Gara telematica – Malfunzionamento della piattaforma – Ipotesi dubbie – Soccorso istruttorio (art. 58 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Bari, 03.04.2020 n. 461

Il punto centrale della motivazione su cui si fonda l’ordinanza gravata è invero la non sicura imputabilità del malfunzionamento al Raggruppamento ricorrente, comprovata dai tredici tentativi di inserimento dei documenti e dalla conseguente generazione di ben quattro buste, risultate acquisite – con il relativo contenuto – al sistema stesso.
La si riporta di seguito: “Ritenuto plausibile che la registrazione del costituendo Raggruppamento sul portale EmPULIA – ai fini della partecipazione alla gara de qua – con dieci minuti di ritardo sulla scadenza del termine previsto dalla lex specialis sia imputabile al malfunzionamento del sistema della ricevente o, comunque, al cattivo funzionamento dell’invio telematico, posto che gli interessati hanno dato prova di ben tredici tentativi, entro il termine di scadenza stesso, non andati a buon fine per fatto non imputabile agli stessi; sospetto confermato dall’improvvisa generazione di ben quattro buste, alle ore 12:10 come esito dei tentativi posti in essere;
Ritenuto, altresì, che le procedure concorsuali, quand’anche completamente informatizzate, non possono che svolgersi nella cornice dei principi generali, tra cui, in particolare, il favor patecipationis e che è interesse della stessa Amministrazione appaltante consentire la partecipazione a una platea di soggetti quanto più ampia possibile”.
In relazione a fattispecie del tutto assimilabili a quella che ci occupa, la giurisprudenza amministrativa, sia di primo che di secondo grado, ha in effetti evidenziato come “il rischio inerente alle modalità di trasmissione non può far carico che alla parte che unilateralmente aveva scelto il relativo sistema e ne aveva imposto l’utilizzo ai partecipanti; e se rimane impossibile stabilire se vi sia stato un errore da parte del trasmittente, o piuttosto la trasmissione sia stata danneggiata per un vizio del sistema, il pregiudizio ricade sull’ente che ha bandito, organizzato e gestito la gara” (cfr. C.d.S., Sez. III, 25.1.2013, n. 481; in termini Tar Lombardia – Milano, Sez. I, 04.03.2019 n. 455 e questo Tar, Sez. I, 28.7.2015, n. 1094); facendone discendere, quale corollario, che “…le procedure informatiche applicate ai procedimenti amministrativi debbano collocarsi in una posizione necessariamente servente rispetto agli stessi, non essendo concepibile che, per problematiche di tipo tecnico, sia ostacolato l’ordinato svolgimento dei rapporti fra privato e Pubblica Amministrazione e fra Pubbliche Amministrazioni, nei reciproci rapporti” (cfr. questo Tar, Sez. I, 28.7.2015, n. 1094; in termini, Tar Lecce 10.06.2019, n. 977).
In buona sostanza, dalla natura meramente strumentale dell’informatica applicata all’attività della pubblica Amministrazione discende il corollario dell’onere per l’Amministrazione stessa di accollarsi il rischio dei malfunzionamenti e degli esiti anomali dei sistemi informatici di cui la stessa si avvale; anche come contropartita dell’agevolazione che deriva -sul fronte organizzativo interno- dalla gestione digitale dei flussi documentali. Tale utilità deve cioè essere controbilanciata dalla capacità di rimediare alle occasionali possibili disfunzioni che possano verificarsi, in particolare attraverso lo strumento procedimentale del soccorso istruttorio (art. 83 d.lgs. n. 50/2016 e art. 6 l. n. 241/1990).
In senso conforme anche la decisione n. 5136 del 7.11.2017 della quarta Sezione del Consiglio di Stato, a termini della quale incombe sul gestore del sistema “predisporre, o comunque consentire, modalità alternative di inoltro delle domande”, proprio per ovviare a possibili malfunzionamenti del sistema stesso.
In ipotesi dubbie, pertanto, gli effetti devono ricadere sul gestore del sistema; e ciò non solo in applicazione dei principi di par condicio e di favor partecipationis nelle procedure di gara (come già specificato in sede cautelare) ma anche come ricaduta dell’utilità che la pubblica Amministrazione trae dall’utilizzo di tali più spediti sistemi, fino a configurarsi in capo all’Amministrazione stessa un obbligo di predisporre “pro futuro ed in un’ottica conformativa del potere… unitamente a strumenti telematici di semplificazione dei flussi documentali in caso di procedure concorsuali di massa, altresì procedure amministrative parallele di tipo tradizionale ed attivabili in via di emergenza, in caso di non corretto funzionamento dei sistemi informatici predisposti per il fisiologico inoltro della domanda” (in tal senso TAR Roma, Sez. III, 11.1.2018 n. 299).
Proprio di recente il Consiglio di Stato è tornato sul tema con la sentenza n. 86 del 7 gennaio 2020 esprimendo principi sostanzialmente in linea con la giurisprudenza sin qui richiamata: “Devono qui trovare applicazione i consolidati principi, affermati da questo Consiglio di Stato, secondo cui non può essere escluso dalla gara un concorrente che abbia curato il caricamento della documentazione di gara sulla piattaforma telematica entro l’orario fissato per tale operazione, ma non è riuscito a finalizzare l’invio a causa di un malfunzionamento del sistema, imputabile al gestore (v. di recente, per un caso non dissimile, Cons. St., sez. V, 20 novembre 2019, n. 7922 e anche la sentenza di questa sezione III, 7 luglio 2017, n. 3245, che però concerne un errore dell’impresa e non già un malfunzionamento del sistema)”; facendone discendere che “se rimane impossibile stabilire con certezza se vi sia stato un errore da parte del trasmittente o, piuttosto, la trasmissione sia stata danneggiata per un vizio del sistema, il pregiudizio ricade sull’ente che ha bandito, organizzato e gestito la gara (cfr., ex plurimis, Cons. St., sez. III, 25 gennaio 2013, n. 481)”.
Tornando alla fattispecie che ci occupa, l’imputabilità del malfunzionamento a parte ricorrente non è stata dimostrata dalle Amministrazioni resistenti con argomenti decisivi. 

[rif. art. 58 d.lgs. n. 50/2016]