Archivi tag: avvalimento premiale

Avvalimento : differente impostazione dell’ art. 104 d.lgs. 36/2023 rispetto all’ art. 89 d.lgs. 50/2016

Consiglio di Stato, sez. V, 28.05.2024 n. 4732

15.2. L’appellante pretende, in sostanza, di applicare retroattivamente l’art. 104 del nuovo Codice dei contratti pubblici, pretesa che non può trovare soddisfazione.
15.3. Come noto, prima dell’entrata in vigore del nuovo Codice dei contratti pubblici, questa Sezione aveva più volte affermato l’ammissibilità dell’ avvalimento c.d. “premiale”, in virtù del quale l’avvalimento interviene sia nell’integrazione di un requisito di partecipazione che nel riconoscimento di punteggio nell’ambito della valutazione dell’offerta tecnica formulata tenendo in considerazione le competenze, le risorse e le capacità effettivamente trasferite dall’ausiliaria all’ausiliata. Andava invece escluso l’avvalimento “premiale” che avesse l’esclusivo scopo di far conseguire all’ausiliata, che non necessitava di alcun incremento delle risorse per partecipare alla gara, una migliore valutazione dell’offerta (tra le tante, Consiglio di Stato sez. V, 17 settembre 2021, n. 6347).
15.4. L’art. 104 del nuovo Codice dei contratti pubblici prevede espressamente l’avvalimento premiale ma, com’è evidente, non è norma di interpretazione autentica.
15.5. Va osservato che nell’impostazione del nuovo Codice dei contratti pubblici, come si legge nella stessa Relazione di accompagnamento, la disciplina dell’avvalimento è caratterizzata da un vero e proprio cambio di impostazione. Il risultato di tale cambio di impostazione è:
a) l’indicazione del tipo contrattuale dell’avvalimento, contratto rientrante nella categoria dei contratti di prestito con il quale un concorrente a una procedura di aggiudicazione può acquisire la disponibilità di risorse tecniche e umane altrui per eseguire il contratto;
b) la previsione della normale onerosità del contratto con l’ammissione, comunque, della gratuità nel caso in cui essa corrisponda anche a un interesse proprio dell’impresa ausiliaria;
c) l’attenzione incentrata sul contratto di avvalimento, anziché sul prestito dei requisiti, che ha consentito di ricomprendere nell’ambito dell’avvalimento anche quella particolare figura indicata come avvalimento premiale, in cui il prestito delle risorse è diretto a ottenere un punteggio più elevato e non invece il prestito dei requisiti di capacità mancanti.
15.6. La differente impostazione dell’art. 104 del Codice dei contratti pubblici rispetto a quella dell’art. 89 del d.lgs. n. 50 del 2016, vigente ratione temporis, non consente in alcun modo una sua applicazione retroattiva.
15.7. La tesi dell’appellante si risolve nel chiedere a questo Giudice di ricavare una norma per via interpretativa non già da una singola disposizione, isolatamente presa, ma da una pluralità di disposizioni combinate (combinato disposto strettamente inteso). Esempio paradigmatico di combinato disposto è quello che deriva dalla combinazione, appunto, di una disposizione interpretativa (di interpretazione autentica) e della disposizione interpretata. Ma ciò che osta a una operazione interpretativa di questo tipo è l’indubbia estraneità dell’art. 104 del nuovo Codice dei contratti pubblici al novero delle norme di interpretazione autentica.

Avvalimento premiale “puro” tra vecchio e nuovo Codice dei contratti pubblici (art. 104 d.lgs. 36/2023)

TAR Napoli, 18.04.2024 n. 2570

Sul punto, più volte è intervenuta la giurisprudenza che, anche da ultimo, per tracciare la linea di confine tra nuovo e vecchio codice in materia di avvalimento premiale, ha statuito che l’avvalimento premiale è ammesso per quelle risorse che sono effettivamente prestate per integrare i requisiti ma che poi vanno a «qualificare» in termini qualitativi l’offerta (Cons. Stato, Sez. V, 09 gennaio 2024, n. 281; Consiglio di Stato, Sez. V, 9 febbraio 2023, n. 1449; Tar Sicilia Palermo, Sez. II, 25 luglio 2022, n. 2378; Tar Toscana Firenze Sez. I, 21/04/2022, n. 558; Tar Lazio Roma, Sez. III, 1 aprile 2021 n. 929; Consiglio di Stato, Sez. V, 23 marzo 2021 n. 2526).

Per vero, ad essere inammissibile ai sensi del D.lgs. 50/2016, è quell’avvalimento il cui scopo sia esclusivamente quello di conseguire (non sussistendo alcuna concreta necessità dell’incremento delle risorse) una migliore valutazione dell’offerta o comunque si concreti in un escamotage per incrementare il punteggio a una offerta cui nulla ha concretamente da aggiungere la partecipazione ausiliaria.

Secondo la recente giurisprudenza, “se con l’avvalimento l’impresa ausiliaria mette a disposizione dell’impresa ausiliata i requisiti speciali di partecipazione di cui questa risulta carente e le connesse risorse aziendali, allora non può escludersi che l’impresa ausiliata, nella formulazione della offerta tecnica, utilizzi le medesime risorse, di cui può e deve disporre nella fase di esecuzione del contratto proprio sulla base del rapporto di avvalimento, al fine di comporre una proposta tecnica che possa essere maggiormente apprezzata dalla Stazione appaltante e conseguire i punteggi premiali previsti” (T.A.R. Campania Salerno, Sez. I, 19/09/2023, n. 2014).

Nel nuovo codice appalti D.lgs. 36/2023, nel quale, ai sensi dell’art. 104 vi è stata una formalizzazione dell’avvalimento premiale puro, ovvero l’avvalimento finalizzato non alla partecipazione ma all’esclusivo conseguimento delle risorse necessarie all’attribuzione di punteggi incrementali, sia pure con il limite partecipativo previsto dalla medesima disposizione quale opportuno temperamento a tutela dei rapporti concorrenziali.

Avvalimento premiale e requisiti dell’ impresa ausiliaria nel nuovo Codice contratti pubblici (art. 100 , art. 104 d.lgs. 36/2023)

TAR Salerno, 30.01.2024 n. 315

Non è secondario evidenziare che l’art. 104 c. 4 del d.lgs. n. 36 del 2023, applicabile anche all’avvalimento premiale, prevede che «L’operatore economico allega alla domanda di partecipazione il contratto di avvalimento in originale o copia autentica, specificando se intende avvalersi delle risorse altrui per acquisire un requisito di partecipazione o per migliorare la propria offerta (…). L’impresa ausiliaria è tenuta a dichiarare alla stazione appaltante: (…) b) di essere in possesso dei requisiti di cui all’articolo 100 per i servizi e le forniture». Orbene tale norma, applicabile anche agli appalti di servizi quale quello per cui è causa, prevede che anche nell’avvalimento premiale l’ausiliaria disponga dei requisiti previsti dall’art. 100 del D.lgs. n. 36 del 2023, tra i quali vi è l’idoneità professionale; con riferimento appunto alla idoneità professionale, il disciplinare di gara prevede quanto segue: “6.1 Requisiti di idoneità professionale. A) iscrizione nel registro delle imprese oppure nell’albo delle imprese artigiane per attività pertinenti con quelle oggetto della presente procedura di gara”. Così descritta nel disciplinare l’idoneità professionale richiesta per il servizio oggetto di gara, è evidente che l’ausiliaria non possegga tale requisito, in quanto svolge un’attività per nulla pertinente con quella oggetto di gara, non svolgendo attività di servizio mensa, o di refezione scolastica, e neppure lato sensu di ristorazione, occupandosi invece di commercio all’ingrosso e al dettaglio di materiale elettrico. È quindi chiaro che l’avvalimento per cui è causa viola il disposto dell’art. 104 c. 4 del d.lgs. n. 36 del 2023.

Avvalimento premiale – Differenze tra previgente Codice appalti 2016 e nuovo Codice contratti pubblici 2023 (art. 89 d.lgs. n. 50/2016 ; art. 104 d.lgs. n. 36/2023)

TAR Napoli, 04.08.2023 n. 4756

Invero, la ratio della tesi giurisprudenziale contraria si fonda sul rilievo che il mero prestito dei requisiti, mezzi e risorse non funzionali alla partecipazione alla procedura di gara, rischia di alterare la par condicio fra i concorrenti, consentendo l’attribuzione di un punteggio incrementale all’offerta di un operatore economico, al quale potrebbe non corrispondere, in fase esecutiva, un effettivo livello di qualificazione imprenditoriale.

In tale prospettiva, i limiti al ricorso all’avvalimento derivano dalla ratio dell’istituto, che consiste esclusivamente nel favor partecipationis per gli operatori economici sprovvisti dei requisiti di carattere economico-finanziario, delle risorse professionali e dei mezzi tecnici necessari per partecipare a un appalto pubblico.

Pertanto, qualora il contratto di avvalimento venga utilizzato per ragioni che esulano dalla necessità di ovviare al mancato possesso dei requisiti richiesti dalla lex specialis, ciò si tramuta in uno sviamento della fisiologica funzione pro concorrenziale, verso una situazione patologica finalizzata al solo tentativo di ottenere una migliore valutazione dell’offerta tecnica, senza che a ciò corrisponda una reale ed effettiva qualificazione della proposta.

La complessiva logica ‘economica’ sottesa al meccanismo partecipativo si traduce, sul piano ‘giuridico’, nella valorizzazione – in un contesto negoziale trilaterale, operante sia sul piano interno dei “legami” (peraltro formalmente non tipizzati) tra la concorrente ausiliata e l’impresa ausiliaria che sul piano esterno dei rapporti con la stazione appaltante (cfr. art. 89, comma 1 d. lgs. n. 50/2016, che pretende la formalizzazione di apposita dichiarazione promissoria impegnativa indirizzata ad utrasque) – di una effettiva ‘messa a disposizione’ di risorse di carattere economico, finanziario tecnico o professionale (corrispondenti al c.d. requisiti speciali, di ordine oggettivo, concretanti criteri di selezione delle offerte, ex art. 83 d. lgs. cit.) che, ferma restando la formale imputazione della esecuzione (cfr. art. 89, comma 8), giustifica (anche laddove l’ausiliaria non assuma, come pure è astrattamente possibile, il ruolo di impresa associata o subappaltatrice: cfr., rispettivamente, art. 89, commi 1 e 8) la responsabilità solidale per l’esatto adempimento (cfr. art. 89, comma 5).

Per tal via, la (concreta) funzione dell’avvalimento (che ne fonda e, ad un tempo, ne limita la meritevolezza sul piano civilistico dei programmati assetti negoziali e la legittimità sul piano pubblicistico della dinamica procedimentale evidenziale) si specifica in relazione alla sua chiarita attitudine a dotare un operatore economico (che ne fosse privo) dei requisiti economico-finanziari, delle risorse professionali e dei mezzi tecnici “necessari per partecipare ad una procedura di gara”.

Sta in ciò il fondamento, diffusamente ribadito in giurisprudenza (cfr Cons. Stato n. 1881/2020), del divieto dell’avvalimento (meramente) premiale, il cui scopo (che trasmoda in alterazione, piuttosto che di implementazione, della logica concorrenziale) sia, cioè, esclusivamente quello di conseguire (non sussistendo alcuna concreta necessità dell’incremento delle risorse) una migliore valutazione dell’offerta.

Tale essendo la posizione della giurisprudenza assolutamente prevalente nella vigenza del D. lgs 50/2016, va rilevato come oggi il legislatore non si ponga più esclusivamente nella prospettiva di una messa a disposizione dei soli requisiti di partecipazione, avendo nell’art. 104 [d.lgs. n. 36/2023 , ndr]  contemplato anche la possibilità di un avvalimento “ per migliorare la propria offerta” (cfr. art. 104 co 4 ) , nel qual caso tuttavia pone un limite all’avvalimento solo premiale, ovvero a quello azionato laddove il concorrente possegga già, in proprio, le risorse necessarie per l’esecuzione della commessa e ricorra all’ausilio all’esclusivo fine di conseguire un punteggio incrementale.

La principale innovazione portata dall’art. 104 consiste nella “formalizzazione” dell’avvalimento premiale puro, ovvero quello adottato non esclusivamente a fini partecipativi bensì per permettere all’operatore economico di ottenere un punteggio maggiore nella valutazione della propria offerta tecnica.

Viene superato il divieto, individuato nella precedente giurisprudenza, dell’avvalimento meramente premiale finalizzato esclusivamente alla maggior valorizzazione della propria proposta negoziale (in tal senso Cons. St. V n. 2526/ 2021, TAR Palermo n. 2378/2022 ).

L’ultimo comma dell’art. 104 puntualizza che, nei soli casi in cui l’avvalimento (come previsto dal comma 4) sia finalizzato a migliorare l’offerta, non è consentito che partecipino alla medesima gara l’impresa ausiliaria e quella che si avvale delle risorse da essa messe a disposizione. In tal modo il legislatore ha confermato l’apertura ad un avvalimento solo premiale, ponendovi delle limitazioni nell’interesse della stazione appaltante.

Tali disposizioni normative hanno un evidente carattere innovativo, e non interpretativo, per cui non può essere predicata la loro interpretazione retroattiva, estesa anche alle gare già bandite e svolte sotto il regime del pregresso codice appalti.

La contraria opzione comporterebbe quantomeno una lesione della par condicio dei concorrenti, avendo la stazione appaltante regolato la gara , in parte qua, con riferimento espresso nella lex specialis all’art. 89 del D. Lgs 50/2016 , ed ai connessi limiti con cui lo stesso è stato applicato nel diritto vivente, disciplina sulla base della quale tutti i concorrenti hanno calibrato la propria offerta.

Diverso discorso è a farsi per l’avvalimento speso in gara dalla aggiudicataria -OMISSIS-, che non è solo premiale , ma anche premiale, in quanto stipulato per acquisire la disponibilità dei due tecnici saldatori richiesti come condizione di partecipazione alla gara perché rientranti nella composizione minima della squadra. La circostanza che tale avvalimento determini, in via indiretta, anche un miglioramento della offerta, non è idonea ad escludere la attribuibilità del punteggio incrementale, proprio perché finalizzato ad ottenere requisiti di partecipazione.

Ne deriva che , per la mancata attribuzione del punteggio per l’avvalimento solo premiale alla ricorrente , non era necessario nemmeno un particolare onere di motivazione da parte della stazione appaltante, potendo la stessa fondare il diniego del punteggio sul richiamo al dato normativo dell’art 89 codice del 2016 ed esprimere tale opzione attraverso il punteggio zero dato alla voce corrispondente .

Avvalimento premiale – Concorrente effettivamente privo dei requisiti di partecipazione – Maggior punteggio – Legittimità (art. 89 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Palermo, 25.07.2022 n. 2378

8.5. Come si è detto, è censurata l’attribuzione del punteggio all’aggiudicataria in ragione di prestazioni, dichiarate, svolte dalla sua ausiliaria. La questione dell’impiegabilità dell’istituto dell’avvalimento ai fini del conseguimento di un maggior punteggio dell’offerta tecnica è ampiamente dibattuta in giurisprudenza la quale, con varie pronunce citate dalle parti, non è giunta a soluzioni univoche. Sul punto, il Collegio intende dare continuità alle conclusioni cui recentemente è giunto il giudice d’appello – sentenza Cons. Stato, sez. V, 25 marzo 2021, n. 2526 – il quale, con una soluzione «mediana» tra una totale «apertura» e una totale «chiusura», ha sottolineato che «La funzione dell’avvalimento […] si specifica in relazione alla sua attitudine a dotare un operatore economico (che ne fosse privo) dei requisiti economico-finanziari, delle risorse professionali e dei mezzi tecnici necessari per partecipare ad una procedura di gara […]. Sta in ciò (al di là dalla distinzione tra avvalimento operativo ed avvalimento tutorio, rispettivamente operanti sul piano della prestazione divisata o della mera funzione di garanzia della serietà e qualità dell’offerta) il fondamento del divieto dell’avvalimento (meramente) premiale, il cui scopo (che trasmoda in alterazione della logica concorrenziale) sia, cioè, esclusivamente quello di conseguire una migliore valutazione dell’offerta; è dirimente la circostanza che il ricorso all’istituto operi a favore di un operatore che, in difetto, sarebbe effettivamente privo dei requisiti di partecipazione (alla cui acquisizione è, per tal via, concretamente funzionale l’apporto operativo dell’impresa ausiliaria) ovvero di chi – potendo senz’altro concorrere, avendone mezzi e requisiti – miri esclusivamente alla (maggior) valorizzazione della (propria) proposta negoziale: nel qual caso la preclusione deve essere, propter tenorem rationis, correlata all’abuso di avvalimento, che lo trasforma, di fatto, in un mero escamotage per incrementare il punteggio ad una offerta cui nulla ha concretamente da aggiungere la partecipazione ausiliaria». In tal senso «appare del tutto fisiologica l’eventualità che l’operatore economico concorrente ricorra all’avvalimento al fine di conseguire requisiti di cui è carente e, nello strutturare e formulare la propria offerta tecnica, contempli nell’ambito della stessa anche beni prodotti o forniti dall’impresa ausiliaria ovvero mezzi, attrezzature, risorse e personale messi a disposizione da quest’ultima: nel qual caso è evidente che i termini dell’offerta negoziale devono poter essere valutati ed apprezzati in quanto tali, con l’attribuzione dei relativi punteggi, nella prospettiva di una effettiva messa a disposizione della stazione appaltante all’esito dell’aggiudicazione e dell’affidamento del contratto. Deve, per contro, ritenersi precluso che il concorrente si avvantaggi, rispetto agli altri, delle esperienze pregresse dell’ausiliaria, ovvero di titoli o di attributi spettanti a quest’ultima (che, in quanto tali, non qualifichino operativamente ed integrativamente il tenore dell’offerta e non siano, perciò, oggetto di una prospettica e specifica attività esecutiva): ciò che, appunto, deve segnatamente dirsi nella ipotesi in cui il concorrente possegga già, in proprio, le risorse necessarie per l’esecuzione della commessa e ricorra all’ausilio all’esclusivo (ed evidentemente immeritevole) fine di conseguire un mero punteggio incrementale, cui non corrisponderebbe una reale ed effettiva qualificazione della proposta».

8.6. Nel caso di specie, peraltro, è incontestato che -OMISSIS- fosse priva dei requisiti oggetto di avvalimento (nel contratto di avvalimento è detto che «è carente rispetto ai seguenti requisiti di capacità economica, professionale e tecnica prescritti dal bando di gara») e che, come ben si evince dal medesimo contratto di avvalimento con -OMISSIS-, «l’ausiliaria si obbliga quindi con il presente atto a mettere e a tenere a disposizione dell’avvalente tali requisiti in modo pieno ed incondizionato senza limitazioni di sorta ai fini della partecipazione alla procedura di gara di cui alle premesse ed inoltre, in caso di aggiudicazione si obbliga sin d’ora a tenere a disposizione detto requisito e le risorse prestate per tutta la durata dell’affidamento anche eccedente il tempo previsto negli atti di gara di durata dell’appalto». Circostanza, quest’ultima, che rende di difficile predicabilità – già sul piano logico – l’esclusione di un punteggio da attribuirsi alla partecipante alla gara per le prestazioni svolte dall’ausiliaria.

Riferimenti normativi:

art. 89 d.lgs. n. 50/2016