La giurisprudenza ha chiarito che il soccorso istruttorio può avere ad oggetto ogni documentazione a contenuto dichiarativo o rappresentativo (avente carattere di dichiarazione di scienza), restando preclusa, per evidenti ragioni di par condicio tra i concorrenti, solo la modificazione, sotto il profilo tecnico od economico, dell’offerta formulata, che struttura, in termini di volontà programmatica ed impegnativa (dichiarazione di volontà), il tenore della proposta negoziale (Consiglio di Stato sez. V 16/03/2020, n. 1881; Consiglio di Stato sez. III, 27/02/2025, n. 1707). Non vi sono quindi preclusioni a che attraverso il richiamato istituto possano essere acquisite certificazioni che ineriscono ad aspetti della offerta tecnica purché non idonee a modificarne il contenuto (Cons. Stato, V, 1881/2020 cit.).
Può, quindi, essere ammessa al soccorso istruttorio processuale la certificazione TCO in corso di validità al momento della presentazione della offerta prodotta da in giudizio da -OMISSIS-.
Il fatto che la predetta certificazione sia scaduta in corso di gara non vale a minare la validità della offerta.
Sul punto si è già pronunciato il giudice amministrativo d’appello osservando che se è possibile integrare sul piano documentale una certificazione non prodotta ma della quale è stato dichiarato il possesso ai fini del punteggio premiale previsto per l’offerta tecnica, a fortiori ciò deve essere consentito laddove la certificazione esista, ma venga a scadere durante lo svolgimento della gara (Consiglio di Stato, III, 1707/2025 cit.).
La disposizione della cui applicazione si discute non presuppone che, ex ante ed a prescindere dalle specifiche caratteristiche organizzative di ciascun potenziale concorrente, sia accertata in positivo la necessità di assunzione di nuovo personale, ma semmai, in negativo ed al fine di escludere il relativo obbligo dichiarativo, che, in ragione delle caratteristiche oggettive dell’appalto, debba escludersi la necessità di nuove assunzioni ai fini dell’esecuzione della commessa: la concreta necessità delle assunzioni, quale condizione per il rispetto della quota di riserva a favore degli occupati giovanili e femminili, attiene infatti alla fase attuativa del suddetto obbligo e, quindi, alla esecuzione dell’appalto, in vista della quale l’impresa aggiudicataria deve procacciarsi, ove già non ne disponga nella misura sufficiente, il personale necessario alla realizzazione della prestazione contrattuale.
Tale interpretazione va posta in relazione alla già evidenziata portata generale della lex specialis, la quale opera a prescindere dalle caratteristiche organizzative di ciascun potenziale concorrente, sì che solo quando, indipendentemente da queste ultime e per ragioni connesse alla tipologia dell’appalto, sia prevedibile a priori che non sia necessaria l’assunzione di nuovo personale, il suddetto obbligo dichiarativo può ritenersi ridondante e la sua imposizione, ad opera della disciplina di gara, illegittima.
La formulazione dell’art. 101 cit. sembra non consentire più di ritenere sanabile l’omessa produzione del D.G.U.E.
Il dato letterale – e la riconosciuta primazia del relativo criterio interpretativo – non pare superabile, per tale specifico profilo, a meno di volerne disconoscere completamente la valenza precettiva, dando la norma pro non scripta.
Risulta ragionevole, in definitiva, riconoscere che è stato codificato, a fronte dell’inequivoco dato di diritto positivo, un limite “quantitativo” del “soccorso integrativo/completivo” ex art. 101, comma 2, lett. a), cit., operante sul piano dell’oggetto, dato dall’impossibilità di avvalersi dell’istituto allo scopo di supplire all’omessa produzione del D.G.U.E, posto che l’integrazione istruttoria, per come normata, logicamente presuppone l’esistenza, per quanto qui di interesse, di un D.G.U.E. che ha formato oggetto di trasmissione alla S.A., potendo essa avere ad oggetto, come detto, “ogni elemento mancante” della “documentazione trasmessa […] con il documento di gara unico europeo” e non – quindi – il D.G.U.E. stesso.
La radicalità della carenza costituita dall’integrale omissione della produzione del D.G.U.E. (equiparata alla mancata presentazione della domanda di partecipazione) sembra precludere, dunque, nel rinnovato impianto codicistico – per scelta esplicita del Legislatore che, diversamente da quanto obiettato dalla difesa della controinteressata, non presenta, ad avviso del Collegio, profili di criticità rispetto a quanto stabilito dall’art. 56, comma 3, Direttiva 2014/24/UE stante la “salvezza” di una “disposizione contraria del diritto nazionale” ivi contenuta – la legittima attivazione, in casi del genere, del soccorso istruttorio.
Pur nella consapevolezza che “l’istituto del soccorso istruttorio obbedisce, per vocazione generale (cfr. art. 6 l. n. 241 del 1990), ad una fondamentale principio antiformalistico che guida l’azione dei soggetti pubblici ed equiparati”, facendosi carico “[C]on riguardo alle procedure di evidenza pubblica […] di evitare, nei limiti del possibile, che le rigorose formalità che accompagnano la partecipazione alla gara si risolvano – laddove sia garantita la paritaria posizione dei concorrenti – in inutile pregiudizio per la sostanza e la qualità delle proposte negoziali in competizione e, in definitiva, del risultato dell’attività amministrativa” (Cons. Stato, Sez. V, 2 aprile 2025, n. 2789), l’impiego nell’art. 101, c.2., lett. a) cit., del verbo “trasmessa […] con il documento di gara unico europeo” in luogo di altre possibili formule verbali (quali ad esempio “richiesta dal” ovvero “prevista dal” o anche “di cui al”) induce il Collegio a ritenere che il Legislatore, in consapevole discontinuità rispetto al passato, abbia optato per la necessaria “materialità” del D.G.U.E., potendosi, in altri termini, “integrare di ogni elemento mancante la documentazione trasmessa alla stazione appaltante nel termine per la presentazione delle offerte con la domanda di partecipazione alla procedura di gara o con il documento di gara unico europeo”, non anche la carenza (della domanda di partecipazione o) del documento di gara unico europeo in sé.
Il nuovo codice, del resto, dedica al soccorso istruttorio una autonoma e più articolata disposizione (art. 101, d.lgs. n. 36/2023) che supera talune incertezze maturate nella prassi operativa (in tal senso Cons. Stato, Sez. V, 21 agosto 2023 n. 7870); in tale quadro, la discontinuità interpretativa, sullo specifico profilo della soccorribilità della omessa produzione del D.G.U.E., rispetto al codice previgente, radicata sul nuovo formante normativo, pare ulteriormente supportata dalla formulazione della lett. b) del comma 2 del cit. art. 101, riguardante il cd. soccorso sanante, che in effetti fa riferimento a “ogni omissione, inesattezza o irregolarità […] del documento di gara unico europeo”, anche in tal caso postulandone l’esistenza.
La giurisprudenza ha enucleato le distinzioni tra le forme di soccorso individuate dall’art. 101 del nuovo codice dei contratti pubblici, differenziando le ipotesi di soccorso “integrativo o completivo”, “sanante”, “istruttorio in senso stretto” e “correttivo” (cfr., per tutte, Cons. Stato – sez. V, 20/2/2025 n. 1425). Per il soccorso c.d. “sanante”, l’art. 101 cit., co. 1, lett. b), consente di “sanare ogni omissione, inesattezza o irregolarità della domanda di partecipazione, del documento di gara unico europeo e di ogni altro documento richiesto dalla stazione appaltante per la partecipazione alla procedura di gara, con esclusione della documentazione che compone l’offerta tecnica e l’offerta economica. Non sono sanabili le omissioni, inesattezze e irregolarità che rendono assolutamente incerta l’identità del concorrente”. Nella specie, sono da ritenersi rientranti nell’ipotesi delineata dal legislatore l’omissione e l’inesattezza del DGUE (sotto il primo profilo, per non aver indicato le categorie dei lavori; quanto al secondo aspetto, per l’impropria descrizione degli stessi ma riferendosi, nella risposta al soccorso istruttorio, alle categorie dei lavori).
Anche in base al par. 14 del disciplinare il soccorso istruttorio era ammissibile, poiché la disposizione preclude di sanare l’omessa indicazione delle “modalità” per eseguire i lavori per cui, rinvenendosi nel DGUE la volontà di ricorrere al subappalto, la dedotta violazione non è rinvenibile.
È ora riconosciuto al soccorso istruttorio un margine di operatività ben più ampio, al fine di garantire la riconducibilità dell’impegno del concorrente a quanto richiesto dalla stazione appaltante, superando gli ostacoli che condurrebbero all’esclusione di offerte selezionabili quali migliori (cfr. Cons. Stato – sez. V, 2/4/2025 n. 2789, p. 17: “occorre osservare che l’istituto del soccorso istruttorio obbedisce, per vocazione generale (cfr. art. 6 l. n. 241 del 1990), ad un fondamentale principio antiformalistico che guida l’azione dei soggetti pubblici ed equiparati. Con riguardo alle procedure di evidenza pubblica, esso si fa carico di evitare, nei limiti del possibile, che le rigorose formalità che accompagnano la partecipazione alla gara si risolvano – laddove sia garantita la paritaria posizione dei concorrenti – in inutile pregiudizio per la sostanza e la qualità delle proposte negoziali in competizione e, in definitiva, del risultato dell’attività amministrativa.
In tale prospettiva, la regola – che traduce operativamente un canone di leale cooperazione e di reciproco affidamento tra le stazioni appaltanti o gli enti concedenti e gli operatori economici (cfr. art. 1, comma 2 bis l. n. 241 del 1990) – ha visto riconosciuta (ed accresciuta) la sua centralità nel nuovo Codice dei contratti pubblici – applicabile ratione temporis alla fattispecie de qua – il quale vi dedica una autonoma e più articolata disposizione (art. 101 d.lgs. n. 36 del 2023) superando talune incertezze maturate nella prassi operativa (in tal senso Cons. Stato, sez. V, 21 agosto 2023 n. 7870)”.
Per le considerazioni che precedono il ricorso introduttivo va dunque respinto.
È opinione del Collegio che la scelta della Commissione di attivare il soccorso istruttorio in relazione al citato documento non incorra nei vizi dedotti da parte ricorrente tenuto conto del contenuto della relazione unica della -OMISSIS-, la quale già poneva la Commissione di gara nelle condizioni di poter procedere alla valutazione dell’offerta tecnica della Società. Quest’ultima, difatti, aveva già prodotto tutta la documentazione rilevante ai fini dell’attribuzione dei prescritti punteggi per l’offerta tecnica, anche con riferimento alla struttura proposta per ospitare l’evento di cui trattasi, che veniva, invero, indicata e descritta.
Le presenti conclusioni non sono inficiate dal rilievo, su cui insiste parte ricorrente, che la produzione della dichiarazione di impegno fosse prevista a pena di inammissibilità; e ciò per le seguenti considerazioni. Va anzitutto rilevato che non appare casuale la diversa dizione prevista dal disciplinare per sanzionare la mancata produzione della relazione unica – l’esclusione – e la mancata allegazione della dichiarazione di impegno – l’inammissibilità – figura quest’ultima che presuppone la natura formale del vizio, normalmente sanabile. In secondo luogo va rilevato che il principio di tassatività delle cause di esclusione vieta – a pena di nullità – agli atti di gara di introdurre cause di esclusione diverse da quelle legislativamente previste. Orbene, poiché parte ricorrente non allega nessuna norma che imponga, a pena di esclusione, la presentazione della documentazione attestante la comprova di un requisito già dichiarato in sede di offerta tecnica, in ossequio ad un canone di interpretazione conservatrice, la clausola in discussione deve interpretarsi nel senso fatto proprio dall’Amministrazione; ciò tenuto conto che, ai sensi dell’articolo 101, co. 1, lett. a) del d.lgs. 36/2023, detto istituto consente di “a) integrare ogni elemento mancante la documentazione trasmessa alla stazione appaltante nel termine per la presentazione delle offerte con la domanda di partecipazione alla procedura di gara o con il documento di gara unico europeo, con esclusione della documentazione che compone l’offerta tecnica e l’offerta economica” e di sanare “…ogni omissione, inesattezza o irregolarità della domanda di partecipazione, del documento di gara unico europeo e di ogni altro documento richiesto dalla stazione appaltante per la partecipazione alla procedura di gara, con esclusione della documentazione che compone l’offerta tecnica e l’offerta economica”.
Va rimarcato che, nel caso di specie, a favore dell’ammissibilità del soccorso istruttorio depongono i seguenti elementi e considerazioni:
– la relazione unica conteneva tutti gli elementi essenziali e negoziali dell’offerta tecnica, ivi inclusa una rassicurazione del concorrente circa l’impegno del gestore/concessionario a rendere disponibile la struttura per i giorni di interesse dell’evento stesso;
– la dichiarazione di impegno in ordine alla disponibilità della struttura è un documento a corredo/comprova dell’offerta tecnica e non un elemento essenziale della stessa, a contenuto negoziale.
Tale conclusione si pone in linea con l’attuale configurazione del soccorso istruttorio quale istituto che, nel rispetto del principio della par condicio, ma in aderenza al principio del risultato e della fiducia (che postula una collaborazione fra cittadino e stazione appaltante), mira a scongiurare risultati eccessivamente formalistici (cfr. ex multis, Cons. Stato, sez. III, 07 ottobre 2024 n. 8047; id, sez. V, 5 agosto 2024 n. 6961, che evidenzia come l’istituto, anche alla luce della relazione illustrativa al codice appalti, persegua il fine di “evitare che il rigoroso formalismo possa pregiudicare la qualità dell’offerta e il pieno raggiungimento dell’obiettivo perseguito dalla stazione appaltante con la procedura di gara”).
Alla luce di quanto precede deve dunque escludersi l’asserita violazione della par condicio competitorum e del principio di immodificabilità delle offerte. Detto principio, come noto, presuppone che “l’offerta risulti [effettivamente, n.d.r.] modificata” e, dunque, opera quando emerge “l’inattendibilità dell’offerta originaria” e il concorrente abbia inteso ottenere “una nuova valutazione dell’offerta modificata” (cfr. Cons. Stato, sez. V, 5 dicembre 2022, n. 10615; id., sez. V, 19 aprile 2022, n. 2941). Nel caso in esame, viceversa, l’attivazione del soccorso istruttorio non ha comportato nessun vantaggio competitivo in favore della società aggiudicataria, considerato che anche senza la dichiarazione in contestazione la Commissione sarebbe stata in condizioni di attribuire i punteggi previsti per i sub criteri B.1. e B.2.
Ne deriva l’infondatezza del primo motivo.
14.1. L’indicazione dei servizi richiesti, in sede di soccorso istruttorio, non rappresenta una modifica inammissibile dell’offerta in corso di gara, ben potendo il concorrente integrare la propria dichiarazione in merito al possesso dei requisiti speciali, allegando un mezzo di prova del requisito di cui al disciplinare, purché tale requisito sia posseduto alla data di scadenza del termine di presentazione della domanda. 14.2. In questo particolare caso, il requisito era pacificamente posseduto, la sussistenza del requisito si ricavava agevolmente dal complesso della documentazione di gara e, soprattutto, alcun intralcio alla procedura si è concretizzato. L’esclusione pretesa dall’appellante e effettivamente disposta dalla stazione appaltante si è risolta in un mero formalismo. In modo del tutto condivisibile il primo Giudice, nel motivare l’accoglimento del ricorso di primo grado esordisce affermando che “è incontestato e dunque pacifico (ai sensi dell’art. 64, co. 2, cod. proc. amm.) che il RTP -OMISSIS-, indicato dal RTI -OMISSIS- per la progettazione, possedeva, alla data di scadenza del termine per la presentazione delle offerte, i requisiti relativi ai due servizi di punta per le categorie d’opera contrassegnate con il codice V.02 (infrastrutture per la mobilità) e per le soglie di valore previste dal punto 8.3 del disciplinare di gara”.
14.3. Questa Sezione ha già avuto modo di affermare che il soccorso istruttorio – previsto in favore della massima partecipazione – non può tradursi in un meccanismo dilatorio della procedura di gara, a fronte del disinteresse o della mancata collaborazione di chi per primo è tenuto ad attivarsi. L’amministrazione è mossa, nelle procedure selettive, dal bisogno attuale e concreto di acquisire i servizi di cui necessita. Le procedure selettive postulano un dovere particolarmente intenso, in capo alle imprese partecipanti, di chiarezza e completezza espositiva sia nella presentazione della documentazione volta alla verifica dei requisiti di ordine generale e di ordine speciale sia nella formulazione e presentazione delle offerte sia nella fase di verifica dei requisiti. L’operatore economico negligente, oltre a violare i doveri di correttezza e buona fede cui è vincolato, arreca un oggettivo intralcio allo svolgimento della procedura che non può non essere tenuto nella debita considerazione (Consiglio di Stato, Sez. V, 12 novembre 2024, n. 9063). Quel che però non è accaduto nella fattispecie in esame, in cui la stazione appaltante ha escluso, per un puro formalismo, un concorrente in possesso dei requisiti di partecipazione che, si ribadisce, non aveva arrecato alcun intralcio alla procedura.
14.4. Il soccorso istruttorio altro non è se non una collaborazione su iniziativa della pubblica amministrazione prevista, oltre che nel caso della rettifica di dichiarazioni o istanze erronee o incomplete (art. 6, comma 1, lett. b) della L. n. 241/1990), proprio dall’art 101 del nuovo Codice dei contratti pubblici. Si tratta di una collaborazione raccordata con il principio della fiducia, enunciato dall’art. 2 dello stesso Codice e che, in realtà, ha una valenza più generale in tutti i contesti nei quali si sviluppa una relazione tra pubblica amministrazione e soggetti privati. Il principio della fiducia si fonda sull’idea che amministrazione e consociati rispettino le regole e si comportino di conseguenza in modo corretto gli uni verso gli altri e tutti insieme nei confronti dei terzi e della comunità. Si tratta di un dovere riconducibile all’art. 2 della Costituzione che vale sia per i funzionari pubblici sia per gli operatori privati sia per l’amministrazione sia per le organizzazioni dei cittadini.
14.5. Peraltro, il disciplinare di gara prevedeva espressamente che ove il concorrente avesse prodotto dichiarazioni o documenti non perfettamente coerenti con la richiesta, la Stazione appaltante poteva chiedere ulteriori precisazioni o chiarimenti, fissando un termine perentorio a pena di esclusione, clausola in sostanza riproduttiva del Bando tipo ANAC.
14.6. Va ancora osservato che il divieto di commistione tra offerta tecnica/economica e documentazione amministrativa è richiamato dall’appellante, a sostegno delle proprie ragioni, in modo inconferente tenuto conto che, in disparte ulteriori considerazioni, proprio alla luce della ratio che lo ispira, il principio non va inteso in senso assoluto: il divieto di commistione (pur rilevando anche solo sotto il profilo potenziale) non deve essere inteso in senso meramente formalistico (Consiglio di Stato sez. VII, 1° luglio 2024, n. 5789
Così ricostruito il contesto normativo e giurisprudenziale di riferimento, si osserva, quanto al caso di specie, che:
– ai sensi dell’art. 1 del “Capitolato Prestazionale”, la procedura in esame ha come oggetto l’affidamento della concessione del “servizio di pronto intervento in seguito ad incidenti sulla rete viaria provinciale per la rimozione dei materiali solidi e liquidi versati sulle sedi stradali, con bonifica dei siti e ripristino delle condizioni di sicurezza della circolazione”.
– il successivo art. 2 prevede che “[i]l corrispettivo del servizio sarà costituito unicamente nel diritto di gestire funzionalmente e di sfruttare economicamente il servizio.
Lo svolgimento del servizio non comporterà alcun addebito di spesa a carico della Amministrazione concedente e il Concessionario si assumerà completamente il rischio d’impresa relativo alla gestione. Gli oneri saranno sostenuti da parte degli autori dei danni o dalle Compagnie di assicurazione che coprono la Responsabilità Civile Auto (RCA) dei veicoli interessati”;
– l’art. 16 del Disciplinare di gara ha poi stabilito l’obbligo per i partecipanti di allegare “a dimostrazione dell’equilibrio economico-finanziario, dei costi gestionali e degli eventuali investimenti con riferimento all’arco temporale della Concessione, quale presupposto per la corretta allocazione del rischio operativo, un dettagliato Piano Economico Finanziario sottoscritto, oltre che dal Legale Rappresentante del concorrente o dal suo Procuratore, anche da un Dottore Commercialista o da un Ragioniere abilitato all’esercizio della professione”.
– ne consegue che, in tale contesto, il PEF aveva (come precisato dalla giurisprudenza sopra richiamata) la fondamentale funzione di garantire proprio l’equilibrio economico e finanziario dell’iniziativa ed è per tale ragione che è stata prevista la sua sottoscrizione non solo da parte del legale rappresentante dell’impresa, ma anche di un dottore commercialista o di un ragioniere abilitato all’esercizio della professione, figure questa ultime competenti ad asseverare la corretta allocazione dei rischi (cfr. in una fattispecie analoga, Consiglio di Stato, sez. V, 21 agosto 2023, n. 7839); – trattandosi di un elemento necessario, il difetto della relativa sottoscrizione da parte del dottore commercialista o del ragioniere abilitato implica che il documento non contiene le caratteristiche necessarie per poter essere qualificato come PEF, mancando la fondamentale funzione di quest’ultimo, che è quella di consentire all’amministrazione di valutare l’equilibrio economico e finanziario dell’iniziativa e la sostenibilità dell’offerta, sicché del tutto legittimamente l’amministrazione ha adottato l’impugnato provvedimento di esclusione (cfr. cit. Consiglio di Stato, sez. V, 21 agosto 2023, n. 7839). Quanto all’invocato soccorso istruttorio, è pacifico che nelle procedure di gara il soccorso procedimentale deve ritenersi ammesso in relazione all’integrazione della documentazione già prodotta, ma non anche per consentire all’offerente di formare atti richiesti dopo la scadenza del termine di presentazione delle offerte, in violazione dei principi di immodificabilità e segretezza dell’offerta, di imparzialità e di par condicio delle imprese concorrenti (cfr. ex multis, Consiglio di Stato, sez. V, 10 gennaio 2023, n. 324).
Nel caso in esame, non può ritenersi che la mancata sottoscrizione del PEF da parte del ragioniere o del commercialista abilitati all’esercizio della professione possa costituire un difetto attinente ad un semplice elemento formale, trattandosi, invece, di una carenza sostanziale non sanabile mediante ricorso all’istituto del soccorso istruttorio. Il PEF, infatti, non è stato originariamente sottoscritto da uno dei suddetti professionisti ed una successiva sottoscrizione avrebbe necessariamente determinato una nuova valutazione di fattibilità del piano dei rischi da parte di questi.
L’art. 101, comma 1, lett. a) del d.lgs. n. 36 del 2023, dispone che: “Salvo che al momento della scadenza del termine per la presentazione dell’offerta, il documento sia presente nel F.V.O.E., la stazione appaltante assegna un termine non inferiore a cinque giorni e non superiore a 10 giorni per: integrare di ogni elemento mancante la documentazione trasmessa alla stazione appaltante nel termine di presentazione delle offerte con la domanda di partecipazione alla procedura di gara o con il documento di gara unico europeo, con esclusione della documentazione che compone l’offerta tecnica e l’offerta economica; la mancata presentazione della garanzia provvisoria, del contratto di avvalimento e dell’impegno a conferire mandato collettivo speciale in caso di raggruppamenti di concorrenti non ancora costituiti è sanabile mediante documenti aventi data certa anteriore al termine fissato per la presentazione delle offerte”.
L’art. 101, comma 1, lett. b) consente di: “sanare ogni omissione, inesattezza o irregolarità della domanda di partecipazione, del documento di gara unico europeo e di ogni altro documento richiesto dalla stazione appaltante per la partecipazione alla procedura di gara, con esclusione della documentazione che compone l’offerta tecnica e l’offerta economica. Non sono sanabili le omissioni, le inesattezze e irregolarità che rendono assolutamente incerta l’identità del concorrente”.
Dalla piana lettura delle disposizioni emerge che la norma riconducibile alla fattispecie in esame è l’art. 101, comma 1, lett. a) che disciplina il c.d. soccorso istruttorio – integrativo, che si distingue dal soccorso istruttorio c.d. sanante disciplinato dall’art. 101, comma 1, lett. b), norma dal contenuto generale che consente di rimediare ad inesattezze o irregolarità formali della stessa documentazione amministrativa, con il solo limite dell’irrecuperabilità della documentazione di incerta imputazione soggettiva. L’art. 101 comma 1, lett. a) del d.lgs. n. 36 del 2023, infatti, fa espresso riferimento alla garanzia provvisoria, che il Legislatore ha inteso distinguere, quanto ai contenuti e i limiti della ‘sanabilità’ mediante soccorso istruttorio, da altre situazioni generali di sanatoria di irregolarità della documentazione amministrativa, essendosi dato rilievo alla funzione specifica della garanzia provvisoria tesa ad evidenziare la serietà e affidabilità dell’offerta, trattandosi di un istituto che rientra nel patto di integrità cui si vincola chi partecipa a gare pubbliche. Orbene, dalla piana lettura dell’art. 101 comma 1, lett. a) si evince che, in caso di mancata, incompleta, irregolare presentazione della garanzia provvisoria, il soccorso istruttorio è ammissibile solo qualora il documento che reca la garanzia provvisoria si sia formato validamente prima della scadenza del termine di presentazione delle offerte. In sostanza, condicio sine qua non per l’esercizio del soccorso istruttorio, in ipotesi di inesatta/incompleta cauzione provvisoria, è che quest’ultima si sia costituita validamente prima di tale data.
Nella vicenda in esame, la stessa lex specialis ha espressamente previsto, a pena di esclusione, che la cauzione dovesse ‘avere validità per un periodo non inferiore a 180 giorni a far data dal termine ultimo di presentazione dell’offerta’, e ‘nel caso in cui il concorrente non produca quanto richiesto nel termine assegnato, la Stazione appaltante procederà alla sua esclusione’.
Il Collegio è al corrente di indirizzi discordanti della giurisprudenza di merito sulla questione oggetto del presente giudizio, che l’appellante valorizza e richiama nei propri scritti difensivi; tuttavia ritiene che le pronunce richiamate non possono essere condivise.
Sulla questione della sanabilità delle criticità afferenti alla cauzione provvisoria, la giurisprudenza di legittimità e di merito sotto la vigenza del Codice del 2016 ha prevalentemente sostenuto che: ‘l’erronea modalità di presentazione della cauzione provvisoria, ove pure dia luogo alla invalidità della cauzione, non costituisce causa di esclusione dalla procedura di gara, ma mera irregolarità sanabile attraverso il soccorso istruttorio’ (Cons. Stato, n. 10274 del 2022; id. n. 3166 del 2021).
Come sopra evidenziato, la sanabilità delle irregolarità della cauzione provvisoria è certamente ammessa anche dal nuovo Codice, ma assume rilievo il dato temporale, posto che è consentita la sanabilità di una cauzione provvisoria carente solo entro il termine di presentazione delle offerte.
Ciò in quanto si deve rammentare che i principi ispiratori del soccorso istruttorio, come delineato dal nuovo Codice dei contratti pubblici, devono essere individuati, da un lato, nella buona fede, che in generale informa i rapporti dell’amministrazione con i cittadini e le imprese, e nel favor partecipationis, senza che possa essere pregiudicata la par condicio, posto che il soccorso istruttorio non deve permettere al concorrente cui è imputabile l’omissione di modificare il contenuto tecnico – economico della propria offerta o di sanare ex post le violazioni della lex specialis previste a pena di esclusione.
Nel caso in esame, emerge all’evidenza che la ricorrente non ha provato la costituzione di una valida garanzia provvisoria entro la data di scadenza prevista per la presentazione delle offerte, in quanto ha formulato due diversi termini di efficacia della cauzione: per il 70% dal termine di scadenza per la presentazione delle offerte e per il 30% da data successiva.
3.- Chiarito ciò, occorre ricostruire il quadro normativo e la disciplina di gara rilevante, unitamente agli orientamenti giurisprudenziali che si sono formati in materia.
L’art. 1, comma 65, della legge 23 dicembre 2005, n. 266, dispone che «a decorrere dall’anno 2007» le spese di funzionamento, tra l’altro, dell’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici «sono finanziate dal mercato di competenza, per la parte non coperta da finanziamento a carico del bilancio dello Stato, secondo modalità previste dalla normativa vigente ed entità di contribuzione determinate con propria deliberazione da ciascuna Autorità, nel rispetto dei limiti massimi previsti per legge, versate direttamente alle medesime Autorità».
Il comma 67 dello stesso articolo prevede che tale Autorità, «cui è riconosciuta autonomia organizzativa e finanziaria, ai fini della copertura dei costi relativi al proprio funzionamento» determina annualmente «l’ammontare delle contribuzioni ad essa dovute dai soggetti, pubblici e privati, sottoposti alla sua vigilanza, nonché le relative modalità di riscossione, ivi compreso l’obbligo di versamento del contributo da parte degli operatori economici quale condizione di ammissibilità dell’offerta nell’ambito delle procedure finalizzate alla realizzazione di opere pubbliche».
Il decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, con l’art. 6, comma 1, ha esteso la competenza dell’Autorità per la vigilanza a tutti i contratti pubblici e con gli artt. 6, comma 7, e 8, comma 12, ha richiamato l’art. 1, comma 67, della legge n. 266 del 2005, estendendo implicitamente l’applicazione dell’obbligo di pagamento del contributo per tutti i contratti pubblici.
La legge 6 novembre 2012, n. 190, ha istituito l’Autorità nazionale anticorruzione (Anac).
Il decreto-legge 24 giugno 2014, n. 90, convertito, con modificazioni, in legge 11 agosto 2014, n. 114, ha soppresso l’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici e trasferito le relative funzioni all’Anac.
L’art. 213 del d.lgs. n. 50 del 2006 al comma 12 ha previsto che «resta fermo quanto previsto dall’art. 1, comma 67, della legge 23 dicembre 2005, n. 266» ed al comma 2 ha stabilito che l’Autorità predispone, tra l’altro, bandi-tipo al fine di garantire la promozione dell’efficienza e della qualità dell’attività delle stazioni appaltanti (comma 2).
L’Autorità, con deliberazione del 19 dicembre 2023, n. 610, ha stabilito, tra l’altro, l’entità della contribuzione mediante l’indicazione di diversi scaglioni che tengono conto del valore del contratto, i quali vanno da un livello esente dal pagamento, con successiva progressione (euro 18; 33; 77; 90; 165; 220) fino ad un importo massimo, per gli operatori economici, di 560 euro.
L’art. 12 del disciplinare di gara in esame ha disposto che: i) «i concorrenti effettuano, a pena di esclusione, il pagamento del contributo previsto dalla legge in favore dell’Autorità Nazionale Anticorruzione secondo le modalità di cui alla delibera Anac da ultimo vigente pubblicata sul sito dell’Anac nella sezione “Contributi in sede di gara” e allegano la ricevuta ai documenti di gara», con l’aggiunta che «l’importo del contributo è indicato nell’Allegato 1A “Dettaglio della fornitura” colonna “Importo contributo Anac»; ii) «in caso di mancata presentazione della ricevuta la stazione appaltante accerta il pagamento mediante consultazione del sistema AVCpass» e «qualora il pagamento non risulti registrato nel sistema, la mancata presentazione della ricevuta potrà essere sanata ai sensi dell’art. 83, comma 9, del Codice, a condizione che il pagamento sia stato già effettuato prima della scadenza del termine di presentazione dell’offerta»; iii) «in caso di mancata dimostrazione dell’avvenuto pagamento, la stazione appaltante esclude il concorrente dalla procedura di gara, ai sensi dell’art. 1, comma 67, della legge n. 266 del 2005».
Il bando-tipo n. 1 del 2017 aveva un contenuto analogo a quello riprodotto nel disciplinare di gara che rileva in questa sede, con la previsione del rispetto del limite temporale della scadenza del termine per la presentazione delle offerte e la possibilità di effettuare il soccorso istruttorio soltanto in caso di mancato deposito della ricevuta di pagamento.
Il bando-tipo n. 1 del 2023, approvato dal Consiglio dell’Autorità con deliberazione del 27 giugno 2023, n. 309, ha ribadito che il pagamento del contributo è condizione di ammissibilità dell’offerta ed ha aggiunto che, «in caso di esito negativo della verifica, è attivata la procedura di soccorso istruttorio» e che, «in caso di mancata regolarizzazione nel termine assegnato, l’offerta è dichiarata inammissibile» (art. 12).
Nella relazione di impatto della regolazione, l’Autorità ha affermato che quella riportata è una «previsione innovativa e conforme agli ultimi arresti della giurisprudenza» (si richiama Cons. Stato, Sez. III, 3 febbraio 2023, n. 1175) e che «il mancato pagamento è sanabile mediante soccorso istruttorio».
Nella Faq relativa alla questione in esame, pubblicata sul sito dell’Anac, si afferma, invece, che, anche a seguito della nuova formulazione del bando-tipo, il pagamento deve avvenire entro il termine per la presentazione delle offerte senza poter ricorrere al soccorso istruttorio.
4.- In ordine alla valenza dell’obbligo di versare il contributo e alla sua incidenza sulla procedura di gara, si sono formati due orientamenti.
4.1. – Un primo orientamento ritiene che il mancato pagamento del contributo entro il termine per la presentazione delle offerte comporti l’obbligo di esclusione dell’operatore economico, senza possibilità per la stazione appaltante di esercitare il soccorso istruttorio (Cons. Stato, Sez. V, 24 ottobre 2023, n. 9186; Cons. Stato, Sez. IV, 25 luglio 2023, n. 7252; Cons. Stato, Sez. IV, 23 aprile 2021, n. 3288; Cons. Stato, Sez. V, 30 gennaio 2020, n. 746; Cons. Stato, Sez. III, 12 marzo 2018, n. 1572).
Le ragioni poste a fondamento di tale orientamento sono le seguenti.
In primo luogo, sul piano dell’interpretazione letterale, l’art. 1, comma 67, della legge n. 266 del 2005 prevede che l’obbligo di versamento da parte degli operatori economici del contributo in esame costituisce «condizione di ammissibilità dell’offerta», con la conseguenza che si tratta di un requisito essenziale, la cui mancanza entro il termine per la presentazione delle offerte integra gli estremi di una causa legale di esclusione obbligatoria.
In secondo luogo, sul piano dell’interpretazione sistematica, non potrebbe operare il soccorso istruttorio, in quanto non si tratterebbe di sanare la carenza di un elemento formale della domanda, ma di compiere un atto nuovo (sul soccorso istruttorio si v. par. 7.1.).
Infine, sul piano dell’interpretazione conforme al principio di ragionevolezza, si afferma che è logico ritenere che il legislatore abbia voluto sanzionare tale omissione per consentire il funzionamento dell’Autorità, atteso che ammettere la possibilità del soccorso istruttorio significherebbe «costringere le stazioni appaltanti ad un’attività di accertamento e di recupero del dovuto molto onerosa ed incerta nei tempi e negli esiti, che come tale metterebbe a rischio la copertura dei costi dell’Anac che invece si intende garantire» (Cons. Stato, Sez. IV, n. 7252 del 2023, cit.).
4.2. – Un secondo orientamento, condiviso dall’ordinanza di rimessione, ammette, invece, l’adempimento tardivo anche a seguito di soccorso istruttorio (Cons. Stato, Sez. III, 3 febbraio 2023, n. 1175; Cons. Stato, Sez. V, 19 aprile 2018, n. 2386; Cons. Stato, Sez. V, 7 settembre 2023, n. 8198).
Le ragioni poste a fondamento di tale orientamento sono le seguenti.
In primo luogo, sul piano dell’interpretazione letterale, la disposizione in esame qualifica l’adempimento in esame come “condizione” e non come “requisito”, per evidenziarne le diversità rispetto ai requisiti di partecipazione, e non prevede un termine entro il quale deve essere adempiuto l’obbligo di versare il contributo.
In secondo luogo, sul piano dell’interpretazione sistematica, tale adempimento non può ritenersi escluso alla luce della disciplina del soccorso istruttorio, in quanto esso non attiene al contenuto dell’offerta tecnica o economica, ma costituisce un ‘elemento estrinseco’, con effetto condizionante la valutazione delle offerte.
Infine, sul piano dell’interpretazione conforme al principio di ragionevolezza, la possibilità di un adempimento tardivo non inciderebbe negativamente sulla regolarità dei flussi contributivi, in quanto la stazione appaltante, in ogni caso, dovrebbe verificare l’eventuale mancato pagamento prima della valutazione delle offerte e dell’aggiudicazione.
5.– Questa Adunanza plenaria ritiene che debba essere seguito il secondo orientamento sopra riportato, con talune puntualizzazioni.
Si riportano nei successivi punti le argomentazioni a sostegno di tale affermazione, riprendendo l’ordine espositivo seguito dalle tesi contrapposte.
6.– In primo luogo, sul piano della interpretazione letterale e sistematica, occorre muovere dalla qualificazione del contributo in esame e valutare la sua natura e collocazione nell’ambito della procedura di gara mediante la comparazione con il sistema generale dei requisiti di partecipazione.
6.1.– Un operatore economico che intende partecipare ad una procedura di gara deve essere in possesso dei requisiti di ordine generale (art. 80 del Codice del 2016 e ora artt. 94-98 del Codice del 2023) e dei requisiti di ordine speciale relativi alla idoneità professionale, alla capacità economica e finanziaria e alle capacità tecniche e professionali (art. 83 del Codice del 2016 e ora art. 100 del Codice del 2023).
Si tratta di requisiti di partecipazione “intrinseci” alla procedura di gara, in quanto il loro possesso è funzionale alla tutela dei plurimi interessi pubblici sottesi alla procedura stessa, consentendo una preventiva selezione dei soli operatori economici che astrattamente sono in grado di assicurare il perseguimento di tali interessi (cfr. Cons. Stato, sez. III, 27 maggio 2024, n. 4701, che sottolinea la finalità polifunzionale dei contratti pubblici di tutelare, tra l’altro, gli interessi pubblici alla concorrenza e al buon andamento dell’attività amministrativa, perseguendo anche “politiche economiche e sociali”).
In questa logica, si tratta di requisiti che guardano al “passato”, nel senso che il singolo partecipante deve dimostrare, mediante la presentazione della domanda di partecipazione, di esserne in possesso in quel momento.
L’accertata mancanza di tali requisiti costituisce “causa di esclusione” dalla procedura di gara.
Per i requisiti generali è previsto il principio di tassatività delle cause di esclusione, nel senso che «i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione» rispetto a quelle previste dal Codice e da altre disposizioni di leggi vigenti, con la sanzione, in caso di violazione di tale regola, della nullità della clausola (art. 83, comma 8, del Codice del 2016; art. 10 del Codice del 2023, che ha ribadito tale principio, stabilendo che le clausole difformi si considerano «non apposte»).
Per i requisiti speciali è prevista, invece, in ragione della necessità di un loro adeguamento alla specificità dell’oggetto del contratto, la possibilità, nel rispetto delle coordinate legali, che siano definiti dalle stazioni appaltanti (cfr. art. 10 del Codice del 2023).
Pur in mancanza di una espressa indicazione nel Codice dei contratti pubblici in ordine al termine entro il quale tali requisiti devono essere posseduti, lo stesso si desume dalle previsioni di legge che dispongono che le stazioni appaltanti fissano i termini per la ricezione delle domande di partecipazione, tenendo conto della complessità dell’appalto e del tempo necessario per preparare le offerte (art. 79 del Codice del 2016; art. 93 del Codice del 2023; si v. Cons. Stato, sez. V, 26 novembre 2020, n. 7438).
Ne consegue che i requisiti richiesti devono essere posseduti, a pena di esclusione, da tutti gli operatori economici al momento della scadenza del termine per la presentazione della domanda.
La necessità di individuare, sia pure in modo implicito, un limite temporale perentorio uniforme che opera, in maniera indistinta, per tutti i partecipanti alla gara deriva dal fatto che, venendo in rilievo requisiti “intrinseci” che “guardano al passato”, la verifica del loro possesso deve avvenire entro lo stesso termine al fine di assicurare il rispetto del principio del pari trattamento.
Tale principio «impone che tutti gli offerenti dispongano delle stesse possibilità nella formulazione dei termini delle loro offerte e implica quindi che tali offerte siano soggette alle medesime condizioni per tutti gli offerenti» (Corte giust. UE, sez. VI, 2 giugno 2016, C-27/15).
La giurisprudenza amministrativa è costante, inoltre, nel ritenere che, in attuazione del principio di continuità del possesso dei requisiti di ordine generale e speciale, essi devono essere posseduti dai concorrenti non solo alla data di scadenza del termine di presentazione della domanda di partecipazione alla gara, ma anche, senza soluzione di continuità, per tutta la durata della procedura fino alla stipula del contratto, nonché per tutto il periodo di esecuzione dello stesso (tra gli altri, Cons. Stato, Ad. plen., 20 luglio 2015, n. 8; Cons. Stato, sez. V, 17 aprile 2020, n. 2443).
6.2.– Un operatore economico che intende partecipare ad una procedura di gara deve anche adempiere, in attuazione della disciplina sopra riportata, l’obbligazione di versare il contributo all’Anac.
La Corte costituzionale, con la sentenza n. 256 del 2007, ha affermato che i contributi obbligatori in esame sono riconducibili alla categoria delle entrate tributarie statali, avendo i caratteri:
a) della doverosità della prestazione, in mancanza di una relazione diretta con il godimento di specifici servizi ed in difetto di un rapporto sinallagmatico tra la prestazione e il beneficio percepito dal singolo;
b) del collegamento ad una spesa pubblica, relativa al servizio di vigilanza del settore dei contratti pubblici;
c) del riferimento ad un presupposto economicamente rilevante, in quanto l’entità della contribuzione è determinata con una percentuale fissa rispetto ai ricavi annui delle imprese regolate.
La funzione del contributo è quella di consentire l’autonomia finanziaria dell’Autorità a garanzia della sua indipendenza.
Si tratta, pertanto, di una “condizione estrinseca” rispetto alla procedura di gara, nel senso che l’adempimento di tale obbligazione non è finalizzato, come è per i requisiti di ordine generale e speciale, ad attuare in via diretta gli interessi pubblici della gara mediante la preventiva selezione degli operatori che possono partecipare alla gara stessa, ma è finalizzato ad attuare interessi pubblici differenti, che sono quelli di consentire, mediante questa tecnica di finanziamento, ad una Autorità indipendente di svolgere in modo più efficace le proprie funzioni relative anche alla vigilanza nel settore in esame.
La diversità rispetto ai requisiti di partecipazione si desume anche dall’impiego del termine “condizione”, nonché dalla stessa collocazione sistematica della disposizione nella parte del Codice dedicata non ai requisiti di partecipazione, ma alle funzioni dell’Anac.
La disposizione in esame, proprio in ragione della peculiare natura e funzione del contribuito in esame, non prevede, neanche in modo implicito, un termine per il suo adempimento coincidente con la scadenza del termine di presentazione delle offerte.
Essa si limita a stabilire che l’adempimento dell’obbligazione costituisce “condizione di ammissibilità” dell’offerta.
La stessa Corte di Giustizia dell’Unione europea, esaminando la questione di compatibilità europea della disposizione in esame, ha affermato che l’analisi limitata soltanto a quanto previsto dall’art. 1, comma 65, della legge n. 266 del 2005 non consente agli operatori economici di conoscere l’esistenza di un adempimento temporale perentorio da eseguire nei termini sopra indicati (Corte giust., sez. VI, 2 giugno 2016, cit.).
È bene aggiungere, diversamente da quanto sostenuto nell’ordinanza di rimessione, che l’obbligazione in esame presenta elementi di differenza anche rispetto all’obbligazione di garanzia di fonte legale costituita dalla cauzione.
Quest’ultima assolve, infatti, alla funzione di evidenziare la serietà e l’affidabilità dell’offerta e, dunque, di tutelare un interesse pubblico “intrinseco” alla procedura di gara (Cons. Stato, Ad. plen., 26 aprile 2022, n. 7).
Non è un caso che il Codice del 2023 prevede espressamente che «la mancata presentazione della garanzia provvisoria» è sanabile soltanto «mediante documenti aventi data certa anteriore al termine fissato per la presentazione delle offerte» (art. 101, cit.).
7.– In secondo luogo, sul piano dell’interpretazione sistematica, occorre stabilire come si inserisce in questo contesto regolativo il soccorso istruttorio.
7.1.– Il Codice del 2016, all’art. 83, comma 9, aveva stabilito che possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio «le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda», che vengono declinate nella «mancanza», «incompletezza» e «ogni altra irregolarità essenziale» degli elementi e del documento di gara unico. Invece, non erano sanabili le irregolarità essenziali «afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica», nonché le «carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa».
La procedura si articolava in questi termini: a) la stazione appaltante assegnava al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, per rendere, integrare o regolarizzare le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che dovevano provvedervi; b) in caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente era escluso dalla gara.
Il Codice del 2023, all’art. 101, ha previsto le nuove regole del soccorso istruttorio, disponendo che, salvo che al momento della scadenza del termine per la presentazione dell’offerta il documento sia presente nel fascicolo virtuale dell’operatore economico, la stazione appaltante assegna un termine non inferiore a cinque giorni e non superiore a dieci giorni per:
– «integrare ogni elemento mancante la documentazione trasmessa alla stazione appaltante nel termine per la presentazione delle offerte con la domanda di partecipazione alla procedura di gara o con il documento di gara unico europeo (…)»;
– «sanare ogni omissione, inesattezza o irregolarità della domanda di partecipazione, del documento di gara unico europeo e di ogni altro documento richiesto dalla stazione appaltante per la partecipazione alla procedura di gara, con esclusione della documentazione che compone l’offerta tecnica e l’offerta economica» (comma 1; cfr Cons. Stato, 31 luglio 2024, n. 6875, qualifica tale soccorso come “soccorso sanante”).
È stata confermata la regola della non sanabilità della incompleta «documentazione che compone l’offerta tecnica e l’offerta economica», nonché delle «omissioni, inesattezze e irregolarità che rendono assolutamente incerta l’identità del concorrente».
Con riferimento alle offerte, si consente soltanto alla stazione appaltante di chiedere all’operatore economico chiarimenti sui contenuti delle stesse e agli operatori economici di rettificare eventuali errori materiali (rispettivamente commi 3 e 4; cfr. Cons. Stato, 31 luglio 2024, n. 6875, che qualifica tali forme di soccorso come “soccorso istruttorio in senso stretto” e “soccorso correttivo”).
La disciplina del soccorso istruttorio costituisce il risultato di un bilanciamento tra l’esigenza di consentire la massima partecipazione degli operatori economici nonostante la commissione di irregolarità formali, nella prospettiva di raggiungere anche il risultato dell’affidamento del contratto, e l’esigenza di non incidere sui principi di autoresponsabilità e di pari trattamento tra gli operatori economici mediante soccorsi istruttori non giustificati dalla natura della irregolarità riscontrata.
In questo contesto di regolazione, per i requisiti di ordine generale e speciale è doveroso il soccorso istruttorio per consentire, tra l’altro, la “sanatoria” di irregolarità formali nei limiti sopra indicati, ma non anche per dimostrare il possesso di tali requisiti oltre il termine perentorio costituito dalla data di scadenza di presentazione delle domande.
Se, infatti, si consentisse il superamento del suddetto limite temporale, venendo in rilievo requisiti “intrinseci” che guardano al passato, si permetterebbe ad un operatore di disporre di un termine più ampio o, comunque, diverso per dimostrare il possesso di tali requisiti, con evidente alterazione del principio del pari trattamento.
7.2.– Per il contributo in esame, il soccorso istruttorio si deve atteggiare in modo differente, proprio in ragione del fatto che viene in rilievo una obbligazione legale che costituisce una “condizione estrinseca”, per la quale, per le ragioni esposte, non opera il limite temporale costituito dalla scadenza del termine per la presentazione delle offerte.
Ne consegue che, da un lato, deve essere consentito l’adempimento tardivo fino all’inizio della fase di valutazione delle offerte – e non oltre questo momento – “a pena di ammissibilità” dell’offerta stessa, e, dall’altro lato, la stazione appaltante, una volta aperta la busta contenente la documentazione amministrativa e accertata la mancanza della prova dell’avvenuto pagamento del contributo, deve assegnare un termine all’operatore economico per effettuare il pagamento e, qualora l’adempimento non avvenga entro il termine assegnato, deve disporre l’esclusione dalla procedura di gara.
Il sistema è costruito, pertanto, in modo tale che vi è il divieto legale di valutazione dell’offerta, in assenza della prova dell’avvenuto pagamento di quanto dovuto, sicché – qualora il singolo partecipante non dimostri (avendone il relativo onere) di avere adempiuto, nei modi e tempi sopra indicati, l’obbligazione in esame – la stazione appaltante non deve valutare la sua offerta, che viene senz’altro esclusa.
Per la semplificazione del suddetto sistema, dall’esame della normativa vigente si desume che l’Anac, nell’esercizio delle proprie funzioni, ben potrebbe predisporre meccanismi che – con l’ausilio delle nuove tecnologie – consentano di verificare in tempi celeri se siano stati effettuati i dovuti pagamenti e di introdurre regole per la velocizzazione della fase del soccorso istruttorio, anche quando il bando preveda l’inversione procedimentale.
8.– Infine, sul piano della ragionevolezza, la soluzione prospettata non comporta, in linea generale, il rischio per l’Autorità di non ottenere il versamento della somma dovuta dai singoli partecipanti. Infatti, questi ultimi devono inserire nella documentazione amministrativa la prova dell’avvenuto pagamento con la sola possibilità di un adempimento anche successivo alla scadenza del termine di presentazione delle offerte, eventualmente a seguito del soccorso istruttorio. Ne consegue che gli operatori economici sono ben consapevoli che la loro domanda non sarà presa in esame, se non risulta pagato quanto dovuto.
Soltanto nel caso di cd. inversione procedimentale la stazione appaltante potrebbe essere obbligata ad effettuare adempimenti ulteriori.
Tale inversione significa che la stazione appaltante può disporre negli atti di gara che le offerte siano esaminate prima della verifica dell’idoneità degli offerenti. Se ciò accade, occorre garantire che la verifica dell’assenza dei motivi di esclusione e del rispetto dei criteri di selezione sia effettuata in maniera imparziale e trasparente.
Il Codice del 2016 prevedeva tale potere discrezionale soltanto nell’ambito dei settori speciali (art. 133, comma 8), mentre il Codice del 2023 ha generalizzato l’istituto, specificando, però, che tale potere può essere esercitato dopo la scadenza del termine per la presentazione delle offerte.
Nel caso in cui venga disposta l’inversione procedimentale, pertanto, l’amministrazione aggiudicatrice – il cui dovere di effettuare i riscontri sugli avvenuti pagamenti non viene meno a seguito dell’esercizio di tale potere – deve poi in ogni caso procedere alla verifica dell’avvenuto versamento del contributo (potendosi altrimenti ravvisare una sua responsabilità contabile e nei confronti dell’Anac) e, in caso di accertata violazione, chiedere l’adempimento e, in caso di persistente inadempimento, dichiarare, anche in questo caso, inammissibile l’offerta, con segnalazione all’Anac, affinché attivi le procedure di riscossione coattiva.
Fermo restando che – come si è già rilevato – l’Anac può introdurre regole volte a consentire il celere accertamento dei mancati pagamenti anche nei casi di inversione procedimentale, questi possibili ulteriori passaggi procedimentali non rilevano nella vicenda in esame, perché il procedimento non si è caratterizzato per la suddetta inversione.
Infine, deve rilevarsi come l’accertato inadempimento dell’obbligazione legale in esame, risolvendosi in una sostanziale inaffidabilità dell’offerente, può integrare gli estremi, ai fini della partecipazione ad una successiva procedura di gara, di un grave illecito professionale, il che potrebbe comportare il riscontro dell’assenza di un requisito generale di partecipazione (art. 80, comma 5, del Codice del 2016; art. 98 del Codice del 2023).
9.– Alla luce delle ragioni sin qui esposte, che riprendono, con puntualizzazioni, quelle impiegate dagli orientamenti contrapposti, deve aggiungersi il riferimento al principio di proporzionalità e al principio del risultato, alla cui stregua devono essere interpretate le disposizioni di regolazione dei contratti pubblici.
Il principio di proporzionalità, per quanto rileva in questa sede, impone che le misure, normative e amministrative, adottate dagli Stati membri devono essere necessarie, adeguate e tollerabili rispetto agli obiettivi di interesse pubblico perseguiti (cfr. Corte giustizia UE sez. VIII, 26 settembre 2024, n. 403).
Nel caso in esame, applicare la misura amministrativa della esclusione automatica di un operatore economico per il mancato adempimento entro il termine di presentazione delle offerte di una obbligazione avente ad oggetto somme di denaro di «piccoli importi» (cfr. art. 57, par. 3, dir. eur. 26 febbraio 2014, n. 24), senza possibilità del soccorso istruttorio, costituirebbe una misura “sproporzionata”.
In particolare, rispetto all’interesse pubblico “estrinseco” costituito dalla garanzia di finanziamento dell’Anac, una misura nazionale così costruita non sarebbe proporzionata, perché inciderebbe in modo non necessario, adeguato e tollerabile sia sugli interessi privati dei partecipanti alla gara sia, soprattutto, sull’interesse pubblico europeo alla libera circolazione degli stessi operatori economici.
Il principio del risultato, previsto dall’art. 1 del Codice del 2023 ma implicito anche nel sistema previgente (Cons. Stato, sez. V, 1° ottobre 2024, n. 7875), impone che le stazioni appaltanti perseguano il risultato dell’affidamento del contratto.
In questa prospettiva, occorre evitare, in presenza di fattispecie come quella rilevante in questa sede, forme di esclusione automatica dalla gara di una offerta presentata da un operatore economico, il cui esame potrebbe consentire di meglio raggiungere il risultato programmato con il contratto.
10.– Alla luce di quanto esposto, deve ritenersi che gli atti di gara – nella parte in cui hanno imposto che la condizione di pagamento deve essere adempiuta entro il termine perentorio di scadenza della presentazione delle offerte senza possibilità di esercitare il soccorso istruttorio – sono illegittimi per contrasto con la norma imperativa posta dall’art. 1, comma 65, della legge n. 266 del 2005.
La stazione appaltante e il bando tipo dell’Anac hanno costruito, infatti, un regime giuridico di parificazione dell’adempimento dell’obbligazione in esame ai requisiti di partecipazione che presenta, limitatamente agli aspetti sopra indicati, una diversità contenutistica rispetto a quanto disposto dalla fonte primaria, così come interpretata, che finisce per integrare gli estremi di una “parziale atipicità” delle clausole impugnate.
Sebbene la Corte di Giustizia, con la citata sentenza 2 giugno 2016, abbia affermato che la disciplina di gara potrebbe, mediante clausole chiare, disporre che l’adempimento in esame debba avvenire, a pena di decadenza, entro il termine di scadenza di presentazione delle offerte, deve rilevarsi che tale affermazione è stata fatta con riguardo ad un caso specifico diverso da quello in esame, in cui non si poneva la questione del rispetto delle regole relative alle cause di esclusione dalla partecipazione alle gara, nonché del principio di proporzionalità.
11.– Il principio di diritto affermato dalla Adunanza plenaria è il seguente:
“L’art. 1, comma 67, della legge 23 dicembre 2005, n. 266, richiamato dall’art. 213 del Codice dei contratti pubblici del 2016 (e anche dall’art. 222 del Codice dei contratti pubblici del 2023), va interpretato nel senso che, fin quando non risulti il pagamento del contributo spettante all’Autorità nazionale anticorruzione, vi è il divieto legale di esaminare l’offerta dell’operatore economico e, se neppure risulti il pagamento a seguito del soccorso istruttorio, la stazione appaltante deve dichiarare tale offerta inammissibile”.
Sebbene, infatti, l’art. 101, comma 1, lett. a), del D. Lgs. n. 36/2023, con evidente ratio antiformalistica, preveda che la mancata presentazione della garanzia provvisoria è sanabile a mezzo soccorso istruttorio integrativo o completivo “mediante documenti aventi data certa anteriore al termine fissato per la presentazione delle offerte”, tale ipotesi deve essere tuttavia distinta da quella che viene in rilievo nel caso di specie, ove si contesta – non già la mancanza in radice, quanto – la mera insufficienza della garanzia offerta, fattispecie costituente, secondo condivisibile orientamento pretorio, una mera irregolarità sanabile attraverso il soccorso istruttorio (ex plurimis, Cons. Stato, IV, n. 9404/2024, che richiama i precedenti nn. 10274/2022 e 366/2021; cfr. anche Id., V, n. 4984/2024; di recente anche T.A.R. Lazio, Roma, III-ter, n. 23262/2024) anche oltre il termine previsto per la presentazione delle offerte ai sensi dell’art. 101, comma 1, lett. b), del medesimo D. Lgs. n. 36/2023. In tal senso si è invero espresso una recente giurisprudenza (si fa riferimento a T.A.R. Campania, Napoli, I, n. 1429/2024), affermando che “l’invalidità o irregolarità della cauzione provvisoria deve essere tenuta distinta della mancanza assoluta della stessa”, in quanto “Quest’ultima ipotesi è senza dubbio più grave e, solo rispetto ad essa, il documento di cui è chiesta l’integrazione mediante soccorso istruttorio deve avere data anteriore alla scadenza del termine di partecipazione”, come anche confermato dal Consiglio di Stato, il quale, pur riferendosi al precedente Codice degli appalti, ha distinto “la fattispecie della mancata costituzione della garanzia provvisoria da quella della sua invalidità o irregolarità, atteso che la prima ipotesi è espressione ex se della scarsa serietà dell’offerta (così come la prestazione di garanzia con documenti materialmente falsi, cui è riferito il precedente di questa Sezione, V, 23 marzo 2018, n. 1846, che non ha ammesso il soccorso istruttorio), mentre tale non può reputarsi la costituzione della garanzia quando l’art. 93, comma 3, del d.lgs. n. 50 del 2016 risulti apparentemente rispettato’’ (si veda Cons. Stato, V, n. 399/2020).
Sempre in accordo con il medesimo indirizzo, “Sembra, peraltro, confermare tale impostazione ermeneutica, l’art. 101, comma 1, lett. a) del d.lgs. n. 36 del 2023, che, nel delineare il soccorso istruttorio integrativo-completivo, prevede solo per la mancata presentazione della garanzia provvisoria, ma non per l’inesattezza della stessa, la possibilità di integrazione mediante documenti aventi data certa anteriore al termine fissato per la presentazione delle offerte. Ne consegue che in relazione al caso di specie, in cui la garanzia provvisoria è stata presentata, ma era di importo inesatto, opera il soccorso istruttorio sanante, ora previsto dalla lettera b) dell’art. 101 sopra richiamato, che non richiede la necessità che la regolarizzazione avvenga entro il termine fissato per la presentazione delle offerte. Ne consegue, dunque, che anche dal d.lgs. n. 36 del 2023 si desume che la cauzione provvisoria di importo inesatto può essere regolarizzata attraverso il potere di soccorso istruttorio, anche oltre il termine previsto per la presentazione delle offerte” (così sempre T.A.R. Campania, n. 1429 cit.).
Alla luce del suesposto orientamento, cui questo Tribunale ritiene di poter aderire, condividendone le rationes, non merita dunque accoglimento la doglianza attorea in esame, posto che, anche qualora in ipotesi fosse riscontrabile nel caso di specie una eccessiva riduzione della garanzia offerta ad opera della -OMISSIS-, in violazione dei criteri di cui agli artt. 106 D. Lgs. n. 36/2023 e 10 del Disciplinare di gara, tale insufficienza non potrebbe comunque comportare l’esclusione dell’aggiudicataria dalla procedura de qua, come preteso dalla ricorrente.
Ciò posto, occorre a questo punto verificare se la dichiarazione nel DGUE della controinteressata relativa al subappalto necessario possa ritenersi esaustiva e conforme alla disposizione del disciplinare.
Ritiene il Collegio che la dichiarazione resa dalla aggiudicataria nel proprio DGUE non sia conforme al disciplinare di gara, così come interpretato. Invero, essa si è limitata a dichiarare il subappalto dei lavori per la categoria scorporabile OS28 nella misura del 100% delle lavorazioni senza tuttavia precisare alcunché circa il carattere necessario o facoltativo del subappalto medesimo. Ritiene il Collegio che la dichiarazione resa dall’aggiudicataria nel proprio DGUE sia incompleta e non semplicemente ambigua e come tale caratterizzata da una polisemia incompatibile con la previsione del disciplinare, che richiedeva la chiara indicazione del carattere necessario del subappalto, a pena di esclusione, e non sanabile tramite ricorso al soccorso istruttorio.
Tuttavia, ad avviso del Collegio la clausola escludente recata dall’art. 8 del disciplinare di gara (e la corrispondente formula di cui all’art. 3.2 del medesimo disciplinare) è affetta da nullità per violazione del principio di tassatività delle clausole di esclusione di cui all’art. 10, comma 2, del d. lgs. n. 36/2023, così come eccepito dalla aggiudicataria nelle sue difese.
In detta prospettiva, si osserva in via generale che gli atti di gara non possono validamente prevedere cause di esclusione diverse da quelle legislativamente previste e che la violazione di detta regola comporta la nullità delle (sole) clausole difformi della lex specialis, secondo il regime della nullità parziale di cui all’art. 1419, comma 2, c.c., espressione del principio generale di conservazione degli atti giuridici, secondo cui la clausola difforme vitiatur sed non vitiat, regola, oggi, espressamente codificata nell’art. 10, comma 2, seconda alinea, del d. lgs. n. 36/2023 secondo cui “… le clausole che prevedono cause ulteriori di esclusione sono nulle e si considerano non apposte.”.
Sul versante processuale, nell’ambito delle procedure di gara, la nullità di clausole escludenti può essere fatta valere in via d’azione o di eccezione, ovvero può essere rilevata d’ufficio dal giudice, secondo il meccanismo del temporalia ad agendum perpetua ad excipendium, così come previsto dall’art. 31 del cpa e con le precisazioni interpretative offerte dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato (cfr, Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, sentenza del 16 ottobre 2020, n. 22 e n. 9/2014).
In particolare, l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato ha precisato che: “la nullità di tali clausole incide sul regime dei termini di impugnazione , atteso che la domanda di nullità si propone nel termine di decadenza di centottanta giorni e la nullità può sempre essere eccepita dalla parte resistente ovvero rilevata dal giudice d’ufficio’, e che la clausola escludente nulla è ‘priva di efficacia e dunque disapplicabile da parte della stessa stazione appaltante ovvero da parte del giudice.” (Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, sentenza n. 22/2020 citata, par. 12.1). In detto contesto, l’art. 8 del disciplinare di gara, nella parte in cui ha previsto che le imprese partecipanti dichiarassero a pena di esclusione nel DGUE il ricorso al subappalto qualificante, senza possibilità di fare applicazione del soccorso istruttorio, è affetto da nullità, perché esso reca una clausola di esclusione non tipizzata, peraltro derogando all’istituto generale del soccorso istruttorio e violando il principio di massima partecipazione, senza che, per converso, vi siano ragioni per ritenere compromesso il principio della par condicio tra i concorrenti. Dichiarata la nullità della clausola escludente nei sensi precisati, deve ritenersi che la Stazione appaltante abbia fatto buon governo del soccorso istruttorio nel caso di specie, richiedendo all’impresa l’integrazione della dichiarazione carente.
Invero, è la stessa Commissione di gara che, di fatto, ha disapplicato la clausola nulla, disponendo il soccorso istruttorio in favore della concorrente che aveva presentato una dichiarazione deficitaria, anziché procedere alla sua esclusione dal prosieguo della procedura di gara.
Invero l’istituto del soccorso istruttorio – che, nella tesi attorea, non sarebbe invocabile nella vicenda in esame – ha visto accresciuta la sua centralità nel nuovo codice dei contratti pubblici, applicabile alla presente fattispecie: per quanto qui rileva, il soccorso istruttorio c.d. integrativo – completivo (ex art. 101, comma 1, lett. a, del d.lgs. n. 36/2023) consente il recupero delle carenze della documentazione amministrativa, con conseguente possibilità di sanare “la mancata presentazione della garanzia provvisoria”, seppur mediante la presentazione di documenti aventi data certa anteriore al termine di presentazione delle offerte; il soccorso istruttorio c.d. sanante (ex comma 1, lett. b) permette invece di rimediare a inesattezza o irregolarità della stessa documentazione amministrativa, con il solo limite dell’irrecuperabilità della documentazione di incerta imputazione soggettiva.
Ebbene, le disposizioni normative succitate devono essere interpretate – anche alla luce del principio del risultato, che assume qui particolare rilievo posto che la controinteressata ha integrato, pochi giorni dopo la notifica del ricorso, la propria fideiussione al fine di colmare la riduzione garantita alle P.M.I. – nel senso che la consegna, entro il termine di presentazione delle offerte, di una garanzia provvisoria di importo insufficiente possa essere sanata attraverso il deposito di documentazione integrativa formatasi successivamente al predetto termine (come, per l’appunto, un’appendice alla polizza fideiussoria, in grado di innalzare l’importo garantito sino a soddisfare quanto previsto dal disciplinare).
Del resto, il soccorso istruttorio, specie quello c.d. sanante, persegue proprio lo scopo di evitare che le rigorose formalità che accompagnano la partecipazione alla gara si risolvano in un disutile pregiudizio per la sostanza e la qualità delle proposte negoziali in competizione (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 21 agosto 2023, n. 7870), sicché esso opera – salvo casi limite denotanti un’assoluta assenza di serietà dell’offerta o concernenti la prestazione di garanzia con documenti materialmente falsi (estranei alla presente fattispecie, dato che il R.T.I. Monaco ha comunque prodotto entro il termine di presentazione delle offerte una polizza fideiussoria valida di importo pari ad € 363.427,00) – a prescindere dalla valutazione sull’affidabilità dell’operatore economico (valutazione, questa, concernente il diverso ambito dei requisiti di partecipazione).
Di conseguenza, il soccorso istruttorio trova applicazione in senso oggettivo, senza la necessità di un preventivo giudizio sulla volontarietà o meno dell’irregolarità documentale.
Pertanto, il fatto che -OMISSIS- abbia dichiarato nel proprio D.G.U.E. di essere una P.M.I. – seppure in assenza dei requisiti previsti dalla raccomandazione n. 2003/361/CE del 6 maggio 2003, richiamata dall’art. 1, comma 1, lett. o), dell’Allegato I.1 al d.lgs. n. 36/2023 – non costituisce di per sé una causa ostativa all’attivazione del soccorso istruttorio e, quindi, non determina l’esclusione dell’aggiudicatario ex art. 9 del disciplinare.
Ciò perché non vi è alcun indice testuale nell’art. 101, comma 1, del d.lgs. n. 36/2023 da cui poter desumere che l’attivazione del soccorso istruttorio c.d. sanante debba limitarsi alle sole ipotesi in cui l’omissione, l’inesattezza o l’irregolarità della documentazione presentata in gara sia dipesa – come inteso dalla ricorrente – da un mero errore materiale, determinato da una svista o da una dimenticanza. Di contro, la disposizione consente sempre di emendare la domanda di partecipazione, il D.G.U.E. nonché ogni altro documento richiesto dalla stazione appaltante a prescindere dalla natura della lacuna o dell’inesattezza riscontrata, salvo che non risulti “assolutamente incerta l’identità del concorrente”.
D’altra parte, il principio del risultato sancito dall’art. 1 del d.lgs. n. 36/2023 (che, in quanto principio generale, costituisce il criterio interpretativo e applicativo del successivo art. 101) porta a valorizzare la circostanza che il R.T.I. -OMISSIS- – già il 20 dicembre 2024, ossia a distanza di pochi giorni dalla notificazione del ricorso, avvenuta il 12 dicembre 2024 – abbia trasmesso alla stazione appaltante l’appendice alla polizza fideiussoria presentata in gara quale garanzia provvisoria, “con cui è stato aumentato ad € 508.798,00 l’importo della citata polizza fideiussoria”. Successivamente, il 7 febbraio 2025, lo stesso operatore economico ha stipulato con le società resistenti il contratto d’appalto di cui è causa, presentando le garanzie definitive richieste dall’art. 16 del disciplinare: nel dettaglio “le polizze fideiussorie emesse il 25.11.2024, con successiva appendice del 18.12.2024, da -OMISSIS-, n. 2426637 di € 1.152.332,00 a favore di -OMISSIS- e n. 2426638 di € .180.146,00 a favore di Veneto Acque” (art. 10 del contratto di appalto). Alla luce di ciò, deve ritenersi che la garanzia fideiussoria complessivamente prestata dal R.T.I. aggiudicatario abbia senz’altro assicurato la serietà e l’affidabilità dell’operatore economico, con il conseguimento del “risultato dell’affidamento del contratto e della sua esecuzione con la massima tempestività e il miglior rapporto possibile tra qualità e prezzo, nel rispetto dei principi di legalità, trasparenza e concorrenza” (arg. ex art. 1 del d.lgs. n. 36/2023). D’altronde, deve rammentarsi che “l’istituto della cauzione provvisoria, oltre a una funzione di garanzia in senso stretto, serve anche a prevenire comportamenti dell’offerente rientranti in generale nel patto d’integrità cui si vincola chi partecipa a gare pubbliche che consiste nell’obbligo di comportarsi secondo correttezza e buona fede. Nella fase fisiologica, la cauzione assolve alla funzione di evidenziare la serietà e l’affidabilità dell’offerta” (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 11 marzo 2025, n. 1985). Connotati, questi, posseduti dalla proposta contrattuale dell’aggiudicatario, dato che lo stesso non ha mancato di stipulare il contratto con le garanzie definitive previste dalla lex specialis.
In definitiva, non vi sono ragioni per non dare continuità all’orientamento giurisprudenziale per cui “l’invalidità o irregolarità della cauzione provvisoria deve essere tenuta distinta dalla mancanza assoluta della stessa. Quest’ultima ipotesi è senza dubbio più grave e, solo rispetto ad essa, il documento di cui è chiesta l’integrazione mediante soccorso istruttorio deve avere data anteriore alla scadenza del termine di partecipazione”. Del resto, “l’art. 101, comma 1, lett. a) del d.lgs. n. 36 del 2023, nel delineare il soccorso istruttorio integrativo – completivo, prevede solo per la mancata presentazione della garanzia provvisoria, ma non per l’inesattezza della stessa, la possibilità di integrazione mediante documenti aventi data certa anteriore al termine fissato per la presentazione delle offerte. Ne consegue che in relazione al caso di specie, in cui la garanzia provvisoria è stata presentata, ma era di importo inesatto, opera il soccorso istruttorio sanante, ora previsto dalla lettera b) dell’art. 101 sopra richiamato, che non richiede la necessità che la regolarizzazione avvenga entro il termine fissato per la presentazione delle offerte” (cfr. T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VIII, 7 gennaio 2025, n. 109).
Orbene un simile iter procedimentale configura una peculiare “duplicazione” della procedura di soccorso istruttorio, che si pone in evidente contrasto con la disciplina normativa di riferimento e con il “diritto vivente” formatosi sulla stessa.
Si osserva, prima di tutto, che l’art. 101 del vigente Codice dei contratti pubblici, dopo avere descritto al primo comma la richiesta di soccorso istruttorio formulabile da parte della stazione appaltante, al secondo comma prevede lapidariamente “2. L’operatore economico che non adempie alle richieste della stazione appaltante nel termine stabilito è escluso dalla procedura di gara”, senza prevedere, quindi, alcuna forma di soccorso istruttorio “integrativo”.
Su tale base normativa, che sostanzialmente riprende quella del codice previgente, la giurisprudenza afferma costantemente che “a) il termine per l’integrazione della documentazione, a seguito dell’attivazione del soccorso istruttorio, ha natura perentoria, allo scopo di assicurare un’istruttoria veloce, preordinata ad acquisire la completezza delle dichiarazioni prima della valutazione dell’ammissibilità della domanda (cfr. Cons. Stato, V, 22 agosto 2016, n. 3667; 22 ottobre 2015, n. 4849; 18 maggio 2015, n. 2504); b) la disciplina del soccorso istruttorio contempla la sanzione espulsiva quale conseguenza della inosservanza, da parte dell’impresa concorrente, all’obbligo di integrazione documentale (Consiglio di Stato sez. V, 29 maggio 2019, n. 3592 che richiama Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria 30 luglio 2014, n. 16); c) la chiave interpretativa dell’art. 101 del Codice dei contratti pubblici è “la leale collaborazione delle parti (amministrazione appaltante e operatori economici), ispirata alla fiducia nell’attività dell’amministrazione e alla responsabilità dell’operatore economico, secondo i noti principi di buona fede, il tutto evidentemente nel rispetto del principio della par condicio” (Relazione illustrativa Codice dei contratti pubblici); d) nessuna motivazione qualificata o ulteriore rispetto al richiamo dell’attivazione del soccorso e della mancata tempestiva trasmissione della relativa documentazione si rende necessaria ai fini della legittimità del provvedimento espulsivo (Consiglio di Stato sez. V, 29 maggio 2019, n. 3592). 20.3. Il soccorso istruttorio – previsto in favore della massima partecipazione – non può tradursi in un meccanismo dilatorio della procedura di gara, a fronte del disinteresse o della mancata collaborazione di chi per primo è tenuto ad attivarsi. Si deve aggiungere che l’amministrazione è mossa, nelle procedure selettive, dal bisogno attuale e concreto di acquisire i servizi di cui necessita. Le procedure selettive postulano un dovere particolarmente intenso, in capo alle imprese partecipanti, di chiarezza e completezza espositiva sia nella presentazione della documentazione volta alla verifica dei requisiti di ordine generale e di ordine speciale sia nella formulazione e presentazione delle offerte sia nella fase di verifica dei requisiti. L’operatore economico negligente, oltre a violare i doveri di correttezza e buona fede cui è vincolato, arreca un oggettivo intralcio allo svolgimento della procedura che non può non essere tenuto nella debita considerazione (Consiglio di Stato, Sez. V, 12 novembre 2024, n. 9063). Quel che è accaduto esattamente nella fattispecie in esame, in cui la stazione appaltante ha semplicemente chiesto che fosse rispettata una chiarissima regola della lex specialis, riproduttiva del bado tipo ANAC n. 1/2023 e in pedissequa applicazione di una disposizione di legge” (così, da ultimo ed ex multis, Consiglio di Stato, Sez. V, 11 marzo 2025, n. 1985).
Non vedendo motivi per discostarsi da quest’autorevole e costante interpretazione giurisprudenziale, il Collegio ritiene fondata la censura in esame, con il conseguente assorbimento degli ulteriori motivi dedotti.
Quindi, contrariamente a quanto sostenuto dalla ricorrente, la controinteressata è in possesso del requisito di partecipazione in questione, avendo provveduto alla comprova dello stesso nel corso del giudizio, come consentito dalla giurisprudenza in materia di “soccorso istruttorio processuale”.
Afferma infatti Consiglio di Stato, Sez. IV, 1° marzo 2024, n. 2042 che “Questo istituto è ammissibile quando il Giudice verifichi che la stazione appaltante non è intervenuta in soccorso del concorrente, come sarebbe stata tenuta, ed eserciti i poteri istruttori per accertare, nel corso del processo, ciò che avrebbe dovuto essere accertato dall’amministrazione, durante il procedimento.
La giurisprudenza amministrativa ritiene siffatta verifica non violi il principio di par condicio tra i concorrenti, in quanto l’istituto “mira ad attestare l’esistenza di circostanze preesistenti, riparando una incompletezza o irregolarità che la stazione appaltante, se avesse tempestivamente rilevato, avrebbe dovuto comunicare alla concorrente, attivando l’obbligatorio procedimento del soccorso istruttorio” (Cons. Stato, Sez. III, 2 marzo 2017, n. 975; cfr., anche, più di recente, Cons. Stato, Sez. V, 16 agosto 2022, n. 7145; 14 marzo 2019, n. 1690; 8 giugno 2018, n. 3483; 10 aprile 2018, n. 2180; 11 dicembre 2017, n. 5826).
Nella giurisprudenza di questo Consiglio, vi è concordia nel ritenere che l’istituto sia finalizzato a supplire “a carenze di natura formale…” (Cons. Stato, Sez. V, 5 aprile 2019, n. 2242) o a “inesattezze documentali frutto di meri errori ovvero di imprecisioni imputabili alla formulazione degli atti di gara” (Cons. Stato, Sez. V, 27 marzo 2020 n. 2146), in modo da evitare di pregiudicare l’operatore “impreciso” ma “affidabile”, mentre non può costituire “una sorta di impropria rimessione in termini per la produzione di documenti tecnici di carattere nuovo e diverso rispetto a quelli prodotti in gara” (Cons. Stato, III, 19 agosto 2020, n. 5144; V, 13 maggio 2019, n. 1030 e, più di recente, Cons. Stato n. 7145 del 2022 cit.).
Quanto alla possibilità di esercitare il soccorso istruttorio relativamente ai requisiti di partecipazione non correttamente dichiarati, in termini pressoché coincidenti con la vicenda scrutinata nel presente processo si pone la pronuncia della Sesta Sezione di questo Consiglio n. 1306 del 24 febbraio 2022, riguardante l’esercizio del soccorso istruttorio procedimentale relativamente al “…possesso in proprio di un requisito (il fatturato) posseduto ex ante”, mediante il deposito nel procedimento di gara dei bilanci, nella quale si è puntualizzato che “…nelle procedure selettive si impone un delicato bilanciamento tra i contrapposti interessi ‒ segnatamente: la massima partecipazione e la par condicio tra i concorrenti ‒ che la giurisprudenza ha in passato ritenuto di effettuare, distinguendo tra ‘regolarizzazione’, generalmente ammessa, ed ‘integrazione’ documentale, viceversa esclusa in quanto comportante un vulnus del principio di parità di trattamento tra i concorrenti.
Sullo specifico terreno dei contratti pubblici, il legislatore ha inteso superare tale impostazione, ampliando l’ambito applicativo dell’istituto e superando quelle concezioni rigidamente formalistiche e burocratiche del diritto amministrativo che continuavano ad incentivare il contenzioso (ridotto ad una sorta di ‘caccia all’errore’ nel confezionamento della documentazione allegata alla domanda), con effetti pregiudizievoli in termini di tempestivo ed efficiente completamento delle procedure”.
Secondo la pronuncia richiamata il soccorso istruttorio sarebbe possibile “non soltanto per ‘regolarizzare’, ma anche per ‘integrare’ la documentazione mancante”, a meno che non si tratti di “carenze e irregolarità” che attengono “all’offerta economica e all’offerta tecnica” e alle “carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa”. Pertanto, alla luce della citata pronuncia, la comprova del requisito compiuta dalla controinteressata in giudizio consente di supplire alla mancata attivazione del soccorso istruttorio da parte della Stazione appaltante in sede procedimentale (anche in relazione all’omessa dichiarazione del medesimo requisito nell’ambito del DGUE), che avrebbe permesso alla controinteressata la produzione non solo del DGUE completo della prescritta dichiarazione ma anche della stessa documentazione di comprova. Ciò rende irrilevante il fatto che la comprova non sia avvenuta nell’ambito della procedura di gara, prima dell’adozione del provvedimento di aggiudicazione, ma direttamente in giudizio, dopo l’adozione del citato provvedimento, essendo il concorrente risultato comunque in possesso del predetto requisito, con la conseguenza che l’eventuale travolgimento dell’aggiudicazione non precluderebbe all’Amministrazione l’adozione di un provvedimento del medesimo segno in sede di riesercizio del potere.
Nel caso in esame, l’addendum denominato “Appendice di voltura” del 26 novembre 2024, prodotto dalla -OMISSIS- in funzione sanante della polizza originariamente depositata, è di formazione posteriore alla data di presentazione delle offerte (4 novembre 2024) e risulta quindi inidoneo a sostituire o integrare il documento originario.
D’altra parte, si ripete, il caso che qui ricorre non è quello della sanatoria di una carenza parziale, di una mera irregolarità formale o di una semplice “inesattezza” (come erroneamente definita dall’Amministrazione nel verbale n. 5 della seduta riservata del 25 novembre 2024, pag. 3), ma della introduzione in gara di una polizza sostanzialmente nuova sul piano del soggetto contraente e sostitutiva della precedente, in quanto per la prima volta riferita al contraente effettivamente partecipante alla gara, posto che in precedenza – e comunque prima dello scadere del termine per la presentazione delle offerte (4 novembre 2024) – nessun documento dimostrava, con la necessaria chiarezza e univocità, che l’impresa prestatrice di garanzia si fosse impegnata in favore della OMISSIS. A conforto dell’indirizzo giurisprudenziale sopra richiamato (cfr. anche Cons. di Stato, n. 3466/2024) e dei limiti che questo introduce alla possibilità di sopperire con documenti integrativi della cauzione carente, è lo stesso art. 14 del disciplinare della gara de qua a prevedere – con impostazione del tutto coerente con quella fatta propria dalla giurisprudenza sopra richiamata – che gli elementi a corredo dell’offerta (quale la garanzia provvisoria) possono “essere oggetto di soccorso istruttorio solo se i citati documenti sono preesistenti e comprovabili con data certa anteriore al termine di presentazione dell’offerta”.
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