TAR Pescara, 30.01.2020 n. 41

La impugnata determina di esclusione della ricorrente dalla gara risulta motivata poiché, a seguito della verifica della sussistenza dei requisiti richiesti dal Codice degli Appalti ai sensi dell’art. 80 comma 5 lett c), c bis) e c ter) e delle Linee Guida A.n.a.c. n.6, in sede di verifica dei requisiti era emersa un’annotazione sul Casellario Informatico dell’A.n.a.c. (…). Nonostante ciò nel DGUE il rappresentante legale dell’istante aveva formulato nella sezione C “Motivi legati a insolvenza, conflitti di interessi o illeciti professionali” una dichiarazione negativa alla voce “L’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali di cui all’art. 80 comma 5 lettera c) del Codice”.
Preliminarmente del tutto ininfluente si appalesa la circostanza relativa alla dedotta mancata indicazione nella lex specialis di gara di una espressa comminatoria di esclusione per la fattispecie di omessa dichiarazione in argomento e circa la natura non precettiva del modulo DGUE predisposto dalla stazione appaltante per la partecipazione alla procedura.
Come noto, rispetto ai requisiti soggettivi di partecipazione alle gare, a far data dall’introduzione nel nostro ordinamento con il d.l. n. 70/2011 del principio c.d. di tassatività delle cause di esclusione, si è affermato che, allorquando sia certo il carattere imperativo del precetto che impone un determinato onere ai partecipanti alla gara, la violazione di obblighi direttamente derivanti dalla legge quale norma imperativa non può che determinare l’esclusione, anche laddove il bando di gara abbia omesso di menzionare la necessità di produrre dichiarazioni o allegazioni “a pena di esclusione”.
E’ stata difatti ravvisata la necessità che i requisiti indicati e previsti dalle norme imperative debbano essere osservati dal concorrente al di là di una espressa previsione contenuta nel bando di gara, poiché essi hanno la funzione fondamentale di soddisfare l’interesse pubblico a che l’opera o il servizio siano realizzati da soggetti adeguatamente qualificati. Del resto, i principi a presidio della concorrenza e del favor partecipationis (quali parità di trattamento e trasparenza) non potrebbero di certo consentire un’aggiudicazione in favore dei soggetti sprovvisti dei requisiti individuabili in base alla legge (cfr. Cons. Stato, Ad.Pl., 20 maggio 2013 n. 14; Cons. Stato, Ad.Pl., 30.01.2014 n. 7).
Rispetto al principio di tassatività delle cause di esclusione si è ritenuto operante il meccanismo della eterointegrazione, laddove i principi di esclusione derivano da disposizione imperativa o sono facilmente individuabili in base alla medesima legge. In tal senso, dunque, l’eterointegrazione potrà ben estendersi a requisiti che, sebbene non previsti dal bando, siano previsti dalla legge e/o facilmente conoscibili dagli interessati in base alla stessa. E ciò anche avuto conto della tutela del legittimo affidamento dell’operatore economico, laddove lo stesso sarebbe comunque tenuto, al di là delle previsioni del bando, a conoscere le disposizioni normative che regolano le procedure di affidamento dei contratti pubblici
Correttamente pertanto la stazione appaltante nella specie ha fatto applicazione della disciplina di cui all’art. 80 comma 5 del d.lgs. n. 50/2016 in tema di dichiarazioni.
Ferma la certa conoscibilità dei motivi di esclusione di cui all’art. 80 comma 5 lette c) c bis) e c ter) quale norma imperativa, è da rilevare che nella specie la ricorrente nel compilare il DGUE richiesto per la partecipazione alla gara, nella parte III relativa ai “Motivi di esclusione” (art. 80 del Codice), al paragrafo contrassegnato con la lettera C “Motivi legati a insolvenza, conflitto di interessi o illeciti professionali” ha risposto negativamente alla domanda in cui le si richiedeva di specificare se l’operatore economico si fosse o meno reso colpevole di gravi illeciti professionali di cui all’art. 80 comma 5 lettera c) del Codice”.
La sanzione espulsiva impugnata, come si è innanzi anticipato, è stata disposta poiché la stazione appaltante in sede di verifica dei requisiti ha reputato non veritiera la dichiarazione negativa della ricorrente poiché l’impresa non ha indicato di aver subito, prima della lettera di invito del 13.05.2019, un’annotazione nel Casellario A.n.a.c. di cui era a conoscenza (…).
L’omessa dichiarazione relativa all’esistenza di un’annotazione presso il Casellario informatico dell’A.n.a.c. costituisce una “falsa dichiarazione”, rispetto alla quale non può prospettarsi un’ipotesi di soccorso istruttorio funzionale alla valutazione della gravità dell’illecito professionale come sostenuto in atti, trattandosi di circostanza autonomamente idonea a fondare l’esclusione della concorrente dalla gara, e ciò indipendentemente dalle circostanze di fatto oggetto di annotazione.
Ed infatti laddove sia accertata una falsità dichiarativa, non contestabile in fatto sulla base delle verifiche espletate, deve ritenersi ininfluente qualsivoglia sindacato sui motivi che hanno comportato l’annotazione, poiché è la falsità in sé che mina la credibilità dell’operatore economico e pregiudica il rapporto di fiducia e di affidabilità che deve necessariamente esistere rispetto ai contraenti della pubblica amministrazione.
In tal caso, la fattispecie espulsiva riveste natura automatica, e, ponendosi nella fase della verifica delle dichiarazioni necessariamente antecedente quella più propriamente valutativa, preclude alla stazione appaltante ogni margine di ulteriore apprezzamento.
Ed infatti l’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice dei contratti pubblici include tra le cause espulsive le “informazioni false o fuorvianti” ovvero l’omissione di “informazioni dovute” nei confronti della stazione appaltante nella procedura di gara.
La dichiarazione “negativa” resa da un operatore economico circa pregresse vicende professionali suscettibili di integrare “grave illecito professionale” integra un’immutatio veri poiché espone una circostanza difforme dal reale.
La condotta con cui l’operatore ha omesso una circostanza oggettiva di cui era a conoscenza e che poteva essere suscettibile di condizionare la valutazione della stazione appaltante è da intendersi come mirata a fuorviare il giudizio della stazione appaltante attraverso una falsa rappresentazione della realtà.
Di qui deve escludersi la percorribilità di un’opzione che intenda superare la dichiarazione negativa con la dimostrazione da parte dell’operatore economico della natura non grave dell’illecito professionale, poiché il sindacato sulla gravità dell’illecito è rimesso all’esclusiva valutazione discrezionale della stazione appaltante e non alla scelta dell’operatore. Non sussiste infatti in capo all’operatore economico alcuna facoltà di scelta sui fatti da dichiarare stante l’obbligo dell’omnicomprensività della dichiarazione (v. Consiglio di Stato, Sez. III, 5 settembre 2017, n. 4192).
In definitiva, qualora si verta nella ipotesi di dichiarazioni risultate false, come nella specie, è la stessa violazione degli obblighi informativi che integra il “grave illecito professionale” citato nell’elencazione esemplificativa contenuta nell’art. 80 cit., comma 5 lett. c) consistente nell’ “omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”.
La dichiarazione non veritiera è sanzionata dalla norma in linea generale, in quanto circostanza che rileva nella prospettiva dell’affidabilità del futuro contraente, a prescindere da considerazioni su fondatezza, gravità e pertinenza degli episodi non dichiarati.
Per le ragioni esposte, e stante l’automatismo espulsivo evidenziato, parte ricorrente non può nemmeno invocare l’operatività del soccorso istruttorio di cui all’art. 83 comma 9 del d.lgs. n. 50/2016 che riguarda le sole irregolarità sanabili della documentazione e le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda ma non consente di sanare requisiti mancanti.