Consiglio di Stato, sez. IV, 24.01.2022 n. 448
28. Nessun rilievo assume, infine, la censura di parte appellante, relativa alla circostanza che, a causa del preavviso necessario per poter usufruire dell’assistenza informatica, non sarebbe stato assicurato tutto il tempo utile per la presentazione delle offerte, in quanto non sarebbe stata garantita un’assistenza continuativa e azionabile senza preavviso, dalla partecipante alla gara.
29. Sul punto, in astratto, va preliminarmente distinto il tempo accordato per la presentazione delle offerte da quello, invece, correlato alle modalità di fruizione dei servizi di assistenza.
29.1. Una restrizione dei tempi e delle modalità per la fruizione della seconda non ridonda, infatti, necessariamente, come sembra inferire l’appellante, con una sua petizione di principio, sul primo aspetto, in quanto il partecipante alla gara a conoscenza delle modalità con le quali il servizio di assistenza viene prestato avrà l’onere di organizzarsi compatibilmente all’erogazione di questo servizio ulteriore, se ritiene di volerne fruire o paventa che possa verificarsi questa eventualità.
29.2. La previsione di una particolare tempistica e di particolare modalità di erogazione dell’assistenza rientra nella discrezionalità della stazione appaltante, e l’esercizio di questa discrezionalità può essere sindacato soltanto qualora esso si palesi come manifestamente irragionevole.
29.3. La scelta operata dalla stazione appaltante, oltre a non riverberare sulla legittimità dell’atto di esclusione, non può dunque neppure definirsi “biasimevole” come invece opinato dal T.r.g.a. e rimarcato dall’appellante.
30. In concreto, poi, la doglianza di parte si palesa manifestamente infondata, in considerazione delle concrete evenienze del caso di specie.
30.1. Risulta, dalle deduzioni di parte appellante, che quest’ultima si è connessa al sistema per procedere alla presentazione della domanda di partecipazione alla gara per cui è causa l’ultimo giorno disponibile e ha caricato il documento di sintesi all’approssimarsi della scadenza (secondo le risultanze del sistema informatico, l’offerta risulta caricata alle ore 11:57, ossia pochissimi minuti prima della scadenza del termine ultimo per la presentazione delle offerte, prevista per le ore 12:00).
30.2. Risulta davvero difficile ritenere, in base al criterio inferenziale di ordine logico dell’id quod plerumque accidit, che se anche fosse stato garantito il servizio di assistenza fino all’ultimo minuto utile per la presentazione delle offerte e senza che fosse richiesto un preavviso per la sua fruizione, l’impresa partecipante avrebbe potuto, nel ristrettissimo lasso di tempo rimasto, contattare questo servizio, esporre il problema, trovare mediante l’assistenza una soluzione e compiere le operazioni di caricamento che essa aveva precedentemente intrapreso a partire dalle ore 10:00 dell’ultimo giorno utile.
31. Da ultimo, va poi richiamato con valenza dirimente, rispetto alle censure di parte appellante, il principio di autoresponsabilità, cui, in linea generale, ha fatto riferimento questo Consiglio con riferimento alla partecipazione alle procedure di evidenza pubblica e, in particolare, a quelle che si svolgono mediante la presentazione telematica dell’offerta.
32. In linea generale, questo Consiglio ha avuto modo di statuire che, in base al richiamato principio generale dell’autoresponsabilità, ciascuno dei concorrenti “sopporta le conseguenze di eventuali errori commessi nella formulazione dell’offerta e nella presentazione della documentazione” (Cons. Stato, Ad. pl., 25 febbraio 2014 n. 9).
33. Nello specifico, con particolare riferimento alle gare che prevedono la presentazione dell’offerta per via telematica, si è avuto modo di statuire che: “Il concorrente che si appresta alla partecipazione di una gara telematica, fruendo dei grandi vantaggi logistici e organizzativi che l’informatica fornisce ai fruitori della procedura, è consapevole che occorre un certo tempo per eseguire materialmente le procedure di upload, e che tale tempo dipende in gran parte dalla performance dell’infrastruttura di comunicazione (lato utente e lato stazione appaltante), quest’ultima a sua volta interferita da variabili fisiche o di traffico.
Trattasi della dinamica fisiologica e ampiamente prevedibile dei fattori impiegati per la comunicazione elettronica, che dev’essere conosciuta, data per presupposta e accettata nei suoi vantaggi e nei suoi (pochi) svantaggi una volta che il legislatore ha dato ad essa validità; ferma, ovviamente la gestione del vero e proprio malfunzionamento impeditivo della piattaforma di negoziazione per il quale, invece, lo stesso legislatore appronta specifici rimedi, quali la “sospensione del termine per la ricezione dell’offerte per il periodo necessario a ripristinare il normale funzionamento dei mezzi e la proroga dello stesso per una durata proporzionale alla gravità del mancato funzionamento (art. 79 comma 5 bis D.Lgs. n. 50 del 2016, cit.).
5.4. In tale chiave ricostruttiva, l’esperienza e abilità informatica dell’utente, la stima dei tempi occorrenti per il completamento delle operazioni di upload, la preliminare e attenta lettura delle istruzioni procedurali, il verificarsi di fisiologici rallentamenti conseguenti a momentanea congestione del traffico, sono tutte variabili che il partecipante ad una gara telematica deve avere presente, preventivare e “dominare” quando si accinge all’effettuazione di un’operazione così importante per la propria attività di operatore economico, non potendo il medesimo pretendere che l’amministrazione, oltre a predisporre una valida piattaforma di negoziazione operante su efficiente struttura di comunicazione, si adoperi anche per garantire il buon fine delle operazioni, qualunque sia l’ora di inizio delle stesse, prescelto dall’utente, o lo stato contingente delle altre variabili sopra solo esemplificamente indicate” (Cons. Stato, Sez. III, 24 novembre 2020 n. 7352; cfr., inoltre, Cons. Stato, sez. I, 24 gennaio 2020 n. 220; sez. III, 2 luglio 2014, n. 3329; sez. V, 29 dicembre 2014, n. 6416).
34. I principi richiamati sono pienamente pertinenti al caso di specie e depongono, ulteriormente, per la reiezione delle censure esaminate.
34.1. In applicazione del principio di autoresponsabilità, essendo a conoscenza delle modalità e della tempistica relative al servizio di assistenza, l’impresa esclusa avrebbe avuto l’onere di organizzare il deposito dei documenti per la partecipazione all’appalto (anche anticipandolo), in modo tale da essere in condizione di poter fruire del servizio di assistenza, ove se ne fosse presentata la necessità, e di fronteggiare eventuali rallentamenti del sistema.
Riferimenti normativi:
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Approfondimento su: PIATTAFORMA PROCEDURE DI GARA TELEMATICHE – NEGOZIAZIONE – ALBO FORNITORI
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- Gara telematica - Piattaforma - Malfunzionamento imputabile al gestore - Obbligo di assistenza tecnica - Proroga termine di presentazione offerta (art. 58 , art. 79 d.lgs. n. 50/2016)
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- Art. 58, (Procedure svolte attraverso piattaforme telematiche di negoziazione)