Gara telematica – Difficoltà operative – Offerta tecnica su supporto digitale (DVD) non leggibile – Soccorso istruttorio – Esclusione (art. 58 , art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Roma,  30.01.2020 n. 1322

Con il secondo motivo di censura, -Omissis- ha dedotto violazione della lex specialis, violazione dei principi generali di adeguatezza, di proporzionalità e del favor partecipationis, nonché eccesso di potere per erroneità dei presupposti, ingiustizia manifesta, sviamento.
Ad avviso della ricorrente, infatti, essendo state modificate le modalità di presentazione delle offerte previste dalla lex specialis e non risultando la pretesa illeggibilità del DVD ascrivibile ad un errore del concorrente o comunque non essendo stata fornita prova certa di ciò, la Stazione appaltante, in ossequio ai principi di ragionevolezza, proporzionalità e favor partecipationis, avrebbe dovuto accollarsi il rischio dell’illeggibilità e rimettere in termini l’impresa concorrente.
Anche questo motivo di ricorso è infondato, per i motivi di seguito indicati.
La Stazione appaltante, a fronte di segnalazioni di difficoltà operative nell’uso della piattaforma telematica prescelta per la presentazione delle domande, con la comunicazione dell’8.5.2019 prot. 31827, ha ammesso un’ulteriore modalità di trasmissione dell’offerta da parte dei concorrenti interessati, ossia – accanto al caricamento dei file relativi all’offerta tecnica, muniti di firma digitale, nella opportuna sezione del portale – la copia dei medesimi file su supporto digitale (DVD) e la presentazione di questo.
Ciascuno dei concorrenti ha pertanto potuto scegliere, sotto la propria responsabilità, la tecnica telematica tramite la quale presentare l’offerta: la ricorrente ha optato per la trasmissione di un DVD.
La decisione dell’ATER di consentire ai concorrenti di presentare l’offerta tecnica, in alternativa, su supporto elettronico (DVD) non esclude che fosse comunque esigibile, da parte dei concorrenti stessi, una peculiare diligenza nella trasmissione degli atti di gara, qualunque fosse la modalità prescelta.
Questa decisione non può, infatti, certo comportare l’imputazione, in capo alla Stazione appaltante, dei rischi derivanti dall’uso del modello informatico.
-Omissis-, dopo aver trasferito l’offerta su DVD e prima di effettuare la trasmissione dello stesso, avrebbe dovuto accertarne, secondo le regole dell’ordinaria diligenza, l’integrità e la leggibilità, proprio in considerazione del possibile verificarsi di inconvenienti legati al possibile deterioramento dei documenti digitali trasmessi. Di conseguenza, l’illeggibilità del file è ascrivibile a sua responsabilità ed essa è chiamata a risponderne.
Peraltro, del tutto destituita di fondamento è la pretesa della ricorrente di essere rimessa in termini da parte della Stazione appaltante, che avrebbe dovuto consentirle di presentare un nuovo DVD contenente l’offerta tecnica leggibile. I termini per la presentazione della domanda e dell’offerta alle procedure di evidenza pubblica, infatti, sono perentori e ciò a garanzia della par condicio dei concorrenti. Né vale invocare l’art. 153, comma 2, c.p.c., in quanto – in disparte la sua operatività meramente processuale ovvero la sua portata di principio generale – richiede comunque la dimostrazione che la decadenza sia stata determinata da una causa non imputabile alla parte, perché cagionata da un fattore estraneo alla sua volontà caratterizzato da assolutezza e non mera difficoltà. Nel caso di specie, invece, parte ricorrente non ha fornito la prova che l’illeggibilità del DVD contenente la sua offerta tecnica sia dipesa da una causa del tutto estranea alla sua sfera e ad essa non riconducibile, tale da giustificare la concessione di un termine, da parte della Stazione appaltante, per presentare una nuova offerta.

[rif. art. 58 , art. 83 d.lgs. n. 50/2016]

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