Archivi tag: art. 17 d.lgs. 36/2023

Sentenze

Soccorso istruttorio e verifica requisiti dopo aggiudicazione (ed in corso di giudizio) : interpretazione anti formalistica alla luce del Decreto “correttivo” (art. 1 , art. 17 , art. 99 , art. 101 d.lgs. 36/2023)

Consiglio di Stato, sez. V, 20.02.2025 n. 1425

L’appellante deduce anche la violazione dell’art. 17 del d.lgs. n. 36 del 2023, che imporrebbe alla stazione appaltante di svolgere le prescritte verifiche di legge prima di disporre l’aggiudicazione definitiva ed efficace, la violazione del principio del soccorso istruttorio (art. 101 del d.lgs. n. 36 del 2023), che non potrebbe essere esperito dopo lo svolgimento della gara e dopo l’adozione del provvedimento di aggiudicazione, nonché del principio generale dell’autoresponsabilità dei concorrenti, che, in presenza di un comportamento negligente dell’operatore economico, non consentirebbe, comunque, alcuna sanatoria, e censura, altresì, l’applicazione da parte del giudice di primo grado dell’art. 21 octies, comma 2, primo periodo, della legge n. 241 del 1990. (…)
Ne consegue che il soccorso istruttorio poteva di certo essere esercitato in relazione ai requisiti di partecipazione non correttamente dichiarati.
Ed invero, riguardo all’esercizio del soccorso istruttorio procedimentale, questo Consiglio ha più volte statuito che: “Sullo specifico terreno dei contratti pubblici, il legislatore ha inteso superare tale impostazione, ampliando l’ambito applicativo dell’istituto e superando quelle concezioni rigidamente formalistiche e burocratiche del diritto amministrativo che continuavano ad incentivare il contenzioso (ridotto ad una sorta di ‘caccia all’errore’ nel confezionamento della documentazione allegata alla domanda), con effetti pregiudizievoli in termini di tempestivo ed efficiente completamento delle procedure” (Cons. Stato, VI, 24 febbraio 2022, n. 1306), affermando, inoltre, che “il soccorso istruttorio sarebbe possibile “non soltanto per ‘regolarizzare’, ma anche per ‘integrare’ la documentazione mancante”, a meno che non si tratti di “carenze e irregolarità” che attengono “all’offerta economica e all’offerta tecnica”(Cons. Stato, IV, 1 marzo 2024, n. 2042).
Non incidono, dunque, sulla legittimità dell’affidamento e dell’aggiudicazione eventuali inesattezze del sub procedimento di verifica dei requisiti oggetto di autodichiarazione, in quanto l’esito della gara può essere disatteso solo nel caso in cui sia accertata un’effettiva causa di esclusione.
E’ stato efficacemente affermato dalla sezione che: “l’istituto del soccorso istruttorio obbedisce, per vocazione generale (cfr. art. 6 l. n. 241/1990), ad una fondamentale direttiva antiformalistica che guida l’azione dei soggetti pubblici ed equiparati” (cfr. Cons. Stato, V, 21 agosto 2023, n. 7870).
Ed invero, in materia di procedure per l’aggiudicazione di contratti pubblici, il soccorso istruttorio impedisce che, nei casi in cui risulti comunque rispettata la par condicio fra i partecipanti, le formalità imposte dalla legislazione sull’evidenza pubblica si traducano in un inutile pregiudizio per il buon esito della gara, il cui scopo è quello di permettere l’aggiudicazione al soggetto che mette a disposizione della stazione appaltante la migliore offerta e garantisce, dunque, il miglior risultato dell’azione amministrativa.
Ciò risulta evidente dalle modifiche all’istituto operate dall’art. 101 del nuovo codice dei contratti pubblici (d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36).
Come statuito dalla sezione, alla luce delle nuove previsioni normative è ora possibile distinguere tra:
“a) soccorso integrativo o completivo (comma 1, lettera a) dell’art. 101 d. lgs. n. 36 cit., non difforme dall’art. 83, comma 9), che mira, in termini essenzialmente quantitativi, al recupero di carenze della c.d. documentazione amministrativa necessaria alla partecipazione alla gara (con esplicita esclusione, quindi, della documentazione inerente l’offerta, sia sotto il profilo tecnico che sotto il profilo economico), sempreché non si tratti di documenti bensì non allegati, ma acquisibili direttamente dalla stazione appaltante (in prospettiva, tramite accesso al fascicolo virtuale dell’operatore economico);
b) soccorso sanante (comma 1 lettera b), anche qui non difforme dall’art. 83, comma 9 del d. lgs. n. 50), che consente, in termini qualitativi, di rimediare ad omissioni, inesattezze od irregolarità della documentazione amministrativa (con il limite della irrecuperabilità di documentazione di incerta imputazione soggettiva, che varrebbe a rimettere in gioco domande inammissibili);
c) soccorso istruttorio in senso stretto (comma 3), che – recuperando gli spazi già progressivamente riconosciuti dalla giurisprudenza alle forme di soccorso c.d. procedimentale – abilita la stazione appaltante (o l’ente concedente) a sollecitare chiarimenti o spiegazioni sui contenuti dell’offerta tecnica e/o dell’offerta economica, finalizzati a consentirne l’esatta acquisizione e a ricercare l’effettiva volontà dell’impresa partecipante, superandone le eventuali ambiguità, a condizione di pervenire ad esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale assunto, e fermo in ogni caso il divieto (strettamente correlato allo stringente vincolo della par condicio) di apportarvi qualunque modifica;
d) soccorso correttivo (comma 4): che, in realtà, a differenza delle altre ipotesi – rispetto alle quali si atteggia, peraltro, a fattispecie di nuovo conio, come tale insuscettibile, almeno in principio, di applicazione retroattiva – prescinde dall’iniziativa e dall’impulso della stazione appaltante o dell’ente concedente (sicché non si tratta, a rigore, di soccorso in senso stretto), abilitando direttamente il concorrente, fino al giorno di apertura delle offerte, alla rettifica di errori che ne inficino materialmente il contenuto, fermo il duplice limite formale del rispetto dell’anonimato e sostanziale della immodificabilità contenutistica” (Cons. Stato, V, 4 giugno 2024, n. 4984, che riprende la decisione già citata del 21 agosto 2023, n. 7870).
Nella fattispecie in questione era, dunque, certamente possibile, mediante il soccorso istruttorio, sanare l’irregolarità della dichiarazione dell’aggiudicataria, come in effetti è avvenuto.
Né l’appellante ha rappresentato in alcun modo il mancato possesso in capo alla controinteressata di requisiti generali o speciali di partecipazione in grado di determinare l’esclusione del concorrente e di consentire l’adozione dell’aggiudicazione nei suoi confronti.
Riguardo, invece, alle modalità di esplicazione del soccorso istruttorio nel caso di specie, il Collegio non ravvisa impedimento alla suddetta sanatoria nel fatto che l’istituto sia stato utilizzato, nella sostanza, in seguito all’aggiudicazione della gara e all’impugnazione della stessa da parte del secondo classificato, avendo l’amministrazione posto in essere una sorta di controllo, o meglio, di convalida procedimentale, successivamente all’instaurazione del giudizio di primo grado.
In seguito a tale controllo non è stata rilevata alcuna carenza dei requisiti in via sostanziale.
Del resto, neppure l’appellante deduce alcuna carenza di requisiti in capo alla aggiudicataria, formulando solo carenze formali, dichiarative, che sono state sanate dall’amministrazione con la suddetta convalida procedimentale.
Si assiste, invero, ad un’evoluzione della disciplina in tema di evidenza pubblica sempre più attenta ai profili di sostanza piuttosto che di forma.
Costituisce argomento che avvalora tale evoluzione l’inserimento ad opera del d.lgs. 31 dicembre 2024, n. 209 (cosiddetto “correttivo”), nell’art. 99 del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36 sulla verifica del possesso dei requisiti, del comma 3-bis, secondo il cui disposto “In caso di malfunzionamento, anche parziale, del fascicolo virtuale dell’operatore economico o delle piattaforme, banche dati o sistemi di interoperabilità ad esso connessi ai sensi dell’articolo 24, decorsi trenta giorni dalla proposta di aggiudicazione, l’organo competente è autorizzato a disporre comunque l’aggiudicazione, che è immediatamente efficace, previa acquisizione di un’autocertificazione dell’offerente, resa ai sensi del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445, che attesti il possesso dei requisiti e l’assenza delle cause di esclusione che, a causa del predetto malfunzionamento, non è stato possibile verificare entro il suddetto termine con le modalità di cui ai commi 1 e 2. Resta fermo l’obbligo di concludere in un congruo termine le verifiche sul possesso dei requisiti. Qualora, a seguito del controllo, sia accertato l’affidamento a un operatore privo dei requisiti, la stazione appaltante, ferma l’applicabilità delle disposizioni vigenti in tema di esclusione, revoca o annullamento dell’aggiudicazione, di inefficacia o risoluzione del contratto e di responsabilità per false dichiarazioni rese dall’offerente, recede dal contratto, fatto salvo il pagamento del valore delle prestazioni eseguite e il rimborso delle spese eventualmente sostenute per l’esecuzione della parte rimanente, nei limiti delle utilità conseguite, e procede alle segnalazioni alle competenti autorità”.
L’ordinamento non esclude, quindi, che la verifica sui requisiti in alcune fattispecie possa avvenire successivamente all’attribuzione dell’efficacia all’aggiudicazione.
Ciò risponde alla logica del principio del risultato, che “integra i parametri della legittimità dell’azione amministrativa con riguardo ad una categoria che implica verifiche sostanziali e non formali, di effettività del raggiungimento degli obiettivi (di merito e di metodo), oltre che di astratta conformità al paradigma normativo” (Cons. Stato, III, 29 dicembre 2023, n. 11322).
La stazione appaltante deve, invero, mirare a raggiungere il risultato dell’aggiudicazione alla migliore offerta nel rispetto non delle sterili prescrizioni formalistiche, bensì delle garanzie sostanziali dei partecipanti alla procedura di evidenza pubblica.
Deve, dunque, condividersi pienamente il ragionamento del giudice di prime cure, secondo cui: “A tal proposito soccorre la previsione dell’art. 21 octies, comma 2, primo periodo, della legge n. 241/1990. Nel caso di specie si configura infatti un vizio procedimentale che non incide sul contenuto sostanziale del provvedimento; anche a voler disporre l’annullamento dell’aggiudicazione per tale vizio, nel riesercizio del potere l’Amministrazione non potrebbe non adottare un provvedimento avente il medesimo contenuto”.
Ed invero, alla luce e in ossequio al principio del raggiungimento del risultato, nessuna illegittimità può ravvisarsi nella fattispecie in questione atteso che, seppur in un momento successivo, la dichiarazione è stata resa da parte del revisore e, come appurato dalla stazione appaltante, nessuna causa di esclusione è stata rilevata.
Né l’appellante ha rappresentato la sussistenza di specifiche cause di esclusione o il mancato possesso di requisiti generali o speciali di partecipazione in capo all’aggiudicataria, in grado di determinare l’esclusione della stessa e di consentire l’affidamento della commessa pubblica nei confronti di un soggetto diverso.

Sentenze

Esecuzione appalto anticipata in via d’ urgenza : presupposti ed onere di motivazione (art. 17 , art. 50 d.lgs. 36/2023)

TAR Bologna, 11.02.2025 n. 128

Con l’ottavo motivo di impugnazione contenuto nel ricorso principale la società -OMISSIS- S.r.l. dubita della legittimità della possibilità, prevista nella legge di gara, per -OMISSIS- di fare ricorso alla esecuzione anticipata ovvero alla esecuzione in via d’urgenza del contratto.
Va ricordato che, ai sensi del combinato disposto degli articoli 17, comma 8, e 50, comma 6, D.Lgs. n. 36/2023, l’esecuzione anticipata del contratto può essere disposta dalla stazione appaltante dopo la verifica dei requisiti dell’aggiudicatario per motivate ragioni.
L’esecuzione in via d’urgenza, a sua volta, può essere disposta dalla stazione appaltante quando, secondo quanto dispone il comma 9 del precitato articolo 17 del D.Lgs. n. 36/2023, «ricorrono eventi oggettivamente imprevedibili, per evitare situazioni di pericolo per persone, animali, cose, per l’igiene e la salute pubblica, per il patrimonio storico, artistico, culturale, ovvero nei casi in cui la mancata esecuzione immediata della prestazione dedotta nella gara determinerebbe un grave danno all’interesse pubblico che è destinata a soddisfare, ivi compresa la perdita di finanziamenti dell’Unione europea».
Ora, laddove si limita a richiamare le previsioni di legge applicabili ratione temporis (unicamente quelle contenute nel D.Lgs. n. 36/2023), il bando di gara in sé non è illegittimo. L’articolo 13.1. del disciplinare di gara va dunque interpretato nel senso che i due istituti possono essere utilizzati solamente a condizione che sussistano i presupposti di legge sopra richiamati, e non in via derogatoria.
La verifica della sussistenza di tali presupposti va fatta, peraltro, ex post e in concreto, caso per caso. in relazione all’esercizio da parte dell’Amministrazione di tale potere.
Invero, è nell’ambito del provvedimento con il quale la stazione appaltante attiva l’esecuzione anticipata ovvero in via d’urgenza del contratto che debbano essere esternate le ragioni di pubblico interesse che giustificano l’una o l’altra, senza che si possa ovviamente far riferimento al fatto che ex ante e in astratto il bando ha previsto tale possibilità.
Resta poi fermo che l’urgenza non deve essere provocata dalla stazione appaltante che ha tardato a bandire la gara o la ha protratta fino ad arrivare in prossimità della data di espletamento delle prove di ammissione, così da elidere la possibilità di una tutela cautelare o financo caducatoria dell’interesse del concorrente non aggiudicatario.

Sentenze

FVOE e Decreto “correttivo” : in caso di malfunzionamento valida autodichiarazione operatore economico concorrente che attesta il possesso dei requisiti (art. 99 d.lgs. 36/2023)

TAR Napoli, 24.01.2025 n. 624

Ritenuta per quanto detto l’inapplicabilità della clausola del disciplinare, il Collegio reputa di poter far cenno al tema della comprova dei requisiti.
La verifica è innestata nella fase intermedia tra la proposta della Commissione di gara e l’aggiudicazione, ai sensi dell’art. 17, co. 5, del d.lgs. n. 36/2023 (“L’organo preposto alla valutazione delle offerte predispone la proposta di aggiudicazione alla migliore offerta non anomala. L’organo competente a disporre l’aggiudicazione esamina la proposta, e, se la ritiene legittima e conforme all’interesse pubblico, dopo aver verificato il possesso dei requisiti in capo all’offerente, dispone l’aggiudicazione, che è immediatamente efficace”).
L’innovazione introdotta antepone ad una fase anteriore all’aggiudicazione la verifica, che nel sistema previgente era posposta all’atto finale, condizionandone l’efficacia (art. 32, co. 7, del d.lgs. n. 50/2016: “L’aggiudicazione diventa efficace dopo la verifica del possesso dei prescritti requisiti”).
È posta l’esigenza di consultazione del Fascicolo virtuale dell’operatore economico – FVOE (art. 24 del d.lgs. n. 36/2023) e di accesso alla piattaforma digitale nazionale dati di cui all’articolo 50-ter del Codice dell’amministrazione digitale e alle banche dati delle Pubbliche Amministrazioni (art. 99).
Con provvedimento n. 262 del 20 giugno 2023, si sensi del co. 4 dell’art. 24 cit., l’ANAC ha individuato “le tipologie di dati da inserire nel fascicolo virtuale dell’operatore economico, concernenti la partecipazione alle procedure di affidamento e il loro esito, in relazione ai quali è obbligatoria la verifica attraverso la Banca dati nazionale dei contratti pubblici”; in esso si premette che l’utilizzo delle funzionalità del FVOE “consente una sostanziale riduzione dei tempi delle verifiche”, preordinata al rispetto dei tempi di conclusione delle procedure (all. I.3 del Codice).
Si dà atto, altresì, che attraverso il FVOE le stazioni appaltanti acquisiscono tra l’altro le “informazioni certificate comprovanti il possesso dei requisiti di carattere generale, tecnico-organizzativo ed economico-finanziario dell’affidamento dei contratti pubblici” (art. 3.2, lett. a), del citato provvedimento ANAC).
Tuttavia, è riscontrabile che l’interoperabilità del sistema non sia stata ancora resa completamente funzionale, osservandosi al proposito che – nelle more di una sua completa attuazione – possa continuarsi ad assumere il valore dell’autocertificazione dell’offerente, secondo un’esigenza non trascurata dal legislatore che, da ultimo, con il correttivo al Codice (d.lgs. 31 dicembre 2024, n. 209) ha introdotto il comma 3-bis all’art. 99 del d.lgs. n. 36/2023, per l’ipotesi di malfunzionamento, consentendo l’autodichiarazione dell’offerente che attesti il possesso dei requisiti.
Nel caso di specie, va considerato che gli artt. 46 e 47 del D.P.R. n. 445/2000 consentono, nei rapporti con la P.A., di sostituire alle certificazioni ed atti di notorietà la dichiarazione dell’interessato, con l’osservanza delle modalità stabilite.
Le disposizioni, dettate da esigenze di semplificazione procedimentale, costituiscono modi ordinari per l’allegazione di fatti e circostanze, la cui veridicità è assunta dall’interessato sotto la sua responsabilità, anche penale.
La Pubblica Amministrazione che riceve la dichiarazione non è tenuta a contestarne in ogni caso la veridicità, fatto salvo il potere di controllo, “il cui esercizio è doveroso allorché quanto dichiarato si mostri palesemente non corrispondente al vero” (Cons. Stato – sez. VII, 11/1/2023 n. 343, precisando che la dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà, senza alcun valore certificativo o probatorio, ha “una “attitudine” probatoria provvisoria e fino a contraria risultanza, volta a consentire – salvo verifica – la più spedita conclusione del procedimento amministrativo”).
Premesso che, nella materia degli appalti, le esigenze di speditezza nella definizione del procedimento emergono in modo particolare, nel caso di specie l’ASL Napoli 2 Nord ha assunto la dichiarazione sostitutiva dell’ausiliaria sul possesso del fatturato medio del triennio, accompagnata dall’elenco delle principali forniture effettuate a favore di strutture sanitarie pubbliche (la cui veridicità, come detto, per quanto attiene al fatturato medio nell’esercizio 2023, non è dubbia).
Sulla base delle premesse svolte, l’operato non può ritenersi censurabile, stante l’assunzione della responsabilità anche penale del dichiarante e posto che la doverosità del controllo si pone a fronte di elementi denotanti la palese non corrispondenza al vero di quanto dichiarato (Cons. St., cit.).

Sentenze

Aggiudicazione senza verifica di tutti i requisiti ma con clausola risolutiva espressa : possibile per il principio del risultato (art. 1 , art. 17 d.lgs. 36/2023)

TAR Napoli, 18.11.2024 n. 6332

9.2. – Nemmeno può essere condivisa la suggestiva prospettazione della ricorrente contenuta nel motivo sub IV e ribadita nel motivo sub VII, secondo cui l’aggiudicazione sarebbe viziata essendo stata disposta – in violazione dell’art. 17, comma 5, d.lgs. n. 36/2023 – in carenza di qualsiasi verifica sulla regolarità e correttezza tributaria della mandante, non essendo stati acquisiti riscontri dell’Agenzia delle Entrate sulla situazione fiscale dell’operatore economico e, sotto altro profilo, senza che fosse stato adeguatamente verificato il possesso del requisito di regolarità contributiva ex art. 94, comma 6, e 95, comma 2, d.lgs. 36/2023, il quale non potrebbe dirsi continuativo, sussistendo, come da DURC online prot. n. INAIL 41932075, solo a decorrere da una data (7.1.2024) successiva a quella di scadenza del termine di presentazione della domanda di partecipazione (14.12.2023).
9.2.1. – Sul punto va rilevato, anzitutto, che il RTI -OMISSIS- ha dato prova del continuativo possesso da parte del Consorzio -OMISSIS- del requisito della regolarità contributiva fin da epoca antecedente la scadenza del termine per la presentazione delle offerte, versando in atti il Durc prot. Inail 40159190 con validità dal 09.09.2023 al 07.01.2024 nonché il successivo Durc prot. Inail 41932075 con validità dal 07.01.2024 al 06.05.2024; quanto al requisito della regolarità fiscale, poi, ha prodotto il certificato dell’Agenzia delle Entrate – Direzione Provinciale I di Roma prot. 0085639 del 21.03.2024.
9.2.2. – Ciò detto, ad avviso del Collegio la scelta della S.A. di addivenire comunque all’aggiudicazione, seppur in difetto della previa acquisizione del DURF della mandante, non integra una violazione dell’art. 17, comma 5, cit. e deve ritenersi legittima.
9.2.3. – Invitalia, infatti, ha supportato tale decisione, maturata a fronte di una situazione peculiare di impasse emersa in fase di verifica dei requisiti generali, dovuta all’inerzia dell’Agenzia Entrate nel riscontrare i plurimi solleciti inviati, con un’articolata e solida motivazione, cautelandosi con l’opportuno inserimento nel contratto di una clausola risolutiva espressa, ai sensi dell’articolo 1456 del Codice civile, “per l’ipotesi in cui, successivamente alla sua sottoscrizione fossero rilasciati dalle Autorità competenti i certificati richiesti e allo stato non pervenuti ad Invitalia, con contenuto ostativo alla prosecuzione del rapporto contrattuale instaurato”.
9.2.4. – A ragione, nel caso in esame, la difesa di Invitalia e della -OMISSIS- hanno richiamato – a fondamento della legittimità della decisione assunta della S.A. – il principio del risultato, che in effetti consente di orientare l’operato delle stazioni appaltanti anche avendo a riferimento il “criterio temporale” della tempestività dell’affidamento ed esecuzione del contratto, in sostanza imponendo il superamento delle situazioni di inerzia o di impasse, nella specie verificatesi.

Sentenze

Principio di unicità offerta : principi applicabili al nuovo Codice dei contratti pubblici (art. 17 d.lgs. 36/2023)

Consiglio di Stato, sez.V, 22.05.2024 n. 4537

15. Osserva anzitutto il Collegio che l’art. 32, comma 4, del d.lgs. del 18 aprile 2016, n. 50, dispone che: in sede di gara per l’aggiudicazione dell’appalto pubblico, “ciascun concorrente non può presentare più di un’offerta”, dovendosi ritenere che con tale previsione, la legge sancisce il principio ineludibile di unicità dell’offerta.
Tale principio è confermato anche nel nuovo Codice, approvato con il d.lgs. 36 del 2023, che all’art. 17 comma 4 prevede che “Ogni concorrente può presentare una sola offerta, che è vincolante per il periodo indicato nel bando o nell’invito e, in caso di mancata indicazione, per centottanta giorni dalla scadenza del termine per la sua presentazione. La stazione appaltante e l’ente concedente, con atto motivato, possono chiedere agli offerenti il differimento del termine”.
Il disposto dell’art. 32 comma 4 d.lgs. n. 50 del 2016, applicabile ratione temporis alla procedura de qua, quindi impone ai partecipanti alle gare pubbliche di concorrere essenzialmente con un’unica proposta tecnica ed economica, fatte naturalmente salve le migliorie dell’offerta.
Quest’ultima eccezione fa dunque salve quelle precisazioni, integrazioni e migliorie che sono finalizzate a rendere il progetto prescelto meglio corrispondente alle esigenze della stazione appaltante.
15.1. Secondo il consolidato indirizzo giurisprudenziale (ex multis Cons. Stato, Sez. III, 03 maggio 2022, n. 3442) infatti “possono essere considerate proposte migliorative tutte quelle precisazioni, integrazioni e migliorie che sono finalizzate a rendere il progetto prescelto meglio corrispondente alle esigenze della stazione appaltante, senza tuttavia alterare i caratteri essenziali delle prestazioni richieste (cfr., in tal senso, anche Cons. Stato, V, 16 aprile 2014, n. 1923); non sono invece ammesse tutte quelle varianti progettuali che, traducendosi in una diversa ideazione dell’oggetto del contratto, alternativa rispetto al disegno progettuale originario, diano luogo ad uno stravolgimento di quest’ultimo (cfr. Cons. Stato, IV, 7 novembre 2014, n. 5497 )”.
Si è pertanto affermato in tale ottica che “il vero attentato al principio di unicità dell’offerta si verifica nelle ipotesi di più offerte, o di più proposte nell’ambito della medesima offerta, formulate in via alternativa o subordinata, in modo tale che la scelta ricadente su una di esse escluda necessariamente la praticabilità delle altre, poiché solo in queste ipotesi il concorrente è effettivamente avvantaggiato rispetto agli altri dall’offerta plurima, potendo contare su un più ampio ventaglio di soluzioni in grado di soddisfare le esigenze della stazione appaltante” (Cons. Stato, Sez. III, 01 aprile 2022, n. 2413).
La giurisprudenza ha inoltre affermato che : “Il principio di unicità dell’offerta, che impone agli operatori economici di presentare una sola proposta tecnica e una sola proposta economica, al fine di conferire all’offerta un contenuto certo ed univoco, è posto a presidio – da un lato – del buon andamento, dell’economicità e della certezza dell’azione amministrativa, per evitare che la stazione appaltante sia costretta a valutare plurime offerte provenienti dal medesimo operatore economico, tra loro incompatibili, e che perciò venga ostacolata nell’attività di individuazione della migliore offerta, e – dall’altro – a tutela della par condicio dei concorrenti, poiché la pluralità delle proposte attribuirebbe all’operatore economico maggiori possibilità di ottenere l’aggiudicazione o comunque di ridurre il rischio di vedersi collocato in posizione deteriore, a scapito dei concorrenti fedeli che hanno presentato una sola e univoca proposta corrispondente alla prestazione oggetto dell’appalto, alla quale affidare la loro unica ed esclusiva chance di aggiudicazione. La presentazione di un’unica offerta capace di conseguire l’aggiudicazione, infatti, è il frutto di un’attività di elaborazione nella quale ogni impresa affronta il rischio di una scelta di ordine tecnico, che la stazione appaltante rimette alle imprese del settore, ma che comporta una obiettiva limitazione delle possibilità di vittoria (cfr., ex plurimis, Cons. Stato, Sez. V, 14 settembre 2010, n. 6695; in senso analogo Cons. Stato, Sez. III, 01 aprile 2022, n. 2413).
15.2. Alla luce di quanto sopra, dunque, la possibilità di presentare una pluralità di offerte o offerte alternative, comportando l’opportunità di sfruttare una pluralità di opzioni, non potrebbe mai essere accordata o riservata ad una sola impresa concorrente, ma dovrebbe comunque essere garantita a tutte le partecipanti in nome della par condicio e, pertanto, prevista e regolata nella lex specialis” (Cons. Stato 18.12.2020 n. 8146).

Sentenze

Proposta di aggiudicazione del Responsabile di fase ed aggiudicazione dell’Organo competente : conformità al nuovo Codice contratti pubblici (art. 17 , Allegato I.2 d.lgs. n. 36/2023)

TAR Reggio Calabria, 26.10.2023 n. 782

Nella procedura in esame, come si è detto, la Stazione appaltante ha espressamente ritenuto di dover applicare le nuove regole dettate per gli appalti ordinari (art. 17 comma 5 D.lgs. n. 36/2023).
Quest’ultima disposizione, al primo periodo, D.lgs. n. 36/2023 precisa che “l’organo preposto alla valutazione delle offerte” (nel caso del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa la commissione di gara o nel caso del criterio del maggior ribasso il RUP o il Responsabile di fase, come qui avvenuto, sui verbali predisposti dal seggio di gara) “predispone la proposta di aggiudicazione alla migliore offerta non anomala”.
Il secondo periodo del comma in commento, laddove prevede che “L’organo competente a disporre l’aggiudicazione esamina la proposta, e, se la ritiene legittima e conforme all’interesse pubblico, dopo aver verificato il possesso dei requisiti in capo all’offerente, dispone l’aggiudicazione, che è immediatamente efficace”, si riferisce al RUP con poteri a valenza esterna, ma può anche ipotizzarsi – ed è ciò che si è verificato in concreto – un procedimento che si sviluppa fisiologicamente con una proposta di determinazione di aggiudicazione (o atto equivalente) predisposta dal Responsabile di fase per il proprio dirigente / responsabile del servizio, unico organo in questo caso abilitato a manifestare all’esterno la volontà dell’Ente (v. anche all.I.2 al D.lgs. n. 36/2023).
La “novità” rispetto alla precedente disciplina di cui all’art. 32 D.lgs. n. 50/2016 concerne la sequenza procedimentale afferente l’affidamento dell’appalto, essendo scomparso dall’ordito normativo il “doppio” passaggio dell’aggiudicazione non efficace e la successiva (post verifica positiva sul possesso dei requisiti) dell’aggiudicazione efficace.
Ebbene, con determinazione n. 339 del 13.09.2023 il Dirigente del Servizio degli Appalti Pubblici della Città Metropolitana ha semplicemente “adottato”, facendola propria, la proposta di aggiudicazione del Responsabile di fase che ne rinviava l’efficacia “ad un successivo provvedimento da adottarsi dopo aver verificato il possesso dei requisiti in capo all’offerente” (v. doc. n. 5 di parte resistente).
Tuttavia, l’organo dirigenziale competente, dopo aver esaminato la proposta, non ha disposto alcuna aggiudicazione, immediatamente efficace, non essendo stato ancora positivamente effettuato il controllo dei requisiti in capo all’aggiudicatario.
La proposta di aggiudicazione, per quanto qui “approvata” dal Responsabile di fase, rimane (e lo rimarrebbe anche in costanza dell’art. 32 comma 5 D.lgs. n. 50/2016 in assenza di un “provvedimento di aggiudicazione” produttivo di effetti all’esterno) un atto endoprocedimentale, privo di contenuto decisorio, idoneo tutt’al più a far nascere una mera aspettativa di fatto in capo all’aggiudicatario alla positiva definizione del procedimento.

Sentenze

Appalti PNRR ed operatività del nuovo Codice dei contratti pubblici con riferimento alla consegna anticipata nelle more della verifica dei requisiti (art. 17 , art. 225 d.lgs. n. 36/2023)

TAR Reggio Calabria, 26.10.2023 n. 782

L’eccezione è fondata, seppure con la precisazione di cui in appresso.
Vertendosi in materia di appalto finanziato con le risorse previste dal PNRR si dubita dell’immediata operatività dell’art. 17 D.lgs. n. 36/2023 che, invece, la Stazione appaltante, con la determinazione n. (…), ha mostrato di ritenere applicabile alla procedura di gara in questione. Ciò in considerazione di quanto appresso.
Ai sensi dell’art. 225 comma 8 D.lg. 36/2023 (“Disposizioni transitorie e di coordinamento”) “In relazione alle procedure di affidamento e ai contratti riguardanti investimenti pubblici, anche suddivisi in lotti, finanziati in tutto o in parte con le risorse previste dal PNRR e dal PNC, nonché dai programmi cofinanziati dai fondi strutturali dell’Unione europea, ivi comprese le infrastrutture di supporto ad essi connesse, anche se non finanziate con dette risorse, si applicano, anche dopo il 1° luglio 2023 e disposizioni di cui al decreto-legge n. 77 del 2021, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 108 del 2021, al decreto-legge 24 febbraio 2023, n. 13, nonché le specifiche disposizioni legislative finalizzate a semplificare e agevolare la realizzazione degli obiettivi stabiliti dal PNRR, dal PNC, nonché dal Piano nazionale integrato per l’energia e il clima 2030 di cui al regolamento (UE) 2018/1999 del Parlamento europeo e del Consiglio, dell’11 dicembre 2018”.
Tra le norme semplificatorie che continuano ad applicarsi ai soli appalti PNRR dopo il 01.07.2023 e fino al 31.12.2023 rientra l’art. 8 D.L. n. 76/2020, il cui vigore fino al 31.12.2023 è stabilito dall’art. 224, co. 2 D.lgs. n. 36/2023 che ha soppresso l’inciso contenuto nel comma 1 del medesimo art. 8 “e fino alla data del 30 giugno 2023”, garantendone l’ultrattività oltre la data predetta.
L’art. 8, comma 2 lett. a), D.L. n. 76/2020 prescrive che “è sempre autorizzata la consegna dei lavori in via d’urgenza e, nel caso di servizi e forniture, l’esecuzione del contratto in via anticipata nelle more della verifica dei requisiti di cui all’art. 80 del medesimo decreto legislativo, nonché dei requisiti di qualificazione previsti per la partecipazione alla procedura”.
Detta disposizione sembra derogare all’obbligo di verifica dei requisiti dell’operatore economico prima della formalizzazione dell’aggiudicazione di cui all’art. 17 comma 5 D.lgs. n. 36/2023, rendendo possibile, nel caso di appalti PNRR, procedere all’aggiudicazione nelle more della verifica delle dichiarazioni rese dall’aggiudicatario in sede di gara e, dunque, provvedere all’esecuzione dell’appalto già in questa fase.

Domande | Risposte

Termini delle procedure e responsabilità per ritardo nel nuovo Codice contratti pubblici (art. 17 , Allegato I.3 d.lgs. n. 36/2023)

Quesito: L’allegato I.3 stabilisce i termini massimi entro i quali, le procedure d’appalto, devono concludersi. Si chiede di chiarire quanto segue:
1 – nelle procedure negoziate sotto soglia, da quando parte ad essere conteggiato l’arco temporale indicato nel predetto allegato? All’atto dell’adozione della decisione a contrarre (nuovo termine che identifica la ex determina a contrarre)? oppure in un momento successivo, ossia dall’invio della richiesta d’offerta? ovvero dall’eventuale pubblicazione dell’avviso d’indagine di mercato sul profilo del committente?
2 – Quando avviene precisamente la conclusione della procedura? All’atto dell’adozione dell’aggiudicazione, termine a seguire del quale iniziano ad essere calcolati i 30 oppure i 60 giorni per divenire a stipula, a seconda che si tratti di una procedura sotto o sopra soglia?
3 – Nel caso in cui la Stazione Appaltante (SA) superi i termini di cui all’allegato I.3, fatte salve le possibili deroghe temporali qualora attuabili, in cosa si concretizzerebbero il “silenzio inadempimento” e la “verifica del rispetto del dovere di buona fede”? In una sanzione amministrativa a carico del dirigente responsabile? La procedura d’appalto, dovrebbe essere annullata e ripetuta? L’ipotesi di danno erariale, vigente nel periodo emergenziale nel caso di superamento delle tempistiche imposte, potrebbe ancora sussistere o è stata totalmente sostituita dalle due predette nuove mancanze? Ad avviso di questa SA il danno erariale potrebbe ancora configurarsi, in aggiunta alle altre due infrazioni, qualora il responsabile per la fase di affidamento oppure il RUP, decidano deliberatamente di utilizzare una procedura di livello superiore rispetto all’importo da dover gestire (Es.: qualora, per lavori d’importo pari ad € 900.000 + IVA, venga svolta una procedura aperta anziché una negoziata, con conseguente presentazione di un elevato numero di offerte, per gestire le quali si è generato il ritardo).

Risposta: Con riferimento al primo quesito, deve ritenersi che, per espressa previsione dell’All. I.3, il termine di cui all’art. 17, comma 3, del Codice, inizi a decorrere dalla data di pubblicazione del bando o dall’invio degli inviti a offrire.
Quanto al secondo quesito, in base alla medesima disposizione, l’atto conclusivo della procedura di gara è l’aggiudicazione. In ordine al terzo quesito, il superamento dei termini di conclusione della procedura costituisce silenzio inadempimento (art. 17 comma 3), con conseguente possibilità per il privato di promuovere un’azione ai sensi degli artt. 31 e 117 c.p.a. chiedendo al giudice l’accertamento dell’obbligo dell’amministrazione di provvedere.
Quanto alla verifica del rispetto del dovere di buona fede, regola di esercizio del potere pubblicistico ai sensi degli artt. 2, 5 e 209 del nuovo Codice (quest’ultimo modificativo dell’art. 124 c.p.a.) stante la sussistenza, nell’ambito del procedimento di gara, anche prima dell’aggiudicazione, di un affidamento dell’operatore economico sul legittimo esercizio del potere e sulla conformità del comportamento amministrativo al principio di buona fede (art. 5), dovrebbe ritenersi che l’inosservanza dei termini di conclusione delle procedure possa dar luogo alla responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione. In ultimo, secondo quanto previsto dall’art. 2 comma 3, nell’ambito delle attività svolte nella fase di affidamento dei contratti, ai fini della responsabilità amministrativa, costituisce colpa grave la violazione di norme di diritto. (Parere MIT n. 2090/2023)

    PER QUESITI O INFORMAZIONI SUI SERVIZI DI RISPOSTA RAPIDA, CONSULENZA E SUPPORTO SPECIALISTICO E SULLA PIATTAFORMA GARE TELEMATICHE DI SENTENZEAPPALTI.IT O PER UN PREVENTIVO GRATUITO, SI INVITA A COMPILARE IL MODULO SEGUENTE

    Richiesta:*

    Nome, cognome, Ente o Società:*

    Email:*

    N.B. I servizi sono attivabili su richiesta e modulabili sulla base di specifiche esigenze. Per ulteriori informazioni si invita a visitare le pagine dedicate del sito oppure a contattare info@sentenzeappalti.it. 

    PRIVACY. Letta l’informativa sulla privacy, si acconsente all’utilizzo dei dati inseriti nel presente modulo ed all’invio di eventuale materiale informativo.

    Accettazione privacy*

    Domande | Risposte

    Aggiudicazione possibile soltanto dopo la verifica dei requisiti con il nuovo Codice contratti pubblici. Stand still sostanziale e processuale (art. 17 d.lgs. n. 36/2023)

    Quesito: Col nuovo Codice, è ancora possibile disporre l’aggiudicazione dell’appalto, in costanza dell’accertamento dei requisiti dell’operatore economico, mediante un provvedimento condizionato all’esito della regolarità dei controlli effettuati sull’aggiudicatario? Tale possibilità nel vecchio Codice, con particolare riferimento alle procedure sopra soglia, consentiva di risparmiare tempo facendo scorrere in parallelo il termine di stand still di 35 giorni ed il termine per completare i controlli sui requisiti che a volte, pur utilizzando il FVOE, perdura tuttora per circa 20/30 giorni (l’AdE continua a rispondere sul FVOE in 10/15 giorni; mentre antimafia e controlli sui diversamente abili, avvengono ancora fuori FVOE, con tempistiche spesso elevate). Oppure si chiede se col D.Lgs. 36/2023, in una procedura sopra soglia, occorra obbligatoriamente rispettare i seguenti passaggi: 1 – effettuare la proposta di aggiudicazione; 2 – attivare il controllo sui requisiti; 3 – adottare l’aggiudicazione solo una volta perfezionati tutti i controlli sui requisiti; 4 – far partire, dal giorno successivo l’adozione del provvedimento d’aggiudicazione, il conteggio dello stand still pari a 35 giorni; 5 – stipulare il contratto solo al termine dei 35 giorni di stand still. Qualora il predetto iter sia effettivamente obbligatorio da
    osservare si segnala che, circa 60 giorni dei totali messi a disposizione dell’allegato I.3 per portare a termine le procedure, verrebbero persi in lunghe attese che mal si concilierebbero con la tempestività disposta dall’art. 1, comma 1 del D.Lgs. 36/2023, rubricato “principio del risultato”.

    Risposta: Con riferimento al quesito posto, si segnala che, ai sensi dell’art. 17, comma 5, del d. lgs. n. 36/2023, l’organo preposto alla valutazione delle offerte predispone la proposta di aggiudicazione a favore del concorrente che ha presentato la migliore offerta non anomala. L’organo competente a disporre l’aggiudicazione esamina la proposta e, dopo aver I) verificato la legittimità e la conformità all’interesse pubblico II) effettuato positivamente il controllo dei requisiti in capo all’aggiudicatario, dispone l’aggiudicazione, immediatamente efficace. Resta fermo quanto previsto all’art. 52  comma 1 per gli affidamenti diretti di importo inferiore a 40.000 euro Il successivo art. 18, comma 3, prevede un termine dilatorio (c.d. standstill sostanziale) di 35 giorni dall’invio dell’ultima delle comunicazioni del provvedimento di aggiudicazione, prima del quale le SA non possono stipulare il contratto. Tale termine è stato coordinato con il termine previsto per la presentazione di ricorsi giurisdizionali (30 giorni), al fine di assicurare che la stipula del contratto intervenga quando l’aggiudicazione sia divenuta inoppugnabile. Il comma 4 dell’art. 18 introduce un secondo termine dilatorio (c.d. standstill processuale), sicché se è proposto ricorso avverso l’aggiudicazione con contestuale domanda cautelare, non può procedersi con la stipula del contratto dal momento della notificazione dell’istanza cautelare alla SA fino alla pubblicazione del provvedimento cautelare di primo grado o del dispositivo o della sentenza di primo grado, in caso di decisione del merito all’udienza cautelare. Tale previsione mira a rafforzare la tutela del concorrente non aggiudicatario predisposta dal comma 3, posto che, in caso di proposizione di un ricorso giurisdizionale, la SA non potrà comunque addivenire alla stipula del contratto decorsi i 35 giorni (art. 18 comma 3), dovendo attendere la definizione del procedimento cautelare.

    Alla luce delle previsioni sopra richiamate, pertanto, è possibile procedere all’aggiudicazione solo DOPO che la stazioni appaltante abbia verificato il possesso dei requisisti in capo all’offerente (si veda nel dettaglio quanto disposto dal sopra citato articolo 17, comma 5). Si rammenta tuttavia, per completezza, quanto disposto dall’Allegato 1.3 all’articolo 1, comma 5 che di seguito si riporta:” In presenza di circostanze eccezionali il RUP, con proprio atto motivato, può prorogare i termini suddetti per un massimo di tre mesi. In presenza di ulteriori situazioni imprevedibili di oggettiva difficoltà che rendono non sostenibili i tempi procedimentali sotto il profilo dell’organizzazione amministrativa e della particolare complessità della procedura, certificate dal RUP, quest’ultimo, con proprio atto motivato, può prorogare i termini suddetti per ulteriori tre mesi. (Parere MIMS n. 2075/2023)

      PER QUESITI O INFORMAZIONI SUI SERVIZI DI RISPOSTA RAPIDA, CONSULENZA E SUPPORTO SPECIALISTICO E SULLA PIATTAFORMA GARE TELEMATICHE DI SENTENZEAPPALTI.IT O PER UN PREVENTIVO GRATUITO, SI INVITA A COMPILARE IL MODULO SEGUENTE

      Richiesta:*

      Nome, cognome, Ente o Società:*

      Email:*

      N.B. I servizi sono attivabili su richiesta e modulabili sulla base di specifiche esigenze. Per ulteriori informazioni si invita a visitare le pagine dedicate del sito oppure a contattare info@sentenzeappalti.it. 

      PRIVACY. Letta l’informativa sulla privacy, si acconsente all’utilizzo dei dati inseriti nel presente modulo ed all’invio di eventuale materiale informativo.

      Accettazione privacy*