto di avvalimento e le connesse responsabilità (cfr. Cons. Stato, V, sent. ult. cit., nonché n. 2953/2018, nel solco di A.P. n. 23/2016).
Recentemente, in un caso caratterizzato da un corrispettivo palesemente incongruo a fronte della messa a disposizione di una notevole quantità di attrezzature e personale, è stato affermato che “la concreta struttura economica dell’accordo fa configurare il contratto come pressoché gratuito, o simbolicamente oneroso, tenuto conto dell’enorme sproporzione che si registra fra le prestazioni contemplate a carico delle due parti” e che “la non remuneratività del contratto di avvalimento costituisce indice sintomatico della scarsa attendibilità dell’impegno negoziale assunto dall’ausiliaria” (CGA, n. 74/2022, in cui viene preso in esame anche il precedente succitato, n. 1074/2020, e viene sottolineato che in quel caso il contratto di avvalimento conteneva una prescrizione “operativa” secondo la quale le ulteriori risorse eventualmente fornite anche tramite contratti di subappalto sarebbero state regolate economicamente in maniera separata, e, dunque, esisteva un interesse patrimoniale ulteriore dell’ausiliaria, a fronte di un compenso inizialmente irrisorio concordato). […]
Il contratto di avvalimento deve essere infatti di per sé oneroso, mediante la previsione nel testo contrattuale di un puntuale corrispettivo economico e/o di altre utilità che manifestino la sussistenza di un interesse di carattere direttamente o indirettamente patrimoniale che la stazione appaltante possa valutare in sede di gara.
Infatti, è da condividere la tesi secondo cui è legittimo l’avvalimento da parte dell’aggiudicataria per la certificazione di qualità (Cons. Stato, sez. III, n. 4418 del 2019; sez. III, n. 3517 del 2015).
“Giurisprudenza prevalente, dopo alcuni contrari avvisi, ne ammette oramai pacificamente l’ammissibilità (ex multis, Cons. Stato, Ad. plen. 4 novembre 2016, n. 23; V, 27 luglio 2017, n. 3710; 17 maggio 2018, n. 2953; III, 8 ottobre 2018, n. 5765; V, 10 settembre 2018, n. 5287; 20 novembre 2018, n. 6551; 18 marzo 2019, n. 1730), in particolare rilevando, come di recente, che “I certificati rilasciati da organismi indipendenti di cui all’art. 87 del Codice dei contratti pubblici sono pur sempre attinenti a capacità tecniche e professionali dell’impresa, così come definite dall’art. 58, paragrafo 4, della direttiva 2014/24/UE (“requisiti per garantire che gli operatori economici possiedono le risorse umane e tecniche e l’esperienza necessarie per eseguire l’appalto con adeguato standard di qualità”), di modo che, ai sensi del successivo art. 63, ben possono essere oggetto di avvalimento” (Cons. Stato, V, 13 settembre 2021, n. 6271)” (Cons. Stato, sez. V, n. 7370 del 2021).
Come questo Consiglio di Stato ha sottolineato (cfr. Cons. Stato, Sez. III, n. 5765 del 2018, Sez. V, n. 2953 del 2018) in linea generale l’istituto dell’avvalimento è stato introdotto nell’ordinamento nazionale in attuazione di puntuali prescrizioni dell’ordinamento U.E. ed esso risulta volto, secondo quanto chiarito dalla giurisprudenza della Corte di giustizia dell’U.E., a conseguire l’apertura degli appalti pubblici alla concorrenza nella misura più ampia possibile.
Si tratta, secondo la Corte, di un obiettivo perseguito dalle direttive a vantaggio non soltanto degli operatori economici, ma parimenti delle amministrazioni aggiudicatrici (in tal senso, sentenza del 23 dicembre 2009 in causa C-305/08, CoNISMa).
L’enucleazione dell’istituto mira inoltre a facilitare l’accesso delle piccole e medie imprese agli appalti pubblici, cui tende altresì la direttiva 2004/18, come posto in rilievo dal considerando 32 (in tal senso la sentenza del 10 ottobre 2013 in causa C-94/12, SWM Costruzioni).
Trattandosi di obiettivi generali dell’ordinamento eurounitario (e sulla base di generali canoni ermeneutici di matrice U.E.), grava sull’operatore nazionale l’obbligo di interpretare le categorie del diritto nazionale in senso loro conforme (c.d. criterio dell’interpretazione conforme) e di non introdurre in relazione ad essi vincoli e limiti ulteriori e diversi rispetto a quelli che operano in relazione alle analoghe figure del diritto interno (si tratta di un corollario applicativo dei generali principi di parità di trattamento e di non discriminazione che devono assistere le posizioni giuridiche e gli istituti di matrice eurounitaria); in particolare, in assenza di motivate condizioni eccezionali, l’applicazione dei richiamati principi di parità di trattamento e di non discriminazione osta all’introduzione da parte dei legislatori nazionali di vincoli e limiti alla generale possibilità per gli operatori di fare affidamento sulle capacità di altri soggetti (in tal senso la sentenza 7 aprile 2016 in causa C-324/14, Partner Apelski Dariusz). In tale contesto è stato chiarito che “nelle gare pubbliche la certificazione di qualità, essendo connotata dal precipuo fine di valorizzare gli elementi di eccellenza dell’organizzazione complessiva, è da considerarsi anch’essa requisito di idoneità tecnico organizzativa dell’impresa, da inserirsi tra gli elementi idonei a dimostrarne la capacità tecnico professionale assicurando che l’impresa, cui sarà affidato il servizio o la fornitura, sarà in grado di effettuare la prestazione nel rispetto di un livello minimo di qualità accertato da un organismo a ciò predisposto” (così Cons. Stato, Sez. V, 20 dicembre 2013, n. 6125, vedi anche Sez. V, 6 marzo 2013, n. 1368; Sez. IV, n. 4958 del 2014; Sez. V, n. 3517 del 2015; Sez. V, n. 2953 del 2018). In caso di avvalimento, quindi, l’impresa ausiliata può senz’altro utilizzare tutti i requisiti afferenti alla capacità economica e tecnica dell’impresa ausiliaria, non esclusa la certificazione di qualità.
Gli argomenti dedotti dall’appellante sono volti a limitare la possibilità di avvalimento nel caso di specie, identificando la certificazione di qualità con i requisiti minimi di partecipazione. Si tratterebbe di soluzione contrastante con i principi appena richiamati di matrice europea, accolti ormai da tempo dal Consiglio di Stato.
I medesimi argomenti non tengono peraltro conto del fatto che la giurisprudenza del giudice amministrativo ha chiarito che benché il bando, il disciplinare di gara e il capitolato speciale d’appalto abbiano ciascuno una propria autonomia ed una propria peculiare funzione nell’economia della procedura, il primo fissando le regole della gara, il secondo disciplinando in particolare il procedimento di gara ed il terzo integrando eventualmente le disposizioni del bando, tutti insieme costituiscono la lex specialis della gara (Cons. Stato, sez. VI, 15 dicembre 2014, n. 6154; id., sez. V, 5 settembre 2011, n. 4981; id. 25 maggio 2010, n. 3311; id. 12 dicembre 2009, n. 7792), in tal modo sottolineandosi il carattere vincolante che (tutte) quelle disposizioni assumono non solo nei confronti dei concorrenti, ma anche dell’amministrazione appaltante, in attuazione dei principi costituzionali fissati dall’art. 97 (v. Cons. Stato, Sez. III, n. 1804 del 2021).
12. A diversa conclusione si deve giungere con riguardo al secondo motivo dell’appello, che risulta fondato.
La giurisprudenza amministrativa ha infatti precisato a più riprese (v. da ultimo Cons. Stato, Sez. V, n. 2515 del 2022) che, qualora oggetto di avvalimento sia la certificazione di qualità, è indispensabile che l’impresa ausiliaria metta a disposizione dell’impresa ausiliata tutta la propria organizzazione aziendale comprensiva di tutti i fattori della produzione e di tutte le risorse che, complessivamente considerate, le hanno consentito di acquisire la certificazione di qualità (cfr. Cons. Stato, sez. V, 13 settembre 2021, n. 6271; Sez. V, 18 marzo 2019, n. 1730; sez. V, 27 luglio 2017, n. 3710), poiché si tratta di avvalimento complessivo o, meglio, avente ad oggetto un requisito “inscindibile” nel senso che la medesima organizzazione aziendale non può essere contemporaneamente utilizzata dall’ausiliata e messa a disposizione dell’ausiliaria.
L’avvalimento deve quindi essere effettivo e non fittizio, non potendosi ammettere il c.d. “prestito” della sola certificazione di qualità quale mero documento e senza quel minimo d’apparato dell’ausiliaria atta a dar senso al prestito stesso, a seconda dei casi i mezzi, il personale, il know how, le prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti (cfr. così, Cons. St., Sez. V, n. 3574 del 2014; Sez. III, n. 3517 del 2015).
La certificazione di qualità, in quanto finalizzata ad assicurare l’espletamento del servizio o della fornitura da una impresa secondo il livello qualitativo accertato dall’apposito organismo e sulla base di parametri rigorosi delineati a livello internazionale —che danno rilievo all’organizzazione complessiva della relativa attività ed all’intero svolgimento delle diverse fasi di lavoro —, non può essere oggetto di avvalimento senza la messa a disposizione di tutto o di quella parte del complesso aziendale del soggetto al quale è stato riconosciuto il sistema di qualità, occorrente per l’effettuazione del servizio o della fornitura. Occorre infatti che il requisito di ammissione dimostrato dall’impresa partecipante mediante l’avvalimento rassicuri la stazione appaltante circa l’affidabilità della futura offerta allo stesso modo in cui ciò avverrebbe se il requisito fosse posseduto in via diretta dalla partecipante alla gara (v. ex multis, Cons. Stato, Sez. III, n. 3517 del 2015; Sez. V, n. 3710 del 2017).
In altri termini, l’ausiliaria deve mettere a disposizione dell’ausiliata l’intera organizzazione aziendale, comprensiva di tutti i fattori della produzione e di tutte le risorse, che, complessivamente considerata, le ha consentito di acquisire la certificazione di qualità da mettere a disposizione (cfr. Cons. Stato, sez. V, 23 febbraio 2017, n. 852; Cons. Stato., sez. V, 12 maggio 2017, n. 2225, con considerazioni riferite al prestito dell’attestazione S.O.A., che valgono a maggior ragione per il prestito della certificazione di qualità). La qualità risulta, infatti, inscindibile dal complesso dell’impresa che rimane in capo all’ausiliaria (Cons. Stato, Sez. V, n. 3710 del 2017).
L’avvalimento riferito alla certificazione di qualità ha dunque carattere complessivo o, meglio, ha ad oggetto un requisito “inscindibile” nel senso che la medesima organizzazione aziendale (comprensiva, non solo del personale operativo, ma anche di quello preposto al controllo di qualità, degli audit periodici) non può essere contemporaneamente utilizzata dall’ausiliata e messa a disposizione dell’ausiliaria (cfr. da ultimo Cons. Stato, Sez. V, n. 2515 del 2022).
25.6. La Sezione ha, tra i tanti precedenti, avuto modo anche di chiarire i concetti di determinatezza e determinabilità del contratto di avvalimento. La normativa nazionale e eurounitaria sull’avvalimento va infatti interpretata nel senso che si configura la nullità del contratto di avvalimento nei casi in cui non vi sia almeno una parte dell’oggetto del contratto stesso dalla quale si possa determinare il tenore complessivo del documento, e ciò anche in applicazione degli artt. 1346, 1363 e 1367 c.c.; quindi, ai fini della determinazione del contenuto necessario per il contratto di avvalimento nelle gare di appalto, occorre distinguere tra requisiti generali (requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico-organizzativo, ad es. il fatturato globale o la certificazione di qualità) e risorse: solamente per queste ultime è giustificata l’esigenza di una messa a disposizione in modo specifico, in quanto solo le risorse possono rientrare nella nozione di beni in senso tecnico-giuridico, cioè di “cose che possono formare oggetto di diritti” ex art. 821 c.c., con il corollario che soltanto in questa ipotesi l’oggetto del contratto di avvalimento deve essere determinato, in tutti gli altri casi essendo sufficiente la sua semplice determinabilità (Consiglio di Stato sez. V, 26 novembre 2018, n. 6690).
25.7. E’ il caso di aggiungere che il requisito della determinatezza del contratto di avvalimento esprime un concetto inevitabilmente destinato a confondersi con quello più ampio dell’autonomia contrattuale, posto che solo un’attenta opera di interpretazione del complessivo regolamento negoziale e della comune volontà delle parti può permettere una completa determinazione dell’oggetto del contratto. La questione si intreccia con quella della formazione stessa dell’accordo, perché solo se quest’ultimo ha riguardato tutti gli elementi del contratto, questo potrà dirsi formato e dunque la nullità del contratto per indeterminatezza dell’oggetto, per consolidate acquisizioni dogmatiche è avvinta inestricabilmente alla questione della stessa negazione della conclusione del contratto, stante la sostanziale impossibilità di immaginare un accordo su un oggetto non determinato. La determinatezza, quindi, implica la integrale predisposizione ad opera delle parti dei termini contrattuali, attuata nella piena consapevolezza di assumere un vincolo negoziale. Predisposizione che qui difetta totalmente. Né l’indeterminatezza viene qui colmata da una inesistente determinabilità. Con il requisito della determinatezza l’art. 1346 c.c. si riferisce a un dato di fatto, cioè a un carattere della rappresentazione della realtà esterna offerta dal contratto. Con la determinabilità si consente che, in luogo dell’attuale rappresentazione dell’oggetto, le parti configurino soltanto il modo in cui, in un secondo momento, debba essere effettuata tale rappresentazione. Il connotato caratterizzante la determinabilità è rappresentato dal carattere successivo della determinazione, ossia dall’espressa attribuzione (a un dato esterno al contratto, alle parti stesse, a un terzo) del compito di procedere al completamento del contenuto del contratto. Ma determinabilità dell’oggetto non significa sua successiva integrazione. Quest’ultima mira ad assicurare un’espansione degli effetti del contratto in forza di mezzi di produzione esterni e concorrenti rispetto alla volontà delle parti, mentre la determinazione è opera esclusiva dell’accordo.
La determinazione può anche avvenire per relationem, cioè attraverso il rinvio ad altri atti, delle parti o di terzi, che di per sé non abbiano una funzione determinativa del contratto. Ma la dichiarazione che rinvia non dà luogo ad una relazione in senso formale, perché non intende esplicitare o chiarire singoli aspetti della contrattazione che risultano oscuri in assenza del rinvio, bensì ad una relazione in senso sostanziale, che persegue una finalità determinativa che anche in questo caso difetta totalmente.
In via preliminare, va anzitutto chiarito che costituisce principio ormai consolidato in giurisprudenza, quello per cui, di norma, la gara articolata in più lotti, “non costituisce una unica procedura ma tante gare autonome e distinte quanti sono i lotti”. Ciascun lotto, infatti, “assume veste autonoma sia per il profilo procedurale che ai fini della partecipazione da parte di concorrenti, ogni lotto costituisce una procedura di gara autonoma e indipendente, che non subisce interferenze per effetto delle vicende che attengono agli altri lotti” dovendo soggiungersi quale corollario di tale premessa che “il decreto di indizione della gara, che la stazione appaltante adotta con riferimento a tutti i lotti, costituisce atto ad oggetto plurimo disciplinante un numero di gare corrispondente al numero dei lotti da aggiudicare, sia nel senso che contiene le disposizioni per lo svolgimento non di un’unica gara finalizzata all’affidamento di un unico contratto, bensì quelle per l’indizione e la realizzazione di tante gare contestuali quanti sono i lotti cui sono connessi i contratti da aggiudicare; sia nel senso che gli atti di gara (intesi non in senso cartolare) relativi al contenuto dei contratti da aggiudicare devono essere necessariamente differenziati per ciascun lotto e devono essere tanti quanti sono i contratti da aggiudicare” (Cons. Stato Sez. III, Sent., 06 giugno 2022, n. 4576; idem, Sent., 21 febbraio 2022, n. 1281; idem, 31 dicembre 2021, n. 8749). […]
Ora, ad avviso del Collegio tali indici – considerati partitamente e nel loro complesso ed in assenza di solidi riscontri univoci di segno contrario (non rinvenibili in atti, né forniti dall’Amministrazione comunale) – non possono che essere considerati come sintomatici di una pluralità di gare, seppur avvinte dal medesimo contesto procedurale (Cons. Stato Sez. V, 12/01/2017, n. 52; Consiglio di Stato, sez. III – 13/04/2021- n. 3023). Se, pertanto, la gara non può considerarsi unitaria, ma plurima, nei termini appena spiegati, è del tutto irrilevante, ai fini della partecipazione della ricorrente alla gara per il lotto 1, la partecipazione della sua ausiliaria, in via autonoma e con l’utilizzo dei medesimi requisiti oggetto dell’avvalimento, per il lotto n. 5, per come ritenuto dall’Amministrazione resistente. Una diversa impostazione – oltre a porre nel nulla la possibilità – prevista dalla legge e, per quanto qui rileva, dalla lex specialis – per tutti i concorrenti di ricorrere all’avvalimento, è contraria ai principi di concorrenza e di favor partecipationis, per come notoriamente declinati nella materia degli appalti. Si aggiunga che la natura plurima della gara esclude l’operatività, nel caso di specie, del divieto imposto dall’art. 89 comma 9 D.lgs. 50/2016, per come implicitamente ma evidentemente applicato dall’Amministrazione resistente con il provvedimento impugnato.
Neppure è condivisibile la tesi dell’appellante secondo cui l’istituto del subappalto necessario e quello dell’avvalimento risponderebbero alla medesima ratio, il che consentirebbe di estendere al primo le cause di esclusione previste dal legislatore per il secondo: va infatti ribadito – non essendovi nel caso di specie evidenti ragioni per discostarsene – quanto all’uopo già evidenziato dal precedente della Sezione n. 3504 del 4 giugno 2020, per cui l’obbligatoria (per legge o disciplinare) indicazione nell’offerta della terna di subappaltatori e dei servizi che si intendono subappaltare non trasforma il subappalto c.d. necessario (o qualificatorio) in un istituto strutturalmente diverso dal subappalto c.d. facoltativo, fino a determinare una sorta di confusione tra avvalimento e subappalto, presentando questi ultimi presupposti, finalità e regolazioni diverse (in tal senso, anche Cons. Stato, Ad. plen. n. 9 del 2015). A differenza di quanto accade con l’avvalimento, anche nel caso di subappalto c.d. necessario il rapporto con l’impresa subappaltatrice non viene attratto nella fase della gara, ma (continua a) rileva(re) nella successiva fase dell’esecuzione dell’appalto, per come dimostrato dalle previsioni dell’art. 105, commi 7 (in tema di obbligazioni che sorgono per l’affidatario solo dopo la stipulazione del contratto) ed 8 d.lgs. n. 50 del 2016 (in tema di responsabilità esclusiva dell’affidatario nei confronti della stazione appaltante), oltre che dei commi successivi dello stesso art. 105, tutti attinenti alla sola fase esecutiva e tutti applicabili ad ogni tipologia di subappalto.
E’ dunque corretto quanto rilevato nella sentenza appellata laddove, diversamente dall’impresa ausiliaria nel caso di avvalimento, “Il subappaltatore, dunque, non “presta” o “fornisce” alcunché al concorrente subappaltante. Più semplicemente, qualora un servizio o un’attività oggetto dell’appalto principale sia interamente scorporabile, il subappaltatore svolge direttamente tale servizio o tale attività e, quindi, come anche previsto nel disciplinare della gara che qui occupa, è solo lui a dover possedere i relativi requisiti”.
Con la sintetica formula linguistica di “avvalimento esperienziale” si fa riferimento alla forma di avvalimento (necessariamente) operativo che – giusta la previsione dell’art. 89, comma 1 d. lgs. n. 50/2016, in coerenza con l’art. 63, § 1 della Direttiva n. 24/2014/UE, concerne “i titoli di studio e professionali” e le “esperienze professionali pertinenti”, in ordine ai quali la valorizzazione cooperativa “delle capacità di altri soggetti” postula, in termini condizionanti, che “questi ultimi esegu[a]no direttamente” (e, per l’effetto, si impegnino effettivamente ad eseguire personalmente, non limitando l’apporto ausiliario alla mera “messa a disposizione”, per la durata dell’appalto, delle relative “risorse necessarie”, di cui il concorrente ausiliato fosse carente ) “i lavori o i servizi per cui tali capacità s[ia]no richieste”.
La regola trae il suo fondamento dal carattere e dalla natura essenzialmente intellettuale di tali servizi (tra cui rientrano la progettazione, la direzione dei lavori, la vigilanza e il controllo sulla esecuzione del contratto etc.), che ne postulano l’esecuzione necessariamente personale. D’altra parte, trattandosi di apprezzare l’idoneità del contratto di avvalimento nella prospettiva a priori della verifica dei requisiti di partecipazione alla procedura evidenziale, è chiaro che il tratto testuale della condizione posta dall’art. 84 (“se […] eseguono direttamente”) va acquisito (palesandosi altrimenti illogico) nei sensi prospettici e programmatici della idoneità dell’assunzione, in parte qua, dell’impegno divisato: sicché – ad integrazione del generico canone dell’obbligo “a mettere a disposizione” le risorse, reali o personali – il contratto deve prevedere, in termini chiari e non equivoci, il (più specifico) impegno o promessa ad “eseguire direttamente”, sì da garantire, in tal senso, la stazione appaltante.
8.5. Come si è detto, è censurata l’attribuzione del punteggio all’aggiudicataria in ragione di prestazioni, dichiarate, svolte dalla sua ausiliaria. La questione dell’impiegabilità dell’istituto dell’avvalimento ai fini del conseguimento di un maggior punteggio dell’offerta tecnica è ampiamente dibattuta in giurisprudenza la quale, con varie pronunce citate dalle parti, non è giunta a soluzioni univoche. Sul punto, il Collegio intende dare continuità alle conclusioni cui recentemente è giunto il giudice d’appello – sentenza Cons. Stato, sez. V, 25 marzo 2021, n. 2526 – il quale, con una soluzione «mediana» tra una totale «apertura» e una totale «chiusura», ha sottolineato che «La funzione dell’avvalimento […] si specifica in relazione alla sua attitudine a dotare un operatore economico (che ne fosse privo) dei requisiti economico-finanziari, delle risorse professionali e dei mezzi tecnici necessari per partecipare ad una procedura di gara […]. Sta in ciò (al di là dalla distinzione tra avvalimento operativo ed avvalimento tutorio, rispettivamente operanti sul piano della prestazione divisata o della mera funzione di garanzia della serietà e qualità dell’offerta) il fondamento del divieto dell’avvalimento (meramente) premiale, il cui scopo (che trasmoda in alterazione della logica concorrenziale) sia, cioè, esclusivamente quello di conseguire una migliore valutazione dell’offerta; è dirimente la circostanza che il ricorso all’istituto operi a favore di un operatore che, in difetto, sarebbe effettivamente privo dei requisiti di partecipazione (alla cui acquisizione è, per tal via, concretamente funzionale l’apporto operativo dell’impresa ausiliaria) ovvero di chi – potendo senz’altro concorrere, avendone mezzi e requisiti – miri esclusivamente alla (maggior) valorizzazione della (propria) proposta negoziale: nel qual caso la preclusione deve essere, propter tenorem rationis, correlata all’abuso di avvalimento, che lo trasforma, di fatto, in un mero escamotage per incrementare il punteggio ad una offerta cui nulla ha concretamente da aggiungere la partecipazione ausiliaria». In tal senso «appare del tutto fisiologica l’eventualità che l’operatore economico concorrente ricorra all’avvalimento al fine di conseguire requisiti di cui è carente e, nello strutturare e formulare la propria offerta tecnica, contempli nell’ambito della stessa anche beni prodotti o forniti dall’impresa ausiliaria ovvero mezzi, attrezzature, risorse e personale messi a disposizione da quest’ultima: nel qual caso è evidente che i termini dell’offerta negoziale devono poter essere valutati ed apprezzati in quanto tali, con l’attribuzione dei relativi punteggi, nella prospettiva di una effettiva messa a disposizione della stazione appaltante all’esito dell’aggiudicazione e dell’affidamento del contratto. Deve, per contro, ritenersi precluso che il concorrente si avvantaggi, rispetto agli altri, delle esperienze pregresse dell’ausiliaria, ovvero di titoli o di attributi spettanti a quest’ultima (che, in quanto tali, non qualifichino operativamente ed integrativamente il tenore dell’offerta e non siano, perciò, oggetto di una prospettica e specifica attività esecutiva): ciò che, appunto, deve segnatamente dirsi nella ipotesi in cui il concorrente possegga già, in proprio, le risorse necessarie per l’esecuzione della commessa e ricorra all’ausilio all’esclusivo (ed evidentemente immeritevole) fine di conseguire un mero punteggio incrementale, cui non corrisponderebbe una reale ed effettiva qualificazione della proposta».
8.6. Nel caso di specie, peraltro, è incontestato che -OMISSIS- fosse priva dei requisiti oggetto di avvalimento (nel contratto di avvalimento è detto che «è carente rispetto ai seguenti requisiti di capacità economica, professionale e tecnica prescritti dal bando di gara») e che, come ben si evince dal medesimo contratto di avvalimento con -OMISSIS-, «l’ausiliaria si obbliga quindi con il presente atto a mettere e a tenere a disposizione dell’avvalente tali requisiti in modo pieno ed incondizionato senza limitazioni di sorta ai fini della partecipazione alla procedura di gara di cui alle premesse ed inoltre, in caso di aggiudicazione si obbliga sin d’ora a tenere a disposizione detto requisito e le risorse prestate per tutta la durata dell’affidamento anche eccedente il tempo previsto negli atti di gara di durata dell’appalto». Circostanza, quest’ultima, che rende di difficile predicabilità – già sul piano logico – l’esclusione di un punteggio da attribuirsi alla partecipante alla gara per le prestazioni svolte dall’ausiliaria.
2.1.1. Oggetto della doglianza è la mancata presentazione, da parte della controinteressata, della dichiarazione d’impegno dovuta dall’ausiliaria ai sensi dell’art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016.
La disposizione prevede al riguardo che «L’operatore economico dimostra alla stazione appaltante che disporrà dei mezzi necessari mediante presentazione di una dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria con cui quest’ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente».
Tale dichiarazione, secondo il tenore della disposizione (cui la lex specialis è allineata) come letta dalla giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, costituisce un atto distinto rispetto al contratto di avvalimento (cfr. lo stesso art. 89, comma 1, il quale prevede, al fianco della dichiarazione d’impegno, che «Il concorrente allega, altresì, alla domanda di partecipazione in originale o copia autentica il contratto in virtù del quale l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto»).
In particolare, è stato chiarito in ordine alla distinzione fra i diversi atti (“una cosa è la produzione della dichiarazione di impegno dell’impresa ausiliaria verso il concorrente e verso la stazione appaltante, altra cosa è la produzione del contratto di avvalimento”: Cons. Stato, V, 20 novembre 2018, n. 6551) che essa “trova ragion d’essere sotto i plurimi profili evidenziati dalla giurisprudenza, che ha costantemente rilevato come le dichiarazioni dell’impresa ausiliaria e il contratto di avvalimento siano atti diversi, per natura, contenuto, finalità, costituendo la dichiarazione un atto di assunzione unilaterale di obbligazioni precipuamente nei confronti della stazione appaltante, il contratto di avvalimento l’atto bilaterale di costituzione di un rapporto giuridico patrimoniale, stipulato tra l’impresa partecipante alla gara e l’impresa ausiliaria, contemplante le reciproche obbligazioni delle parti e le prestazioni da esse discendenti (Cons. Stato, V, 1° agosto 2018, n. 4765; IV, 26 luglio 2017, n. 3682, n. 4406 del 2012)” (Cons. Stato, n. 6551 del 2018, cit.; cfr. un passaggio in tal senso anche in Cons. Stato, Ad. plen., 4 novembre 2016, n. 23; Id., V, 21 maggio 2020, n. 3209; cfr. anche Id., V, 4 giugno 2020, n. 3506).
Occorre tuttavia considerare che, nella specie, il contratto di avvalimento conteneva una specifica dichiarazione nei seguenti termini, sottoscritta (anche) dall’ausiliaria: “l’impresa ausiliaria […] assume con il presente contratto la responsabilità solidale con l’impresa AVVALENTE e nei confronti della Stazione appaltante”; poco dopo si dichiarava inoltre: “Il concorrente e l’impresa ausiliaria sono responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto”.
Alla luce di ciò, va osservato che se è vero che dichiarazione d’impegno e contratto di avvalimento costituiscono atti distinti muniti di diversa funzione, la loro distinzione attiene invero al contenuto e significato (e conseguenti effetti giuridici) degli atti, non anche al supporto materiale (o “corpus physicum”) che li reca: la dichiarazione d’impegno, se provvista dei necessari requisiti e destinata alla stazione appaltante, può infatti ben essere incorporata anche in un supporto coincidente con il contratto di avvalimento; ciò che rileva, come chiarito dalla giurisprudenza, è l’assunzione delle obbligazioni da parte dell’ausiliaria direttamente nei confronti della stazione appaltante, non già il supporto redazionale che ne racchiude la fonte.
Una siffatta assunzione di obbligazioni è qui in effetti desumibile dalle dette dichiarazioni, in specie da quella con cui l’ausiliaria assume con il contratto la responsabilità solidale con l’impresa avvalente, “e” nei confronti della stazione appaltante, cioè direttamente nei riguardi di questa.
D’altra parte, come anticipato, l’art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016 prevede che «L’operatore economico dimostra alla stazione appaltante che disporrà dei mezzi necessari mediante presentazione di una dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria con cui quest’ultima si obbliga […] verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente». L’atto prescritto è dunque una dichiarazione d’impegno unilaterale (non già un negozio bilaterale, con accettazione da parte della stazione appaltante) in favore dell’amministrazione, ma che non deve essere necessariamente inviata dall’ausiliaria: la modalità a tal fine prevista dalla legge, che esprime e concreta la recettizietà dell’atto, è anzi quella per cui «L’operatore economico» cura la «presentazione» di tale dichiarazione dell’ausiliaria in favore della stazione appaltante. Il che può ritenersi ben integrato dalla dichiarazione impegnativa dell’ausiliaria, direttamente nei confronti della stazione appaltante, contenuta nel contratto di avvalimento “presentato” dall’operatore economico.
Ciò si ha nel caso di specie: la dichiarazione presente nel contratto indicava al fianco di una responsabilità “solidale con l’impresa avvalente” (di per sé a beneficio dell’amministrazione – verso cui l’avvalente è obbligata – e riferita alle prestazioni oggetto del contratto, come qui successivamente precisato nello stesso negozio d’avvalimento, in linea con la previsione dell’art. 89, comma 5, d.lgs. n. 50 del 2016), anche direttamente (“e”) “nei confronti della stazione appaltante”, con specifica pattuizione (distinta, appunto, da quella inerente alla responsabilità in solido “in relazione alle prestazioni oggetto del contratto”) che vale a esprimere l’autonoma assunzione da parte dell’ausiliaria verso l’amministrazione degli obblighi dell’avvalimento, così soddisfacendo la prescrizione di cui all’art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016 (cfr. Cons. Stato, V, 7 gennaio 2022, n. 48, che pone in risalto il contenuto proprio della dichiarazione d’impegno quale “promessa unilaterale resa dall’ausiliaria alla stazione appaltante con l’impegno al rispetto delle obbligazioni assunte nel contratto di avvalimento (ed in particolare a non sottrarre le risorse messe a disposizione del concorrente per la durata dell’esecuzione del contratto di appalto)”; cfr. peraltro, sulla solidarietà ex art. 89, comma 5, d.lgs. n. 50 del 2016 quale effetto ex se tipico dell’avvalimento, Cons. Stato, V, 21 novembre 2018, n. 6576).
In tale prospettiva, la previsione nell’ambito del contratto (presentato alla stazione appaltante) di una clausola di tale tenore fa sì che si sia in presenza non già di un semplice contratto a favore di terzi, bensì di un negozio plurimo che contiene assieme una convenzione bilaterale fra l’ausiliaria e l’avvalente e una dichiarazione d’impegno unilaterale dell’ausiliaria nei confronti della stazione appaltante, efficace ex art. 1334 Cod. civ. una volta “presentata” ex art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016 alla stazione appaltante (in senso diverso, cfr. Cons. Stato, V, 22 ottobre 2019, n. 7188).
Al di là dunque della distinta dichiarazione d’impegno inviata dalla -OMISSIS- e qui prodotta in atti (i cui rilievi di falsità ex art. 80, comma 5, lett. c-bis) ed f-bis), d.lgs. n. 50 del 2016 sono peraltro inammissibili, in quanto non ritualmente introdotti con motivi aggiunti in primo grado), quanto suesposto vale di per sé a ritenere integrata la prescritta dichiarazione dell’ausiliaria, considerato del resto che con l’aggiudicazione gli impegni assunti dalle imprese si cristallizzano in funzione della stipula del contratto, giungendo a consolidamento.
16.1. La complessa ricostruzione dell’appellante si scontra con evidenze che sono già, almeno parzialmente, state oggetto di analisi in sede di esame dell’appello principale.
16.2. Intanto, non esiste alcuna preclusione assoluta alla configurabilità di un avvalimento per l’iscrizione ad un elenco fornitori e il richiamo all’art. 63 della Direttiva UE n. 2014/24 è del tutto inconferente.
16.3. -OMISSIS- s.r.l. dimentica un elemento tanto semplice quanto fondamentale. Il segmento procedimentale volto ad includere un operatore economico in un elenco fornitori non fa parte della procedura di gara.
16.3.1. L’art. 3 lett uuu) del codice dei contratti definisce le procedure negoziate come “le procedure di affidamento in cui le stazioni appaltanti consultano gli operatori economici da loro scelti e negoziano con uno o più di essi le condizioni dell’appalto”.
16.3.2. L’iscrizione all’elenco fornitori è null’altro che un procedimento strumentale alla scelta dei soggetti da invitare che avviene poi in maniera casuale, mediante sorteggio o altra modalità definita dall’amministrazione.
16.3.3. Nulla osta a che l’iscrizione a tali elenchi sia effettuata utilizzando lo strumento dell’avvalimento. Non va dimenticato che tutta la disciplina della direttiva 2014/24/UE ha una funzione di incentivo a supporto delle forme di cooperazione tra imprese. E si comprende se si pensa alla ratio cui è ispirata l’intera disciplina di derivazione europea in materia di appalti pubblici, tesa all’affermazione piena dei principi del Trattato, quali la libera circolazione delle merci, la libertà di stabilimento, la libera prestazione dei servizi e dei principi che ne derivano e cioè parità di trattamento, non discriminazione, proporzionalità, trasparenza.
16.4. Se, come si è già osservato, l’operazione economica tra l’impresa ausiliaria e l’impresa ausiliata costituisce un’ipotesi paradigmatica di collegamento negoziale, quindi perfettamente ammissibile, la ditta iscritta in elenco ben poteva essere invitata alla gara. Nella gara (e non al di fuori) l’amministrazione deve verificare la permanenza dei requisiti per potervi partecipare, con ciò scongiurando quei pericoli di proliferazione degli avvalimenti che si traducono in congetture dell’appellante incidentale più che in censure avverso gli atti impugnati.
16.5. C’è, infine, un argomento logico che vanifica tutto il complesso quanto formalistico ragionamento della -OMISSIS- s.r.l.
16.6. La procedura negoziata è una procedura semplificata e non aggravata. Sta di fatto che, per poter essere invitati alle procedure negoziate presso il Comune di Bari, occorre essere iscritti ad un elenco. Seguendo il ragionamento dell’appellante incidentale, in definitiva, ad un operatore economico non in possesso dei requisiti, che si può procurare mediante avvalimento, sarebbe impedito di partecipare ad ogni procedura negoziata mentre, e qui il paradosso, non sarebbe impedito di partecipare ad ogni procedura aperta.
16.7. In un sistema in cui, il d.l. “semplificazioni” ha incentivato la procedura negoziata ex art. 63 del codice dei contratti come metodo per l’aggiudicazione di una quota importante delle commesse pubbliche, il risultato sarebbe che gli operatori economici impossibilitati a iscriversi negli elenchi fornitori si troverebbero estromessi da tutte le procedure semplificate. Se l’iscrizione all’elenco fornitori è il presupposto per partecipare alla gara, impedire l’iscrizione significa tagliare fuori dal mercato tutti gli operatori economici che intendono partecipare mediante avvalimento dei requisiti di un altro soggetto. Il risultato sarebbe illogico oltreché contrario alle regole. L’art. 89 del Codice dei contratti ha reso le modalità di utilizzo dell’avvalimento sempre più elastiche; la ragione è semplice: la normativa vigente in materia di appalti pubblici, lungi dall’essere un ostacolo alla dinamicità propria del mercato, si deve atteggiare come uno strumento di efficiente regolazione del settore delle commesse pubbliche.
Occorre al fine della delibazione dell’unico motivo dedotto prendere le mosse dall’art. 89 del d.lgs. 50/2016, secondo cui “il concorrente allega, altresì, alla domanda di partecipazione in originale o copia autentica il contratto in virtù del quale l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto. A tal fine, il contratto di avvalimento contiene, a pena di nullità, la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria”.
Con tale norma il Codice dei contratti pubblici ha introdotto una forma di nullità di protezione dei requisiti di ‘forma-contenuto’ del contratto di avvalimento, che invece mancava nella disciplina precedente, la quale si limitava a presidiare il principio di determinabilità del contenuto del contratto di avvalimento, affermando che esso debba riportare “in modo compiuto, esplicito ed esauriente (…) le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico” (v. art. 88 del d.P.R. 207 del 2010).
Tale norma viene quindi a definire in modo specifico l’oggetto del contratto di avvalimento che consiste nei requisiti forniti e nelle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria. La giurisprudenza (cfr. da ultimo Cons., Stato, sez. V, 13 aprile 2022, n. 2784) ha chiarito che: a) l’indagine in ordine agli elementi essenziali di detto avvalimento deve essere svolta sulla base delle generali regole sull’ermeneutica contrattuale e in particolare secondo i canoni enunciati dal codice civile di interpretazione complessiva e secondo buona fede delle clausole contrattuali (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 20.07.2021, n. 5464; III, 4.01.2021, n. 68). b) il contratto non deve quindi necessariamente spingersi sino alla rigida quantificazione dei mezzi d’opera o all’esatta indicazione delle qualifiche del personale messo a disposizione; tuttavia, l’assetto negoziale deve consentire quantomeno “l’individuazione delle esatte funzioni che l’impresa ausiliaria andrà a svolgere, direttamente o in ausilio all’impresa ausiliata, e i parametri cui rapportare le risorse messe a disposizione” (in termini: Cons. Stato, Sez. IV, 26.07.2017, n. 3682); esso deve cioè prevedere, da un lato, la messa a disposizione di personale qualificato, specificando se (ciò avvenga) per la diretta esecuzione del servizio o per la formazione del personale dipendente dell’impresa ausiliata, dall’altro i criteri per la quantificazione delle risorse e/o dei mezzi forniti (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 30.06.2021, n. 4935); c) ammissibile è l’avvalimento che abbia ad oggetto l’attestazione S.O.A., purché la messa a disposizione del requisito mancante non si risolva nel prestito di un valore puramente cartolare e astratto (ossia l’astratta attestazione), essendo invece necessario che dal contratto risulti chiaramente l’impegno dell’impresa ausiliaria a prestare le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di qualità a seconda dei casi: mezzi, personale, prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 21.12.2021, n. 8486); ma perché ciò avvenga realmente è necessaria l’effettiva integrazione dei complessi aziendali dell’avvalente e dell’ausiliaria, diversamente il contratto di avvalimento si risolverebbe in una scatola vuota ossia in un trasferimento documentale cui non corrisponde alcun reale intervento dell’ausiliaria nell’esecuzione dell’appalto e, in definitiva, ove non si disponga diversamente, nell’affidamento dell’opera a un concorrente che si è dichiarato incapace di eseguirla nella sua interezza e che solo “formalmente” si è avvalso dell’attestazione richiesta; d) va esclusa la validità del contratto di avvalimento che applichi formule contrattuali generiche, ovvero meramente riproduttive del dato normativo o contenenti parafrasi della clausola della lex specialis descrittiva del requisito oggetto dell’avvalimento stesso (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 14.06.2019 n. 4024).
Nel caso in cui il disciplinare ponga tra i requisiti di capacità tecnico-professionale quelli che misurino la capacità del concorrente nell’eseguire le prestazioni, ove questi ricorra all’avvalimento, si è in presenza di un avvalimento c.d. tecnico operativo per il quale sussiste l’esigenza della concreta messa a disposizione di mezzi e risorse specifiche per l’esecuzione dell’appalto da parte dell’ausiliaria, quanto meno individuando le esatte funzioni che essa andrà a svolgere e i parametri cui rapportare le risorse messe a disposizione; è pertanto nullo, ai sensi dell’art. 89, comma 1, ultimo periodo, d.lgs. n. 50 del 2016, il contratto di avvalimento che sia privo dell’indicazione della concreta messa a disposizione di mezzi e risorse specifiche con conseguente esclusione del concorrente che, avendo fatto ricorso ad un avvalimento nullo, non possegga i predetti requisiti.
L’interpretazione del contratto di avvalimento non soggiace a rigidi formalismi e il suo oggetto è determinabile anche per relationem (cfr. Cons. Stato, sez. V, 20/7/2021 n. 5464, tra le altre), ma ciò non può valere a snaturare la regola dettata dall’art. 89 cit. e a sovvertire l’esigenza di indicazione delle risorse messe a disposizione nel caso di avvalimento c.d. tecnico-operativo, nel senso che occorre quantomeno “”l’individuazione delle esatte funzioni che l’impresa ausiliaria andrà a svolgere, direttamente o in ausilio all’impresa ausiliata, e i parametri cui rapportare le risorse messe a disposizione” (Cons. Stato, sez. IV, 26 luglio 2017, n. 3682); deve cioè prevedere, da un lato, la messa a disposizione di personale qualificato, specificando se per la diretta esecuzione del servizio o per la formazione del personale dipendente dell’impresa ausiliata, dall’altro i criteri per la quantificazione delle risorse e/o dei mezzi forniti (cfr. Cons. Stato, sez. III, 30 giugno 2021, n. 4935)” (Cons. Stato n. 169/2022, cit.).
Aderendo ai suesposti principi, la Sezione ha ravvisato l’inadeguatezza del contratto di avvalimento contenente unicamente l’impegno dell’ausiliaria a mettere a disposizione i requisiti di cui è in possesso, di tal che “non può ritenersi valido ed efficace il contratto di avvalimento che si limiti ad indicare genericamente che l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti della concorrente a fornirle i propri requisiti e a mettere a sua disposizione le risorse necessarie, di cui essa è mancante, per tutta la durata dell’appalto, senza però in alcun modo precisare in che cosa tali risorse materialmente consistano (Cons. Stato, sez. V, 12 marzo 2018, n. 1543)” (Tar Lazio, sez. III-quater, 11 novembre 2021 n. 11585).
L’art. 1, comma 2, lettera b), D.L. 76/2020, convertito con modificazioni nella Legge 11 settembre 2020 n. 120, stabilisce che: «2. Fermo quanto previsto dagli articoli 37 e 38 del decreto legislativo n. 50 del 2016, le stazioni appaltanti procedono all’affidamento delle attività di esecuzione di lavori, servizi e forniture […], di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35 del decreto legislativo n. 50 del 2016 secondo le seguenti modalità: […] b) procedura negoziata, senza bando, di cui all’articolo 63 del decreto legislativo n. 50 del 2016, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, ove esistenti, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, che tenga conto anche di una diversa dislocazione territoriale delle imprese invitate, individuati in base ad indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, per l’affidamento di servizi e forniture […] di importo pari o superiore a 139.000 euro e fino alle soglie di cui all’articolo 35 del decreto legislativo n. 50 del 2016 […]».
Orbene, il criterio di rotazione previsto dal legislatore, espressamente richiamato dalla stazione appaltante nella lex specialis della gara (come riportato al punto 1 della trattazione in fatto), coerentemente con quanto già previsto dall’art. 36 D. Lgs. 50/2016 per le procedure “sotto soglia”, si riferisce specificamente, ed esclusivamente, agli inviti a partecipare alla procedura negoziata (l’art. 36, contemplando anche ipotesi di affidamento diretto, lo estende per l’appunto agli affidamenti). In virtù di tale principio, dunque, gli operatori, che abbiano partecipato a una precedente procedura di selezione avente ad oggetto un dato servizio, non potranno essere invitati nella gara successiva, riguardante il medesimo servizio. Non vi è invece alcun addentellato normativo che consenta di ritenere esclusa, per gli operatori aggiudicatari di precedenti gare o partecipanti alle stesse, la possibilità di porre la propria capacità tecnica e/o amministrativa a disposizione di una diversa ditta invitata alla nuova procedura, rivestendo così il ruolo di ausiliari in un rapporto di avvalimento. In tale fattispecie, invero, il soggetto beneficiario dell’invito, e per ipotesi dell’aggiudicazione, non coincide con l’ausiliaria, bensì con la ditta invitata.
In tal senso depongono anche i punti 3.6 e 3.7 delle Linee Guida ANAC n. 4, approvate dal Consiglio dell’Autorità con delibera n. 1097 del 26 ottobre 2016 e successivamente aggiornate con delibera n. 206/2018 e n. 636 del 10 luglio 2019, anch’esse richiamate dal Comune di Seregno nell’avviso per le manifestazioni d’interesse. In particolare, il punto 3.6 precisa che: «Il principio di rotazione comporta, di norma, il divieto di invito a procedure dirette all’assegnazione di un appalto, nei confronti del contraente uscente e dell’operatore economico invitato e non affidatario nel precedente affidamento. La rotazione non si applica laddove il nuovo affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato, nelle quali la stazione appaltante […] non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione. […] l’applicazione del principio di rotazione non può essere aggirata, con riferimento agli affidamenti operati negli ultimi tre anni solari, mediante ricorso a: arbitrari frazionamenti delle commesse o delle fasce; ingiustificate aggregazioni o strumentali determinazioni del calcolo del valore stimato dell’appalto; alternanza sequenziale di affidamenti diretti o di inviti agli stessi operatori economici; affidamenti o inviti disposti, senza adeguata giustificazione, ad operatori economici riconducibili a quelli per i quali opera il divieto di invito o affidamento, ad esempio per la sussistenza dei presupposti di cui all’articolo 80, comma 5, lettera m del Codice dei contratti pubblici». È dunque del tutto evidente, anche nel testo ANAC, che il principio non può che riferirsi ai soli inviti (e non anche agli avvalimenti). Del resto, anche laddove ipotizza condotte che possano aggirare il principio di rotazione, l’Autorità individua fattispecie che mai riguardano il coinvolgimento dell’impresa a titolo di ausiliaria nell’avvalimento, ma solo casi nei quali l’invito a partecipare e/o l’affidamento vengono comunque disposti nei confronti di chi abbia in precedenza gestito il servizio, o partecipato a pregresse procedure selettive, o comunque sia legato a tali soggetti dall’unitarietà di centro decisionale ai sensi dell’art. 80 comma 5 lettera ‘m’ D. Lgs. 50/2016. Peraltro tali profili, riguardo ai rapporti tra l’aggiudicataria Sole e l’ausiliaria (e precedente gestore) Depac, non sono stati dedotti nella presente controversia.
D’altra parte la netta cesura tra la posizione dell’aggiudicatario e quella del soggetto ausiliario è sancita a livello legislativo dall’art. 89 del D. Lgs. 50/2016, laddove (a titolo esemplificativo) si prevede, al comma 7, che la ditta ausiliaria non può partecipare alla gara e, al comma 8, che il contratto di appalto è in ogni caso eseguito dal soggetto ausiliato (ferma restando, ai sensi del comma 5, la responsabilità solidale nei confronti della stazione appaltante per le prestazioni che siano oggetto del contratto di avvalimento).
Il quadro normativo depone quindi per la non applicabilità del principio di rotazione all’istituto dell’avvalimento, e per la piena correttezza dell’operato dell’Amministrazione al riguardo.
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