TAR Venezia, 27.02.2020 n. 193

L’art. 80, comma 5, lett. f ter del d.lgs. n. 50 del 2016 prevede che le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto “l’operatore economico iscritto nel casellario informatico tenuto dall’Osservatorio dell’ANAC per aver presentato false dichiarazioni o falsa documentazione nelle procedure di gara e negli affidamenti di subappalti. Il motivo di esclusione perdura fino a quando opera l’iscrizione nel casellario informatico”.
Il comma 12 della medesima norma prevede a sua volta che “in caso di presentazione di falsa dichiarazione o falsa documentazione, nelle procedure di gara e negli affidamenti di subappalto, la stazione appaltante ne dà segnalazione all’Autorità che, se ritiene che siano state rese con dolo o colpa grave in considerazione della rilevanza o della gravità dei fatti oggetto della falsa dichiarazione o della presentazione di falsa documentazione, dispone l’iscrizione nel casellario informatico ai fini dell’esclusione dalle procedure di gara e dagli affidamenti di subappalto ai sensi del comma 1 fino a due anni, decorso il quale l’iscrizione è cancellata e perde comunque efficacia”.
Infine, il comma 6 stabilisce che “le stazioni appaltanti escludono un operatore economico in qualunque momento della procedura, qualora risulti che l’operatore economico si trova, a causa di atti compiuti o omessi prima o nel corso della procedura, in una delle situazioni di cui ai commi 1,2, 4 e 5”.
Dalla lettura delle disposizioni appena richiamate è possibile ricavare che l’operatore economico deve essere immediatamente escluso ogni volta in cui la sanzione interdittiva dell’ANAC venga irrogata in pendenza di una procedura di gara.
Come affermato da recente giurisprudenza, che questo Collegio condivide, la sanzione non produce un mero effetto preclusivo, ma altresì espulsivo (cfr. T.A.R. Campania, Napoli, sez. III, 27 novembre 2019, n. 5593 cit.).
A tale conclusione conduce innanzi tutto l’interpretazione letterale delle norme richiamate.
Ed invero il comma 6, come visto, prevede che l’esclusione degli operatori economici privi dei requisiti di partecipazione possa intervenire “in qualunque momento della procedura”, a causa di atti compiuti o omessi “prima o nel corso della procedura”.
Inoltre, la lett. f ter nel prevedere che “Il motivo di esclusione perdura fino a quando opera l’iscrizione nel casellario informatico”, da un lato preclude l’ultrattività della sanzione, dall’altro, però, ne conferma in modo inequivoco la natura di motivo di esclusione che, alla stregua di quanto sopra evidenziato, produce i propri effetti nelle procedure in corso, rendendo doverosa la misura espulsiva, anche successiva all’aggiudicazione, della società destinataria della sanzione.
Ad ulteriore sostegno della suddetta tesi, inoltre, può essere altresì invocata l’esigenza di assicurare alle sanzioni un “concreto grado di effettività” alle misure sanzionatorie adottate dall’ANAC (cfr. T.A.R. Campania, Napoli, sez. III, 27 novembre 2019, n. 5593, cit.), così come la necessità di dare rigorosa applicazione ai principi di buona fede e leale collaborazione applicabili alle gare pubbliche.
Infine, certamente assume portata dirimente il generale principio in base al quale i partecipanti alle gare pubbliche devono possedere i requisiti di partecipazione ininterrottamente durante tutto il periodo di svolgimento della gara, dal giorno di scadenza del termine per la presentazione delle offerte, fino all’aggiudicazione della gara, alla stipula del contratto e fino alla fase di esecuzione del contratto (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 20 luglio 2015, n.8; di recente anche Cons. Stato, sez. V, 19 febbraio 2019, n. 1141).
Ed infatti, nel caso in esame la sanzione adottata dall’ANAC ha determinato – seppure temporaneamente – la perdita dei requisiti di partecipazione in capo alla società Archeologia e al RTI di cui essa faceva parte, restando preclusa alla stazione appaltante la possibilità di procedere al concreto affidamento dell’appalto, mediante stipula del relativo contratto (cfr. Cons. Stato, sez. V, 16 dicembre 2019, n. 8514; Cons. Stato, sez. V, 7 novembre 2018, n. 6294).
I principi sopra esposti sono stati confermati da ANAC con la recente delibera n. 73 del 7 febbraio 2019, nella quale si è affermato che “… l’effetto escludente si produce quando ricade nel periodo di efficacia della sanzione non solo il termine di presentazione delle offerte (momento rispetto al quale va valutato il possesso dei requisiti ai fini dell’ammissione alla gara) ma anche lo svolgimento del controllo dei requisiti dell’aggiudicatario al cui esito positivo è condizionata l’efficacia dell’aggiudicazione e, di conseguenza, la decorrenza del termine per la stipula del contratto (art. 32, commi 7 e 8, d.lgs. n. 50/2016)”. In conclusione, la scadenza della durata della sanzione in una fase antecedente alla stipula del contratto non ha rilevanza, dal momento che la sanzione stessa ha già prodotto il proprio effetto preclusivo rispetto alla fase integrativa dell’efficacia dell’aggiudicazione e alla successiva stipula.
Da ciò deriva che nella presente fattispecie la sanzione interdittiva intervenuta nel corso della procedura di affidamento dell’appalto determina, necessariamente, l’incapacità a contrarre con riferimento allo specifico contratto di appalto cui era preordinata la procedura di gara – essendo la ragione preclusiva intervenuta sia pure dopo l’aggiudicazione ma prima della stipulazione del contratto – senza che alla stazione appaltante residui alcun margine di discrezionalità in ordine all’adozione del provvedimento espulsivo.