Consiglio di Stato, sez. V, 07.06.2021 n. 4299

6.1. – Per la soluzione della controversia è centrale l’esame dei limiti normativi e funzionali del potere attribuito all’ANAC dall’art. 213, comma 10, del Codice dei contratti pubblici, avente per oggetto la gestione del Casellario Informatico dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture. Secondo tale disposizione il casellario (oltre a contenere «tutte le notizie, le informazioni e i dati relativi agli operatori economici con riferimento alle iscrizioni previste dall’articolo 80») deve essere integrato anche con le ulteriori informazioni che l’ANAC ritiene «utili ai fini della tenuta dello stesso, della verifica dei gravi illeciti professionali di cui all’articolo 80, comma 5, lettera c) […]», ossia con tutte le notizie concernenti gravi illeciti professionali dell’operatore economico idonei a incidere sulla sua integrità e affidabilità [oltre che per le altre finalità indicate dall’art. 213, comma 10, secondo periodo]; inoltre detta disposizione va coordinata con le risultanze e la documentazione presenti nella banca dati prevista dall’art. 81 del Codice dei contratti pubblici (dalla quale la stazione appaltante acquisisce «la documentazione comprovante il possesso dei requisiti di carattere generale, tecnico-professionale ed economico e finanziario»).
6.2. – La finalità del compito affidato all’Autorità traspare dalla stessa formulazione dell’enunciato normativo e consiste nella realizzazione di una banca dati integrata, che raccolga le informazioni e le notizie rilevanti per le stazioni appaltanti in vista della verifica del possesso dei requisiti generali e speciali degli operatori economici. In tale prospettiva il concetto di utilità della notizia da iscrivere (che ricorre nella norma in esame) deve essere inteso in relazione al contenuto normativo del requisito o della causa di esclusione, il cui accertamento è comunque riservato alla stazione appaltante nell’ambito della singola procedura di gara: la notizia da iscrivere è utile (alla stazione appaltante) se può assumere rilevanza nel processo di accertamento del requisito (generale o speciale).
6.3. – Posto che la valutazione della concreta rilevanza dell’informazione è riservata all’amministrazione procedente, l’Autorità, da un lato, nell’individuare «le ulteriori informazioni che devono essere presenti nel casellario», deve selezionarle tenendo conto degli elementi normativi che compongono la fattispecie descrittiva dei requisiti da accertare; dall’altro lato, la motivazione circa l’utilità della notizia deve investire la sola veridicità dei fatti in cui consiste l’informazione o la notizia, non la possibile rilevanza di questi nell’ambito della fattispecie del requisito o della causa di esclusione (valutazione, come detto, riservata alla stazione appaltante). Non si tratta pertanto di un potere di valutazione tecnica (né, tantomeno, di un potere discrezionale), ma di un’attività di ricognizione e di mero accertamento di un fatto nei limiti della sua esistenza (escluso ogni profilo di natura valutativa).
6.4. – Al riguardo deve darsi atto che è stato ritenuto necessario (cfr. Cons. St., VI, 6 febbraio 2019, n. 898; V, 21 febbraio 2020, n. 1318) una più ampia motivazione della decisione dell’Autorità di procedere all’annotazione nel casellario, motivazione che deve riguardare specificamente anche le ragioni per cui si ritenga “utile” la notizia da iscrivere.
Riconosciuto in capo all’Autorità «il potere di annotare tutte le notizie segnalate dalle stazioni appaltanti, con il solo limite dell’inesistenza in punto di fatto dei presupposti o dell’inconferenza della notizia comunicata dalla stazione appaltante», nei termini veduti sopra, è stato anche evidenziato che l’astratta valutazione dell’utilità dell’informazione non è sufficiente a giustificare l’annotazione nel casellario, dovendo l’ANAC «procedere ad un’attenta valutazione dell’utilità in concreto dell’annotazione ai fini dell’apprezzamento dell’affidabilità dell’operatore che le stazioni appaltanti avrebbero potuto compiere in relazione a successive procedure di gara» (Cons. St. V, n. 1318/2020, cit., punti 2.4. e 2.5. del “diritto”).
6.5. – Tali affermazioni (maturate peraltro nel contesto della abrogata disciplina dell’Osservatorio dei contratti pubblici di cui all’art. 8 del D.P.R. n. 207 del 2010, recante il regolamento di esecuzione del codice dei contratti del 2006) devono essere nondimeno precisate nella loro effettiva portata e – al fine di evitare il riconoscimento all’Autorità di una funzione che le norme assegnano alle sole stazioni appaltanti – non devono essere intese nel senso che l’iscrizione debba essere preceduta dall’accertamento della concreta rilevanza del fatto (oggetto della notizia) ai fini della sussistenza della causa di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lettera c), ma piuttosto nei limiti in cui sottolineano l’esigenza di verificare, da parte dell’ANAC, l’utilità (concreta) della notizia in relazione alla sua possibile rilevanza nell’accertamento della causa di esclusione dell’inaffidabilità professionale dell’operatore economico.

7. – In definitiva, la norma dell’art. 213, comma 10, cit., si riferisce all’utilità della notizia per la stazione appaltante, per le successive valutazioni che questa dovrà effettuare. L’utilità si risolve pertanto nella rilevanza a questi fini dell’annotazione. Non si tratta di una norma di natura sanzionatoria (come ben rilevato anche dalla difesa dell’ANAC) e non è necessario di conseguenza accertare e motivare anche in ordine al titolo di imputabilità soggettiva (dolo o colpa) del fatto o in ordine alla responsabilità dell’impresa segnalata.
7.1. – La decisione dell’Autorità di procedere all’annotazione non implica nemmeno il definitivo accertamento dei fatti o delle condotte che possono integrare il grave illecito professionale: se, come si è già veduto, la stazione appaltante può valutare, ai sensi dell’art. 80, comma 5, lettera c), un’ampia gamma di condotte integranti gravi illeciti professionali, purché lo dimostri con mezzi adeguati, sarebbe del tutto illogico introdurre un limite di tal genere per le annotazioni ai sensi dell’art. 213, comma 10, che perseguono proprio la finalità di mettere a disposizione della stazione appaltante tutte le informazioni utili a formulare il giudizio di affidabilità dell’operatore economico.
7.2. – Non occorre pertanto attendere la conclusione del contenzioso instaurato fra stazione appaltante e impresa sulla risoluzione e sulla imputabilità degli inadempimenti, quando l’Autorità accerta – come ha accertato nel caso di specie – che la notizia acquisita dalla stazione appaltante segnala fatti o condotte che possono rilevare per valutare l’affidabilità professionale dell’operatore economico.
Dall’annotazione iscritta nel casellario si evince infatti che la notizia è originata dalla segnalazione pervenuta all’Autorità da parte di A. (nelle sue funzioni di amministrazione appaltante), che ha comunicato di aver risolto unilateralmente il contratto con l’A.T.I. -Omissis-, per gravi inadempimenti. L’Autorità di conseguenza doveva limitarsi – prima dell’annotazione nel casellario – a verificare la provenienza dell’informazione e a stabilire la possibile rilevanza del fatto quale grave illecito professionale ai fini della valutazione di affidabilità professionale.
7.3. – La sussistenza di entrambi gli elementi non è revocabile in dubbio sulla base delle censure della società appellante, che non contesta che l’A. abbia adottato l’atto di risoluzione del contratto di appalto.
Né del resto può essere contestata l’utilità dell’informazione per le stazioni appaltanti tenute a verificare l’affidabilità professionale dell’operatore economico, ove si tenga conto del consolidato orientamento della giurisprudenza secondo cui l’art. 80, comma 5, lettera c), è una norma di chiusura in grado di comprendere tutti quei fatti qualificabili come gravi illeciti professionali ascrivibili all’operatore economico, anche non predeterminabili ex ante, suscettibili di incidere, in modo negativo, sull’integrità dell’operatore economico (si veda, per tutte, Cons. Stato, V, ordinanza del 9 aprile 2020, n. 2332, ed vivi ulteriori richiami conformi).
7.4. – Peraltro, come già osservato, i limiti entro i quali deve essere svolto il preliminare accertamento della “utilità” della notizia da iscrivere non pregiudicano in alcun modo le successive valutazioni riservate, nelle singole procedure di gara, alle stazioni appaltanti; e ciò in special modo si deve affermare con riguardo al requisito dell’affidabilità professionale dell’operatore economico, la cui specifica conseguenza espulsiva dalla procedura di gara non è automatica, nonostante l’annotazione della notizia nel Casellario, ma subordinata alla valutazione in concreto della stazione appaltante (come di recente sancito anche dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, nella sentenza n. 16 del 2020).
Come risulta dalla documentazione in atti, la stessa società appellante è stata ammessa a una successiva gara della stessa A. (risultando anche aggiudicataria), pur in presenza dell’annotazione contestata nel presente giudizio. Tale circostanza, contrariamente a quanto sostiene l’appellante, non significa affatto che la notizia fosse “inutile” – e quindi da non annotare nel casellario informatico – ma conferma quanto fin qui rilevato, ossia che la concreta rilevanza della notizia non scaturisce da effetti direttamente ricollegabili all’annotazione, ma costituisce l’esito di una valutazione della stazione appaltante nelle diverse procedure di gara.