TAR Roma, 27.04.2020 n. 4218

Occorre rammentare che l’istituto dell’avvalimento [art. 89 d.lgs. n. 50/2016] è finalizzato all’apertura degli appalti pubblici alla concorrenza nella misura più ampia possibile, consentendo che una impresa possa comprovare il possesso dei requisiti economici, finanziari, tecnici e organizzativi per la partecipazione a una gara facendo riferimento alla capacità di altro soggetto che assume contrattualmente con la stessa una responsabilità solidale, impegnandosi nei confronti della stazione appaltante. Nel caso di avvalimento tecnico od operativo, quale è quello che viene in considerazione nella presente fattispecie, l’impegno dell’ausiliaria consiste nel mettere a disposizione dell’ausiliata le proprie risorse tecnico-organizzative indispensabili per assicurare i requisiti di capacità tecnico-professionale richiesti per l’esecuzione dell’appalto.
Come ribadito in plurime occasioni dalla giurisprudenza, la messa a disposizione del requisito mancante in favore dell’impresa concorrente – ausiliata deve essere concreta ed effettiva, non potendo risolversi nel prestito di un valore puramente cartolare e astratto. Inoltre, le lacune dei contratti di avvalimento non possono essere colmate mediante il soccorso istruttorio, giacché quest’ultimo è volto solo a chiarire e a completare dichiarazioni o documenti comunque idonei e non può essere invocato qualora, in sede di gara, sia accertata la sostanziale inutilizzabilità di un requisito essenziale per la partecipazione. Si è, altresì, affermato che è onere della stazione appaltante verificare la idoneità formale e sostanziale del relativo contratto.

E’ necessaria anche qualche precisazione relativa all’istituto del sequestro preventivo, che è disposto quanto vi è il pericolo che la libera disponibilità di una cosa pertinente al reato possa aggravare o protrarre le conseguenze di esso ovvero agevolare la commissione di altri reati (art. 321 e ss. cpp.). La misura cautelare reale ha ad oggetto beni collegati al reato ipotizzato, creando sugli stessi una indisponibilità fisica e giuridica funzionale ad impedire l’aggravamento o la protrazione delle conseguenze di esso ovvero la commissione di altri reati. Essa, quindi, risponde a una funzione preventiva che si proietta su cose che, postulando un vincolo di pertinenzialità con il reato, vengono sottratte alla libera disponibilità del proprietario e affidate in custodia a un amministratore giudiziario.
Si è anche osservato, quanto ai compiti dell’amministratore giudiziario, che “il delineato sistema si incentra sulla figura dell’amministrazione giudiziaria, ufficio di diritto pubblico, che si sostanzia in poteri di rappresentanza ed amministrazione ordinaria del bene e che fonda sulla necessaria sostituzione nelle prerogative del proprietario, escluso per effetto della misura ablatoria dall’esercizio delle corrispondenti facoltà. Siffatti poteri incontrano un limite naturale conformato alla natura del bene sottoposto a vincolo giudiziale, di guisa che – ove l’oggetto del sequestro sia costituito dai beni aziendali e dal capitale sociale di una persona giuridica – l’amministrazione giudiziale si affianca e non si sostituisce all’organo amministrativo, previsto dalla legge o dallo statuto, per preservare la funzionalità della persona giuridica. Di guisa che alla custodia statica riconosciuta all’amministratore giudiziario, in funzione di controllo e garanzia di legalità, viene a giustapporsi la gestione dinamica dell’impresa al fine della sua conservazione nel mercato, che il sistema delle misure di prevenzione patrimoniale garantisce ed in funzione della quale è orientato a potenziarne la redditività” (Cass. Penale, sez. V, 31 maggio 2018, n.24663).
Dunque, benché l’amministratore giudiziario non si sostituisca al legale rappresentante della società, egli, in quanto custode dei beni sequestrati, ha il dovere di affiancarsi agli amministratori nella amministrazione dei beni sequestrati al fine di preservarne e, se possibile, aumentarne il valore.

Nel caso in esame, risulta che al momento della sottoscrizione del contratto di avvalimento (…) l’impresa ausiliaria era destinataria del decreto di sequestro preventivo, che le era stato notificato il 15 aprile 2019. L’amministratore giudiziario, quindi, aveva già assunto il compito di gestire tutti i beni aziendali, compresi quelli oggetto del contratto di avvalimento. Tuttavia, il contratto in questione non risulta essere sottoscritto anche dall’amministratore giudiziario, nonostante tramite tale negozio taluni beni aziendali fossero messi a disposizione di una diversa impresa, con la conseguente assunzione di impegni contrattuali potenzialmente confliggenti con il corretto esercizio delle funzioni di custodia spettanti all’amministratore giudiziario stesso.
Ne consegue che, non potendo il rappresentante legale della – omissis – compiere autonomamente atti produttivi di effetti giuridici in ordine a beni dei quali la società risultava spossessata in conseguenza del sequestro preventivo, il relativo contratto di avvalimento deve considerarsi non validamente perfezionatosi.
Donde l’illegittimità della partecipazione e della successiva aggiudicazione della gara da parte della ausiliata – Omissis -, che impone l’annullamento degli atti impugnati con il presente ricorso e la dichiarazione di inefficacia del contratto eventualmente stipulato, con obbligo dell’- Omissis-, salve le ulteriori verifiche, di procedere all’aggiudicazione della gara e alla stipula del relativo contratto con la società ricorrente.