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Sentenze

Rating di legalità ed avvalimento : ammissibilità e condizioni (art. 104 d.lgs. 36/2023)

TAR Milano, 04.03.2026 n. 1070

9. Con il primo motivo viene contestato il punteggio di due punti attribuito all’offerta tecnica del RTI -OMISSIS- per il possesso del “rating di legalità”, previsto al criterio H1 dell’art. 25 del disciplinare, sostenendo che il contratto di avvalimento stipulato a tal fine dalla mandante -OMISSIS- s.p.a con l’ausiliaria -OMISSIS- s.p.a. sarebbe nullo.
Ad avviso della ricorrente non sarebbe ammissibile l’avvalimento del rating di legalità poiché si tratterebbe di una certificazione strettamente personale, attribuita sulla base di requisiti di natura soggettiva e “comportamentale”.
In ogni caso, anche ove fosse ammessa la possibilità di ricorrere all’avvalimento per sopperire alla carenza del rating di legalità, il contratto in questione avrebbe un oggetto generico e indeterminato: non si comprenderebbe in concreto quali elementi, anche di carattere organizzativo, l’ausiliaria ponga a disposizione dell’ausiliata né si comprenderebbe come mettere a disposizione tali elementi, che abbiano reso l’ausiliaria meritevole del rating di legalità, possa fornire un apporto concreto all’organizzazione dell’ausiliata tale da farle meritare un maggiore punteggio relativo all’offerta tecnica per il profilo premiale del rating di legalità.
10. Il motivo è infondato.
10.1 L’art. 25.1 del disciplinare di gara prevede, tra i criteri di valutazione dell’offerta, alla lettera H1, l’attribuzione di un punteggio totale di due punti per il possesso del “rating di legalità”, una certificazione istituita con l’art. 5-ter del decreto-legge n. 1/2012 e definita nel regolamento attuativo del Garante della concorrenza e del mercato del 27 gennaio 2026 “quale indicatore premiale del rispetto di elevati standard di legalità da parte delle imprese che ne facciano domanda, al fine di promuovere l’introduzione di principi etici nei comportamenti aziendali e incentivare, premiandole, le imprese che si distinguono nel rispetto della legge e nel perseguimento di obiettivi di legalità e di trasparenza”.
Nella legge di gara viene, poi, precisato “nel caso di partecipazione alla gara di raggruppamenti temporanei, consorzi ordinari, GEIE, associazioni di retisti, il punteggio pieno viene attribuito solamente se tutti i componenti sono in possesso di certificazione; non viene attribuito punteggio, nemmeno parziale, se solo alcuni componenti sono in possesso della certificazione […]”.
10.2 L’art. 15 del disciplinare di gara regola l’avvalimento disponendo che “Ai sensi di quanto previsto all’art. 104 del Codice, il concorrente può avvalersi di dotazioni tecniche, risorse umane, risorse strumentali, messe a disposizione, per tutta la durata del contratto, da uno o più operatori economici ausiliari per dimostrare il possesso dei requisiti di qualificazione o per migliorare la propria offerta; non è consentito l’avvalimento dei requisiti di ordine generale di cui al Libro II, Parte V, Titolo IV, Capo II, del Codice”.
10.3 Questa previsione riproduce il contenuto dell’art. 104, d.lgs. n. 36/2023, norma che ammette in generale il ricorso all’avvalimento cd. “premiale” prevedendo solo taluni specifici e puntuali limiti all’operatività dell’istituto dell’avvalimento.
10.4 La giurisprudenza in più occasioni, con argomentazioni che questo Collegio condivide, ha ritenuto ammissibile il ricorso da parte di un operatore economico all’avvalimento per la dimostrazione del possesso del requisito premiale per il rating di legalità, al pari di altre analoghe certificazioni, quali le certificazioni di qualità e la certificazione della parità di genere di cui all’articolo 46-bis del d.lgs. n. 198 del 2006 (che, si è affermato, costituisce “un attributo del complesso aziendale esportabile, come tale, nella sua oggettività, da un’impresa all’altra” Cons. Stato, sez. III, n. 3517 del 2015) (cfr. Consiglio di Stato, n. 5345/2025; Cons. Stato, sez. IV, 16 gennaio 2023, n. 502; Cons. Stato, sez. III, n. 4418 del 2019; Tar Sicilia Catania, sent. n. 3751/2025).
È stato in particolare sottolineato che: l’avvalimento premiale assolve ad una sua propria funzione pro-concorrenziale, distinta rispetto all’avvalimento partecipativo e ravvisabile nella possibilità per l’operatore economico di accrescere la qualità tecnica della propria offerta, rendendola più idonea a conseguire l’aggiudicazione; l’avvalimento è istituto di matrice europea finalizzato a garantire il principio di concorrenzialità, rispetto al quale dunque i giudici nazionali sono tenuti a prediligere, in sede interpretativa, anche al fine di garantire il c.d. “effetto utile”, le soluzioni ermeneutiche che ne consentano l’operatività e comunque il più vasto campo di applicazione; l’art. 104 del d.lgs. n. 36/2023 ammette il ricorso all’avvalimento (anche premiale), prevedendo solo alcuni limiti specifici (inferibili dall’art. 104, comma 10, del codice dei contratti) che, avendo natura eccezionale, vanno letti in conformità dell’art. 14 delle disposizioni preliminari al codice civile, in chiave necessariamente restrittiva; al di fuori dell’ambito dei requisiti generali, corrispondenti alle cause di esclusione – tra i quali non rientra il possesso del rating di legalità (cfr. Tar Lazio, sez. I, sentenza n. 13470/2021) – è sempre ammesso l’avvalimento, sia esso di tipo partecipativo, ovvero premiale.
Resta fermo che la peculiare natura dell’avvalimento premiale di tali certificazioni richiede un vaglio attento del requisito della specificità del contratto, al fine di evitare forme abusive di avvalimento puramente cartolare in grado di alterare più che di promuovere il gioco della concorrenza (Cons. Stato, sez. VI, sent. n. 5345/2025).

Sentenze

Avvalimento premiale : inammissibile sostituzione ausiliaria (art. 104 d.lgs. 36/2023)

TAR Roma, 02.07.2025 n. 12991

Orbene, appare evidente che la volontà del Codèfice nazionale sia quella di procedere in linea di continuità con l’esegesi assunta dalla Corte di Giustizia nella suddetta pronuncia, riferita, come detto, all’avvalimento cd. qualificante. E ciò, sulla base dei seguenti indici rivelatori:
a) al secondo periodo del co.6 dell’art.104 del Codice dei contratti di cui al D.Lgs. n. 36/2023 l’espressione “pertinente criterio di selezione o per i quali sussistono motivi di esclusione” riproduce, in modo pressochè testuale, il punto iniziale della parte motiva della predetta sentenza della CGUE, precisamente al punto n. 27: “ In via preliminare, occorre rilevare che la questione sollevata suggerisce che una normativa nazionale che preveda l’esclusione automatica di un offerente nel caso in cui un soggetto sulle cui capacità tale offerente intende fare affidamento abbia trasmesso informazioni false, potrebbe violare il principio di non discriminazione, dal momento che la sostituzione di un siffatto soggetto è ammessa quando quest’ultimo non soddisfa un pertinente criterio di selezione o se sussistono nei suoi confronti motivi obbligatori di esclusione”;
b) nella Direttiva 2014/24/UE, all’art.58, l’espressione “criteri di selezione” indica i requisiti di speciali di accesso alla gara (abilitazione professionale, capacità economica e finanziaria, capacità tecniche e professionali), mentre i “motivi di esclusione”, regolati dall’art.57 della Direttiva, si riferiscono ai requisiti generali. Anche l’art.63 della Direttiva, nel prevedere l’avvalimento, utilizza le medesime espressioni (“L’amministrazione aggiudicatrice verifica, conformemente agli articoli 59, 60 e 61, se i soggetti sulla cui capacità l’operatore economico intende fare affidamento soddisfano i pertinenti criteri di selezione o se sussistono motivi di esclusione ai sensi dell’articolo 57”). E’ pertanto ragionevole presumibile che il legislatore nazionale, nel disciplinare la sostituzione dell’ausiliaria e nel riprodurre le medesime nomenclature, abbia inteso riprodurre gli stessi limiti concettuali individuati dalla Corte di Giustizia;
c) l’art.104, co.6, primo periodo, stabilisce l’obbligo per la stazione appaltante di verificare i “requisiti dichiarati” dall’impresa ausiliaria, lasciando chiaramente intendere che la successiva possibilità di sostituzione sia indissolubilmente legata alla falsa dichiarazione resa sul possesso dei requisiti di accesso alla gara (generali o speciali). Anche l’art.104, co.5 del Codice, nel riferirsi all’avvalimento della certificazione Soa negli appalti di lavori, contempla la sostituzione dell’ausiliaria in caso di mendacio dell’ausiliaria, rispetto a quanto dalla stessa dichiarato. Anche il richiamo all’art.105, operato dal primo periodo del comma 6, che sua volta rinvia, quanto alle modalità di verifica, all’allegato II.8 (riferibile anche alla conformità dell’offerta), non è ostativo alla summenzionata esegesi, dal momento che le verifiche della stazione appaltante, secondo l’art.104, co.6, sono funzionali a verificare il possesso dei requisiti dichiarati dall’ausiliaria (ossia, in pratica, l’eventuale sussistenza di mendacio).
Dal quadro complessivo sopra delineato, emerge come l’art.104, co. 6, secondo periodo, nel contemplare la possibilità di sostituzione dell’ausiliaria, (anche in ragione del suo letterale tenore) debba essere applicato nel solco del contesto normativo e giurisprudenziale quale delineato dalla Direttiva 2014/24/UE e dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia, che non contemplano l’applicazione del meccanismo sostitutivo all’avvalimento premiale. Ove si aderisse a tale soluzione, come vorrebbe la parte ricorrente, si consentirebbe al concorrente di produrre un’altra offerta, e quindi, in definitiva, di sanare l’irregolarità dell’offerta (in parte qua), con evidente frustrazione dei principi di par condicio e autoresponsabilità, che ostano alla modifica postuma dell’offerta. In effetti, il concorrente che abbia “speso” in gara una certificazione rilasciata all’ausiliaria si ritroverebbe- in caso di mera invalidità della certificazione- argomentando nel senso della possibilità della sostituzione, in una condizione di maggior favore rispetto al concorrente che, magari per le difficoltà incontrate nel reperimento- non abbia presentato affatto offerta per quel determinato parametro di valutazione. Inoltre, non può essere dimenticato che, nell’argomentazione palesata dalla CGUE nella summenzionata pronuncia, l’ammissibilità della sostituzione (nell’avvalimento qualificatorio) è giustificata dall’applicazione del principio di proporzionalità, nella misura in cui il concorrente non dispone di mezzi per verificare adeguatamente la correttezza della dichiarazione resa dall’ausiliaria. Nella circostanza in esame, era senz’altro agevole, anche per l’Ati -OMISSIS-, verificare se -OMISSIS- fosse soggetto accreditato o meno per rilasciare certificazioni nell’ambito della norma Uni/Pdr 125:2022, non venendo peraltro ad emersione alcun mendacio posto in essere dall’ausiliaria (ITDM).
Non giova alla parte ricorrente l’ulteriore argomentazione prospettata, tesa a palesare che, nella circostanza, la sostituzione non comporterebbe alcuna modifica sostanziale all’offerta, ma la mera conferma della stessa offerta prodotta in gara ab origine (ossia si depositerebbe la “medesima” certificazione rilasciata a beneficio di altra impresa ausiliaria).
In proposito, si è già detto che il Codice, come interpretato alla luce delle suesposte coordinate ermeneutiche, non contempla la sostituzione nel caso dell’avvalimento premiale. Per converso, la presentazione di una certificazione postuma concretizzerebbe comunque una “nuova” offerta, rilasciata ad un soggetto diverso, ancorchè perfettamente corrispondente (in ipotesi) nel contenuto, con effetti inammissibilmente sananti dell’offerta originaria, irregolare (in parte qua) e pertanto immeritevole di ricevere il punteggio di cui al criterio n. 27 del capitolato d’oneri. Vieppiù, anche a volere (per assurdo) ammettere in circostanze eccezionali l’esperimento del meccanismo sostitutivo nell’avvalimento premiale, nella fattispecie in esame dette circostanze eccezionali non sussistono, non venendo, come detto, ad emersione alcun mendacio dell’ausiliaria ovvero situazioni di particolare, insormontabile criticità nell’accertamento dell’abilitazione di Audiso a rilasciare le certificazioni sulla parità di genere.

Sentenze

Avvalimento certificazione parità di genere a condizione che con il contratto sia messa a disposizione organizzazione aziendale impresa ausiliaria (art. 104 d.lgs. 36/2023)

TAR Firenze, 10.06.2025 n. 1026

L’art. 104 del d.lgs. n. 36/2023 tratta in maniera unitaria, salvo qualche precisazione, l’avvalimento “qualificante” e quello “premiale” e definisce in generale l’avvalimento come «il contratto con il quale una o più imprese ausiliarie si obbligano a mettere a disposizione di un operatore economico che concorre in una procedura di gara dotazioni tecniche e risorse umane e strumentali per tutta la durata dell’appalto», stabilendo che esso «è concluso in forma scritta a pena di nullità con indicazione specifica delle risorse messe a disposizione dell’operatore economico» ed «è normalmente oneroso, salvo che risponda anche a un interesse dell’impresa ausiliaria, e può essere concluso a prescindere dalla natura giuridica dei legami tra le parti».
L’attuale disciplina codicistica supera l’atteggiamento di marcata cautela che precedentemente aveva connotato l’applicazione dell’istituto nel timore dei possibili abusi dello stesso e, come si legge nella relazione illustrativa del nuovo codice dei contratti pubblici, segna «un vero e proprio cambio di impostazione, incentrando la disciplina sul contratto di avvalimento piuttosto che sul mero sistema del prestito dei requisiti», tanto da consentire «di ricomprendere nell’ambito dell’avvalimento anche quella particolare figura indicata come avvalimento c.d. premiale, in cui il prestito delle risorse è diretto ad ottenere un punteggio più elevato e non invece il prestito dei requisiti di capacità mancanti».
Più in particolare, l’art. 104, co. 4, del codice, superando il sostanziale divieto di matrice giurisprudenziale formatosi nella vigenza del precedente quadro normativo, ammette il c.d. avvalimento premiale puro, ovvero quello finalizzato all’ottenimento di un punteggio maggiore da parte dell’operatore economico, il quale, nell’allegare alla domanda di partecipazione il contratto di avvalimento, è chiamato a specificare «se intende avvalersi delle risorse altrui per acquisire un requisito di partecipazione o per migliorare la propria offerta».
La giurisprudenza si era peraltro già occupata della questione della suscettibilità delle certificazioni di qualità di cui all’art. 87 del d.lgs. n. 50/2016 di essere oggetto di contratto di avvalimento, evidenziando che «[i] certificati rilasciati da organismi indipendenti (…) sono pur sempre attinenti a capacità tecniche e professionali dell’impresa, così come definite dall’art. 58, paragrafo 4, della direttiva 2014/24/UE (“requisiti per garantire che gli operatori economici possiedono le risorse umane e tecniche e l’esperienza necessarie per eseguire l’appalto con adeguato standard di qualità”), di modo che, ai sensi del successivo art. 63, ben possono essere oggetto di avvalimento” (Cons. Stato, V, 13 settembre2021, n. 6271)” (Cons. Stato, sez. V, n. 7370 del 2021)», dovendosi pertanto ritenere che «[i]n caso di avvalimento, quindi, l’impresa ausiliata può senz’altro utilizzare tutti i requisiti afferenti alla capacità economica e tecnica dell’impresa ausiliaria, non esclusa la certificazione di qualità» (Cons. Stato, sez. IV, 16 gennaio 2023, n. 502) e dovendosi dunque «preferi[re] l’interpretazione della norma interna conforme alla direttiva euro-unitaria (cfr. Cons. Stato, V, 17 maggio 2018, n. 2953), che, configurando l’avvalimento come istituto generalmente praticabile laddove non espressamente vietato, lo ammette per soddisfare la richiesta relativa al possesso di ogni tipologia di requisito tecnico-professionale (oltre che economico-finanziario), fatta eccezione per le esclusioni e le limitazioni esplicitate per via normativa» (Cons. Stato, sez. V, 13 settembre 2021, n. 6271 e precedenti ivi citati).
L’avvalimento, anche relativo alle certificazioni (di prodotto e di processo), deve dunque ritenersi istituto di generale applicazione, a maggior ragione dopo l’entrata in vigore del codice del 2023 e con estensione del principio all’avvalimento premiale puro, con il solo limite rappresentato dalle ipotesi nelle quali il ricorso all’istituto sia normativamente vietato, come ad esempio avviene per il requisito dell’iscrizione all’Albo nazionale dei gestori ambientali (art. 104, co. 10, del d.lgs. n. 36/2023), per i “compiti essenziali” che la stazione appaltante può prevedere che siano svolti direttamente dall’offerente o da uno dei partecipanti al raggruppamento temporaneo di imprese (comma 11) o in relazione alla partecipazione alla medesima gara dell’impresa ausiliaria e di quella ausiliata, laddove quest’ultima abbia fatto ricorso all’avvalimento premiale, salvo che sia dimostrato che non sussistono collegamenti tali da ricondurre le due imprese ad uno stesso centro decisionale (comma 12).
L’odierno ricorrente vorrebbe che venisse affermata la regola generale secondo cui la certificazione del sistema di gestione per la parità di genere all’interno delle organizzazioni di cui alla norma tecnica UNI/PdR 125 non potrebbe costituire oggetto di avvalimento premiale, trattandosi di una certificazione che fotografa una condizione soggettiva del soggetto che la possiede e che, pertanto, non potrebbe essere oggetto di “prestito” o di “messa a disposizione” in favore di un altro soggetto, quale che sia il contenuto del contratto di avvalimento.
In sostanza, il consorzio ricorrente mira ad ottenere una pronuncia che stabilisca che «l’avvalimento della certificazione della parità di genere è in radice inammissibile» (pag. 11 del ricorso), ovvero che ricomprenda la certificazione sulla qualità di genere tra i casi nei quali il ricorso all’avvalimento è da ritenersi vietato.
Una tale conclusione, però, contraddirebbe il principio, sopra citato, della generale praticabilità, salve le sole eccezioni normativamente previste, del contratto di avvalimento, anche con funzione premiale pura.
Se si accogliesse la tesi della parte ricorrente, infatti, dovrebbe ritenersi preclusa l’applicabilità dell’istituto dell’avvalimento (premiale) relativamente ad una specifica e ben determinata certificazione (la certificazione del sistema di gestione per la parità di genere all’interno delle organizzazioni di cui alla norma tecnica UNI/PdR 125), senza, però, che di tale eccezione alla regola generale possa rinvenirsi il fondamento in un’espressa disposizione di legge.
Dovendosi assimilare, per quello che qui rileva, la certificazione sulla parità di genere alle altre certificazioni di processo, finalizzate ad attestare la capacità di un’organizzazione di strutturarsi e gestire le proprie risorse ed i propri processi produttivi in modo tale da identificare e soddisfare i requisiti stabiliti dalla specifica norma di riferimento, deve dunque ritenersi, non essendo normativamente vietato, che tale certificazione possa costituire oggetto di avvalimento, a condizione che con il relativo contratto sia messa a disposizione l’organizzazione aziendale che è valsa al soggetto ausiliario l’ottenimento della stessa certificazione (Cons. Stato, sez. IV, 28 maggio 2023, n. 502, cit.). L’avvalimento deve infatti essere effettivo e non fittizio o meramente “cartolare”, non potendosi ammettere il c.d. “prestito” della sola certificazione quale mero documento e senza quel minimo d’apparato dell’ausiliaria atta a dar senso al prestito stesso, a seconda dei casi i mezzi, il personale, il know how, le prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti.
In altri termini, anche in relazione all’avvalimento (premiale) di certificazione, l’attenzione, come si è visto, piuttosto che sul problema del prestito dei requisiti, deve concentrarsi sul contratto di avvalimento, che deve indicare nel dettaglio le risorse e i mezzi prestati dall’ausiliaria in favore dell’ausiliata.

Sentenze

Avvalimento : differente impostazione dell’ art. 104 d.lgs. 36/2023 rispetto all’ art. 89 d.lgs. 50/2016

Consiglio di Stato, sez. V, 28.05.2024 n. 4732

15.2. L’appellante pretende, in sostanza, di applicare retroattivamente l’art. 104 del nuovo Codice dei contratti pubblici, pretesa che non può trovare soddisfazione.
15.3. Come noto, prima dell’entrata in vigore del nuovo Codice dei contratti pubblici, questa Sezione aveva più volte affermato l’ammissibilità dell’ avvalimento c.d. “premiale”, in virtù del quale l’avvalimento interviene sia nell’integrazione di un requisito di partecipazione che nel riconoscimento di punteggio nell’ambito della valutazione dell’offerta tecnica formulata tenendo in considerazione le competenze, le risorse e le capacità effettivamente trasferite dall’ausiliaria all’ausiliata. Andava invece escluso l’avvalimento “premiale” che avesse l’esclusivo scopo di far conseguire all’ausiliata, che non necessitava di alcun incremento delle risorse per partecipare alla gara, una migliore valutazione dell’offerta (tra le tante, Consiglio di Stato sez. V, 17 settembre 2021, n. 6347).
15.4. L’art. 104 del nuovo Codice dei contratti pubblici prevede espressamente l’avvalimento premiale ma, com’è evidente, non è norma di interpretazione autentica.
15.5. Va osservato che nell’impostazione del nuovo Codice dei contratti pubblici, come si legge nella stessa Relazione di accompagnamento, la disciplina dell’avvalimento è caratterizzata da un vero e proprio cambio di impostazione. Il risultato di tale cambio di impostazione è:
a) l’indicazione del tipo contrattuale dell’avvalimento, contratto rientrante nella categoria dei contratti di prestito con il quale un concorrente a una procedura di aggiudicazione può acquisire la disponibilità di risorse tecniche e umane altrui per eseguire il contratto;
b) la previsione della normale onerosità del contratto con l’ammissione, comunque, della gratuità nel caso in cui essa corrisponda anche a un interesse proprio dell’impresa ausiliaria;
c) l’attenzione incentrata sul contratto di avvalimento, anziché sul prestito dei requisiti, che ha consentito di ricomprendere nell’ambito dell’avvalimento anche quella particolare figura indicata come avvalimento premiale, in cui il prestito delle risorse è diretto a ottenere un punteggio più elevato e non invece il prestito dei requisiti di capacità mancanti.
15.6. La differente impostazione dell’art. 104 del Codice dei contratti pubblici rispetto a quella dell’art. 89 del d.lgs. n. 50 del 2016, vigente ratione temporis, non consente in alcun modo una sua applicazione retroattiva.
15.7. La tesi dell’appellante si risolve nel chiedere a questo Giudice di ricavare una norma per via interpretativa non già da una singola disposizione, isolatamente presa, ma da una pluralità di disposizioni combinate (combinato disposto strettamente inteso). Esempio paradigmatico di combinato disposto è quello che deriva dalla combinazione, appunto, di una disposizione interpretativa (di interpretazione autentica) e della disposizione interpretata. Ma ciò che osta a una operazione interpretativa di questo tipo è l’indubbia estraneità dell’art. 104 del nuovo Codice dei contratti pubblici al novero delle norme di interpretazione autentica.

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Avvalimento premiale “puro” tra vecchio e nuovo Codice dei contratti pubblici (art. 104 d.lgs. 36/2023)

TAR Napoli, 18.04.2024 n. 2570

Sul punto, più volte è intervenuta la giurisprudenza che, anche da ultimo, per tracciare la linea di confine tra nuovo e vecchio codice in materia di avvalimento premiale, ha statuito che l’avvalimento premiale è ammesso per quelle risorse che sono effettivamente prestate per integrare i requisiti ma che poi vanno a «qualificare» in termini qualitativi l’offerta (Cons. Stato, Sez. V, 09 gennaio 2024, n. 281; Consiglio di Stato, Sez. V, 9 febbraio 2023, n. 1449; Tar Sicilia Palermo, Sez. II, 25 luglio 2022, n. 2378; Tar Toscana Firenze Sez. I, 21/04/2022, n. 558; Tar Lazio Roma, Sez. III, 1 aprile 2021 n. 929; Consiglio di Stato, Sez. V, 23 marzo 2021 n. 2526).

Per vero, ad essere inammissibile ai sensi del D.lgs. 50/2016, è quell’avvalimento il cui scopo sia esclusivamente quello di conseguire (non sussistendo alcuna concreta necessità dell’incremento delle risorse) una migliore valutazione dell’offerta o comunque si concreti in un escamotage per incrementare il punteggio a una offerta cui nulla ha concretamente da aggiungere la partecipazione ausiliaria.

Secondo la recente giurisprudenza, “se con l’avvalimento l’impresa ausiliaria mette a disposizione dell’impresa ausiliata i requisiti speciali di partecipazione di cui questa risulta carente e le connesse risorse aziendali, allora non può escludersi che l’impresa ausiliata, nella formulazione della offerta tecnica, utilizzi le medesime risorse, di cui può e deve disporre nella fase di esecuzione del contratto proprio sulla base del rapporto di avvalimento, al fine di comporre una proposta tecnica che possa essere maggiormente apprezzata dalla Stazione appaltante e conseguire i punteggi premiali previsti” (T.A.R. Campania Salerno, Sez. I, 19/09/2023, n. 2014).

Nel nuovo codice appalti D.lgs. 36/2023, nel quale, ai sensi dell’art. 104 vi è stata una formalizzazione dell’avvalimento premiale puro, ovvero l’avvalimento finalizzato non alla partecipazione ma all’esclusivo conseguimento delle risorse necessarie all’attribuzione di punteggi incrementali, sia pure con il limite partecipativo previsto dalla medesima disposizione quale opportuno temperamento a tutela dei rapporti concorrenziali.

Sentenze

Avvalimento premiale e requisiti dell’ impresa ausiliaria nel nuovo Codice contratti pubblici (art. 100 , art. 104 d.lgs. 36/2023)

TAR Salerno, 30.01.2024 n. 315

Non è secondario evidenziare che l’art. 104 c. 4 del d.lgs. n. 36 del 2023, applicabile anche all’avvalimento premiale, prevede che «L’operatore economico allega alla domanda di partecipazione il contratto di avvalimento in originale o copia autentica, specificando se intende avvalersi delle risorse altrui per acquisire un requisito di partecipazione o per migliorare la propria offerta (…). L’impresa ausiliaria è tenuta a dichiarare alla stazione appaltante: (…) b) di essere in possesso dei requisiti di cui all’articolo 100 per i servizi e le forniture». Orbene tale norma, applicabile anche agli appalti di servizi quale quello per cui è causa, prevede che anche nell’avvalimento premiale l’ausiliaria disponga dei requisiti previsti dall’art. 100 del D.lgs. n. 36 del 2023, tra i quali vi è l’idoneità professionale; con riferimento appunto alla idoneità professionale, il disciplinare di gara prevede quanto segue: “6.1 Requisiti di idoneità professionale. A) iscrizione nel registro delle imprese oppure nell’albo delle imprese artigiane per attività pertinenti con quelle oggetto della presente procedura di gara”. Così descritta nel disciplinare l’idoneità professionale richiesta per il servizio oggetto di gara, è evidente che l’ausiliaria non possegga tale requisito, in quanto svolge un’attività per nulla pertinente con quella oggetto di gara, non svolgendo attività di servizio mensa, o di refezione scolastica, e neppure lato sensu di ristorazione, occupandosi invece di commercio all’ingrosso e al dettaglio di materiale elettrico. È quindi chiaro che l’avvalimento per cui è causa viola il disposto dell’art. 104 c. 4 del d.lgs. n. 36 del 2023.

Sentenze

Avvalimento premiale – Differenze tra previgente Codice appalti 2016 e nuovo Codice contratti pubblici 2023 (art. 89 d.lgs. n. 50/2016 ; art. 104 d.lgs. n. 36/2023)

TAR Napoli, 04.08.2023 n. 4756

Invero, la ratio della tesi giurisprudenziale contraria si fonda sul rilievo che il mero prestito dei requisiti, mezzi e risorse non funzionali alla partecipazione alla procedura di gara, rischia di alterare la par condicio fra i concorrenti, consentendo l’attribuzione di un punteggio incrementale all’offerta di un operatore economico, al quale potrebbe non corrispondere, in fase esecutiva, un effettivo livello di qualificazione imprenditoriale.

In tale prospettiva, i limiti al ricorso all’avvalimento derivano dalla ratio dell’istituto, che consiste esclusivamente nel favor partecipationis per gli operatori economici sprovvisti dei requisiti di carattere economico-finanziario, delle risorse professionali e dei mezzi tecnici necessari per partecipare a un appalto pubblico.

Pertanto, qualora il contratto di avvalimento venga utilizzato per ragioni che esulano dalla necessità di ovviare al mancato possesso dei requisiti richiesti dalla lex specialis, ciò si tramuta in uno sviamento della fisiologica funzione pro concorrenziale, verso una situazione patologica finalizzata al solo tentativo di ottenere una migliore valutazione dell’offerta tecnica, senza che a ciò corrisponda una reale ed effettiva qualificazione della proposta.

La complessiva logica ‘economica’ sottesa al meccanismo partecipativo si traduce, sul piano ‘giuridico’, nella valorizzazione – in un contesto negoziale trilaterale, operante sia sul piano interno dei “legami” (peraltro formalmente non tipizzati) tra la concorrente ausiliata e l’impresa ausiliaria che sul piano esterno dei rapporti con la stazione appaltante (cfr. art. 89, comma 1 d. lgs. n. 50/2016, che pretende la formalizzazione di apposita dichiarazione promissoria impegnativa indirizzata ad utrasque) – di una effettiva ‘messa a disposizione’ di risorse di carattere economico, finanziario tecnico o professionale (corrispondenti al c.d. requisiti speciali, di ordine oggettivo, concretanti criteri di selezione delle offerte, ex art. 83 d. lgs. cit.) che, ferma restando la formale imputazione della esecuzione (cfr. art. 89, comma 8), giustifica (anche laddove l’ausiliaria non assuma, come pure è astrattamente possibile, il ruolo di impresa associata o subappaltatrice: cfr., rispettivamente, art. 89, commi 1 e 8) la responsabilità solidale per l’esatto adempimento (cfr. art. 89, comma 5).

Per tal via, la (concreta) funzione dell’avvalimento (che ne fonda e, ad un tempo, ne limita la meritevolezza sul piano civilistico dei programmati assetti negoziali e la legittimità sul piano pubblicistico della dinamica procedimentale evidenziale) si specifica in relazione alla sua chiarita attitudine a dotare un operatore economico (che ne fosse privo) dei requisiti economico-finanziari, delle risorse professionali e dei mezzi tecnici “necessari per partecipare ad una procedura di gara”.

Sta in ciò il fondamento, diffusamente ribadito in giurisprudenza (cfr Cons. Stato n. 1881/2020), del divieto dell’avvalimento (meramente) premiale, il cui scopo (che trasmoda in alterazione, piuttosto che di implementazione, della logica concorrenziale) sia, cioè, esclusivamente quello di conseguire (non sussistendo alcuna concreta necessità dell’incremento delle risorse) una migliore valutazione dell’offerta.

Tale essendo la posizione della giurisprudenza assolutamente prevalente nella vigenza del D. lgs 50/2016, va rilevato come oggi il legislatore non si ponga più esclusivamente nella prospettiva di una messa a disposizione dei soli requisiti di partecipazione, avendo nell’art. 104 [d.lgs. n. 36/2023 , ndr]  contemplato anche la possibilità di un avvalimento “ per migliorare la propria offerta” (cfr. art. 104 co 4 ) , nel qual caso tuttavia pone un limite all’avvalimento solo premiale, ovvero a quello azionato laddove il concorrente possegga già, in proprio, le risorse necessarie per l’esecuzione della commessa e ricorra all’ausilio all’esclusivo fine di conseguire un punteggio incrementale.

La principale innovazione portata dall’art. 104 consiste nella “formalizzazione” dell’avvalimento premiale puro, ovvero quello adottato non esclusivamente a fini partecipativi bensì per permettere all’operatore economico di ottenere un punteggio maggiore nella valutazione della propria offerta tecnica.

Viene superato il divieto, individuato nella precedente giurisprudenza, dell’avvalimento meramente premiale finalizzato esclusivamente alla maggior valorizzazione della propria proposta negoziale (in tal senso Cons. St. V n. 2526/ 2021, TAR Palermo n. 2378/2022 ).

L’ultimo comma dell’art. 104 puntualizza che, nei soli casi in cui l’avvalimento (come previsto dal comma 4) sia finalizzato a migliorare l’offerta, non è consentito che partecipino alla medesima gara l’impresa ausiliaria e quella che si avvale delle risorse da essa messe a disposizione. In tal modo il legislatore ha confermato l’apertura ad un avvalimento solo premiale, ponendovi delle limitazioni nell’interesse della stazione appaltante.

Tali disposizioni normative hanno un evidente carattere innovativo, e non interpretativo, per cui non può essere predicata la loro interpretazione retroattiva, estesa anche alle gare già bandite e svolte sotto il regime del pregresso codice appalti.

La contraria opzione comporterebbe quantomeno una lesione della par condicio dei concorrenti, avendo la stazione appaltante regolato la gara , in parte qua, con riferimento espresso nella lex specialis all’art. 89 del D. Lgs 50/2016 , ed ai connessi limiti con cui lo stesso è stato applicato nel diritto vivente, disciplina sulla base della quale tutti i concorrenti hanno calibrato la propria offerta.

Diverso discorso è a farsi per l’avvalimento speso in gara dalla aggiudicataria -OMISSIS-, che non è solo premiale , ma anche premiale, in quanto stipulato per acquisire la disponibilità dei due tecnici saldatori richiesti come condizione di partecipazione alla gara perché rientranti nella composizione minima della squadra. La circostanza che tale avvalimento determini, in via indiretta, anche un miglioramento della offerta, non è idonea ad escludere la attribuibilità del punteggio incrementale, proprio perché finalizzato ad ottenere requisiti di partecipazione.

Ne deriva che , per la mancata attribuzione del punteggio per l’avvalimento solo premiale alla ricorrente , non era necessario nemmeno un particolare onere di motivazione da parte della stazione appaltante, potendo la stessa fondare il diniego del punteggio sul richiamo al dato normativo dell’art 89 codice del 2016 ed esprimere tale opzione attraverso il punteggio zero dato alla voce corrispondente .

Sentenze

Avvalimento premiale – Concorrente effettivamente privo dei requisiti di partecipazione – Maggior punteggio – Legittimità (art. 89 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Palermo, 25.07.2022 n. 2378

8.5. Come si è detto, è censurata l’attribuzione del punteggio all’aggiudicataria in ragione di prestazioni, dichiarate, svolte dalla sua ausiliaria. La questione dell’impiegabilità dell’istituto dell’avvalimento ai fini del conseguimento di un maggior punteggio dell’offerta tecnica è ampiamente dibattuta in giurisprudenza la quale, con varie pronunce citate dalle parti, non è giunta a soluzioni univoche. Sul punto, il Collegio intende dare continuità alle conclusioni cui recentemente è giunto il giudice d’appello – sentenza Cons. Stato, sez. V, 25 marzo 2021, n. 2526 – il quale, con una soluzione «mediana» tra una totale «apertura» e una totale «chiusura», ha sottolineato che «La funzione dell’avvalimento […] si specifica in relazione alla sua attitudine a dotare un operatore economico (che ne fosse privo) dei requisiti economico-finanziari, delle risorse professionali e dei mezzi tecnici necessari per partecipare ad una procedura di gara […]. Sta in ciò (al di là dalla distinzione tra avvalimento operativo ed avvalimento tutorio, rispettivamente operanti sul piano della prestazione divisata o della mera funzione di garanzia della serietà e qualità dell’offerta) il fondamento del divieto dell’avvalimento (meramente) premiale, il cui scopo (che trasmoda in alterazione della logica concorrenziale) sia, cioè, esclusivamente quello di conseguire una migliore valutazione dell’offerta; è dirimente la circostanza che il ricorso all’istituto operi a favore di un operatore che, in difetto, sarebbe effettivamente privo dei requisiti di partecipazione (alla cui acquisizione è, per tal via, concretamente funzionale l’apporto operativo dell’impresa ausiliaria) ovvero di chi – potendo senz’altro concorrere, avendone mezzi e requisiti – miri esclusivamente alla (maggior) valorizzazione della (propria) proposta negoziale: nel qual caso la preclusione deve essere, propter tenorem rationis, correlata all’abuso di avvalimento, che lo trasforma, di fatto, in un mero escamotage per incrementare il punteggio ad una offerta cui nulla ha concretamente da aggiungere la partecipazione ausiliaria». In tal senso «appare del tutto fisiologica l’eventualità che l’operatore economico concorrente ricorra all’avvalimento al fine di conseguire requisiti di cui è carente e, nello strutturare e formulare la propria offerta tecnica, contempli nell’ambito della stessa anche beni prodotti o forniti dall’impresa ausiliaria ovvero mezzi, attrezzature, risorse e personale messi a disposizione da quest’ultima: nel qual caso è evidente che i termini dell’offerta negoziale devono poter essere valutati ed apprezzati in quanto tali, con l’attribuzione dei relativi punteggi, nella prospettiva di una effettiva messa a disposizione della stazione appaltante all’esito dell’aggiudicazione e dell’affidamento del contratto. Deve, per contro, ritenersi precluso che il concorrente si avvantaggi, rispetto agli altri, delle esperienze pregresse dell’ausiliaria, ovvero di titoli o di attributi spettanti a quest’ultima (che, in quanto tali, non qualifichino operativamente ed integrativamente il tenore dell’offerta e non siano, perciò, oggetto di una prospettica e specifica attività esecutiva): ciò che, appunto, deve segnatamente dirsi nella ipotesi in cui il concorrente possegga già, in proprio, le risorse necessarie per l’esecuzione della commessa e ricorra all’ausilio all’esclusivo (ed evidentemente immeritevole) fine di conseguire un mero punteggio incrementale, cui non corrisponderebbe una reale ed effettiva qualificazione della proposta».

8.6. Nel caso di specie, peraltro, è incontestato che -OMISSIS- fosse priva dei requisiti oggetto di avvalimento (nel contratto di avvalimento è detto che «è carente rispetto ai seguenti requisiti di capacità economica, professionale e tecnica prescritti dal bando di gara») e che, come ben si evince dal medesimo contratto di avvalimento con -OMISSIS-, «l’ausiliaria si obbliga quindi con il presente atto a mettere e a tenere a disposizione dell’avvalente tali requisiti in modo pieno ed incondizionato senza limitazioni di sorta ai fini della partecipazione alla procedura di gara di cui alle premesse ed inoltre, in caso di aggiudicazione si obbliga sin d’ora a tenere a disposizione detto requisito e le risorse prestate per tutta la durata dell’affidamento anche eccedente il tempo previsto negli atti di gara di durata dell’appalto». Circostanza, quest’ultima, che rende di difficile predicabilità – già sul piano logico – l’esclusione di un punteggio da attribuirsi alla partecipante alla gara per le prestazioni svolte dall’ausiliaria.

Riferimenti normativi:

art. 89 d.lgs. n. 50/2016