Gara telematica – MEPA – Impossibilità di caricare i files dell’offerta – Dimostrazione – Avviso di malfunzionamento o rilascio di una certificazione del gestore – Necessità (art. 58 , art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Bari, 10.06.2020 n. 835

Parte ricorrente evidenzia che, nel caso di specie, l’esclusione operata dalla Stazione Appaltante sia stata illegittima, evidenziando di essersi trovata nell’impossibilità oggettiva di caricare i files dei documenti amministrativi di partecipazione alla gara sulla piattaforma M.E.P.A. e cionondimeno di avervi ottemperato – sia pure infruttuosamente, tramite un link di Google Drive – secondo le istruzioni fornite dallo stesso RUP.
Tale motivo di doglianza non può essere condiviso.
Invero, sul piano del fatto, non è stata fornita prova alcuna di qualsivoglia effettivo malfunzionamento informatico della piattaforma M.E.P.A. che si sia verificato in specifica correlazione con la procedura di gara in esame.
La piattaforma in questione consentiva a tutti i concorrenti invitati a partecipare alla gara di caricare, nella Sezione “Documentazione gara”, la documentazione amministrativa richiesta dal disciplinare di gara e non risulta che nessun altro concorrente abbia riscontrato problematiche simili a quelle lamentate dal ricorrente.
Ove tali problematiche si fossero concretamente verificate, occorreva che delle medesime fosse fornita evidenza formale ad es. con la produzione in giudizio di un avviso di malfunzionamento o il rilascio di una certificazione fornita dal gestore dell’infrastruttura informatica che detto malfunzionamento attestasse, in rigorosa applicazione di noti e quieti principi in materia di onere probatorio ex art. 2697 c.c.
In assenza di simili riscontri, non vi sono elementi per distinguere – in via di pura ipotesi – l’eventuale inadeguatezza del personale della società ricorrente nel presentare la domanda di partecipazione, dal caso di un effettivo malfunzionamento informatico con effetto “bloccante” sulle concrete possibilità di presentare domanda di partecipazione.
Il successivo utilizzo di un link di Google Drive ha costituito un espediente informatico ed, in ultima analisi, un vero e proprio ripiego rispetto alle modalità di presentazione della domanda previste nella lex specialis di gara e pacificamente utilizzate dagli altri partecipanti.
Dolersi del fatto che vi siano stati incomprensioni e difficoltà tecniche nell’utilizzo di questa forma succedanea di trasmissione della documentazione alla Stazione Appaltante resta una problematica imputabile a chi non ha potuto o saputo avvalersi delle procedure previste dalla piattaforma M.E.P.A., che erano da considerarsi come la porta d’accesso principale alla selezione in questione, sia pure rimasta non utilmente utilizzata per un ipotizzato disguido tecnico.

Con il secondo motivo di ricorso, parte ricorrente ha censurato la mancata attivazione nel caso di specie del soccorso istruttorio da parte della Stazione Appaltante.
Anche tale contestazione non può essere condivisa.
Come è noto, il dovere di soccorso istruttorio è sancito, nell’ambito della disciplina generale del procedimento amministrativo, dall’art. 6, comma 1, lett. b) della legge n. 241 del 1990 in base al quale il responsabile del procedimento è tenuto a chiedere “il rilascio di dichiarazioni e la rettifica di dichiarazioni o istanze erronee o incomplete”, sollecitando il privato a porre rimedio ad eventuali dimenticanze o errori. Ciò tiene conto, tra l’altro, del principio, enunciato dall’art. 7 della legge 7 agosto 1990 n. 241, di collaborazione, efficacia ed economicità dell’azione dell’Amministrazione pubblica.
Nelle procedure di gara è preclusa qualsiasi forma di integrazione documentale, pena la violazione non solo del canone di imparzialità e di buon andamento dell’azione della P.A., ma anche del principio della par condicio di tutti i concorrenti.
Da qui anche l’ulteriore distinzione, ampiamente diffusa in giurisprudenza, tra i concetti di “regolarizzazione documentale” e di “integrazione documentale”.
L’integrazione non è consentita, risolvendosi in un effettivo vulnus del principio di parità di trattamento; è consentita, invece, la mera regolarizzazione, che attiene a circostanze o elementi estrinseci al contenuto della documentazione.
Il c.d. soccorso istruttorio, è un istituto procedimentale non adottabile tutte le volte in cui si configurino in capo al partecipante obblighi di correttezza e oneri minimi di cooperazione, quali il dovere di fornire informazioni non reticenti e complete, di compilare moduli, di presentare documenti.
Tale interpretazione rigorosa viene giustificata in nome del principio di autoresponsabilità in capo ai concorrenti, per il quale ciascuno di essi deve assumere le conseguenze di eventuali errori commessi nella formulazione dell’offerta e nella presentazione della documentazione. Il soccorso istruttorio consente di completare o chiarire dichiarazioni o documenti già presentati, ma non di introdurre documenti nuovi, né tantomeno che la norma possa essere utilizzata per supplire alla violazione di adempimenti procedimentali o all’omessa allegazione dei documenti richiesti a pena di esclusione.
In base a questo orientamento, quindi, in presenza di una previsione chiara e dell’inosservanza di questa da parte di una impresa concorrente, l’invito alla regolarizzazione costituirebbe una palese violazione del principio della par condicio (cfr., fra le altre, Cons. Stato, sez. V, 18 febbraio 2013, n. 974; sez. V, 5 dicembre 2012, n. 6248; sez. V, 25 giugno 2007, n. 3645; sez. VI, 23 marzo 2007, n. 1423; sez. V, 20 maggio 2002, n. 2717).
Nel caso di specie, la società ricorrente, ad eccezione del DGUE, non ha caricato nulla della documentazione amministrativa richiesta dalla lex specialis di gara (lettera di invito firmata digitalmente per accettazione, attestazione SOA in corso di validità, domanda di partecipazione contenente le informazioni utili alla verifica dell’operatore economico, garanzia fideiussoria, PASSOE, patto di integrità, informativa in materia di trattamenti dei dati personali e la comprova dell’avvenuto versamento del contributo ANAC).
Il mancato deposito di questi atti, alcuni dei quali indispensabili finanche alla stessa identificazione precisa della società ricorrente, ha comportato, ai sensi del disciplinare di gara l’esclusione dell’operatore, atteso che gli stessi risultavano al RUP inesistenti.
L’inesistenza di tali documenti non poteva essere colmata con il soccorso istruttorio, in quanto, non avendo presentato neanche la domanda di partecipazione, l’impresa ricorrente non è riuscita sostanzialmente ad acquisire neanche lo status di partecipante alla gara nei cui confronti venire incontro con apposito soccorso istruttorio; né si è trattato, come già evidenziato, di una impossibilità amministrativamente comprovata di depositare la documentazione in conformità alle prescrizioni di gara, essendosi determinata una situazione “soggettiva” di impossibilità, che non è potuta sfociare in una fattispecie “soccorribile”.

[rif. art. 58 , art. 83 d.lgs. n. 50/2016]

 

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