Consiglio di Stato, sez. V, 21.02.2020 n. 1330

Va anzitutto premesso che correttamente la sentenza appellata ha distinto tra avvalimento c.d. di garanzia e avvalimento c.d. operativo.
L’avvalimento c.d. di garanzia ricorre nel caso in cui l’ausiliaria mette a disposizione dell’ausiliata la sua solidità economica e finanziaria, rassicurando la stazione appaltante sulle sue capacità di far fronte agli impegni economici conseguenti al contratto d’appalto, anche in caso di inadempimento (Cons. Stato, III, 7 luglio 2015 n. 3390; 17 giugno 2014, n. 3057): tale avvalimento riguarda i requisiti di carattere economico – finanziario e, in particolare, per quanto d’interesse nel presente giudizio, il fatturato globale o specifico.
L’avvalimento c.d. operativo ricorre, invece, quando l’ausiliaria si impegna a mettere a disposizione dell’ausiliata le risorse tecnico – organizzative indispensabili per l’esecuzione del contratto di appalto; esso concerne i requisiti di capacità tecnico – professionale tra i quali, ad esempio, la dotazione di personale dell’ausiliaria.
Riguardo all’avvalimento di garanzia, la giurisprudenza costantemente afferma il principio secondo cui, avendo esso ad oggetto l’impegno dell’ausiliaria a garantire con proprie risorse economiche l’impresa ausiliata, non è necessario che nel contratto siano specificatamente indicati i beni patrimoniali o gli indici materiali della consistenza patrimoniale dell’ausiliaria, essendo sufficiente che essa si impegni a mettere a disposizione dell’ausiliata la sua complessiva solidità finanziaria e il suo patrimonio di esperienza (cfr. con specifico riguardo al requisito del fatturato globale o specifico, Cons. Stato, V 30 ottobre 2017, n. 4973; III, 11 luglio 2017, n. 3422; V, 22 dicembre 2016, n. 5423; III, 17 novembre 2015, n. 5703; III, 4 novembre 2015, nn. 5038 e 5041).
Diversamente, nell’avvalimento operativo è imposto alle parti di indicare nel contratto i mezzi aziendali messi a disposizione dell’ausiliata per eseguire l’appalto con la precisazione, di cui a Cons. Stato, Ad. plen., 4 novembre 2016, n. 23, per cui: “l’articolo 88 del d.P.R. 207 del 2010, per la parte in cui prescrive che il contratto di avvalimento debba riportare “in modo compiuto, esplicito ed esauriente […] le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico”, non legittim[a] né un’interpretazione volta a sancire la nullità del contratto a fronte di un oggetto che sia stato esplicitato in modo (non determinato, ma solo) determinabile, né un’interpretazione volta a riguardare l’invalidità del contratto connessa alle modalità di esplicitazione dell’oggetto sulla base del c.d. ‘requisito della forma-contenuto’.”.
La questione della determinabilità dell’oggetto del contratto -oggi ai sensi dell’art. 89 d.lgs. n. 50 del 2016 e succ. mod.- va risolta evitando di incorrere in aprioristici schematismi concettuali e considerando che “la messa a disposizione della capacità tecnica richiesta, in caso di avvalimento c.d. tecnico od operativo, avviene attraverso lo strumento contrattuale di diritto civile, la cui determinatezza o determinabilità, ai sensi dell’art. 1346 cod. civ., va valutata tenendo conto che per oggetto del contratto deve intendersi l’insieme delle prestazioni dedotte in contratto, non (solo) l’oggetto (materiale) di queste prestazioni” (in tal senso Cons. di Stato, V, 19 luglio 2018, n. 4396).
Insomma, la messa a disposizione delle risorse deve essere effettiva e sostanziale, nel senso che deve permettere concretamente all’impresa avvalente di utilizzare le risorse dell’ausiliaria, preventivamente indicate nel contratto di avvalimento.
Con riferimento all’avvalimento c.d. “operativo” l’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato (sentenza 4 novembre 2016, n. 23) ha statuito, altresì, che l’indagine in ordine agli elementi essenziali di questa tipologia di avvalimento “deve essere svolta sulla base delle generali regole sull’ermeneutica contrattuale” e in particolare secondo i canoni enunciati dal codice civile di interpretazione complessiva e secondo buona fede delle clausole contrattuali (artt. 1363 e 1367 cod. civ.).” La stessa pronunzia ha, dunque, affermato che non è possibile richiedere per il contratto di avvalimento requisiti più stringenti di quelli previsti dal codice civile per la validità dei contratti in genere.
Ciò chiarito, bene la sentenza appellata, alla luce della disciplina normativa e della lex specialis di gara e conformandosi ai su indicati principi della giurisprudenza, ha escluso, sulla base delle risultanze documentali, che nella fattispecie il contratto di avvalimento stipulato tra l’aggiudicataria e l’impresa ausiliaria sia nullo per genericità e indeterminatezza del suo oggetto, ricorrendo invece una dettagliata e specifica indicazione delle risorse in concreto messe a disposizione della ditta ausiliata.
L’art. 89 del D.Lgs. n. 50 del 2016 Codice dei Contratti pubblici prevede che l’impresa concorrente “può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale di cui all’articolo 83, comma 1, lettere b) e c), necessari per partecipare ad una procedura di gara, e, in ogni caso, con esclusione dei requisiti di cui all’articolo 80, avvalendosi delle capacità di altri soggetti”.
L’art. 8 del Disciplinare di Gara ha stabilito che “ai sensi dell’art. 89, comma 1 del Codice, il contratto di avvalimento contiene, a pena di nullità, la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dell’ausiliaria”.
In particolare, il richiamato art. 89 stabilisce che “l’operatore economico dimostra alla stazione appaltante che disporrà dei mezzi necessari mediante presentazione di una dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria con cui quest’ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente.”.
In base alla disciplina normativa del contratto di avvalimento “il concorrente e l’impresa ausiliaria sono responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto” (comma 5); deve inoltre precisarsi che, a mente del successivo comma 8 del medesimo articolo, “Il contratto è in ogni caso eseguito dall’impresa che partecipa alla gara, alla quale è rilasciato il certificato di esecuzione”.

(…)

Invero, non è revocabile in dubbio che l’aggiudicataria -Omissis- non si è avvalsa della capacità economica- finanziaria dell’ausiliaria (ricorrendo così ad un avvalimento di garanzia, avente ad oggetto i requisiti di carattere economico- finanziario, ovvero il fatturato globale e specifico), ma ha inteso avvalersi della capacità tecnica dell’ausiliata per una sola delle fasi di lavorazione in cui l’appalto si articolava (…), in relazione alla quale l’impresa ausiliaria si è impegnata a mettere a disposizione le necessarie risorse umane e strumentali per lo svolgimento delle prestazioni oggetto dell’appalto.

(…)

Pertanto, come bene rilevato dal primo giudice, anche l’azienda dell’ausiliaria, intesa come complesso di beni organizzati per l’esercizio dell’impresa, ben può essere messa a disposizione dell’impresa avvalente nei limiti in cui ciò è necessario e sufficiente a garantire il rispetto degli obblighi assunti con il contratto di avvalimento, fermo restando che esecutrice dell’appalto (alla quale viene difatti rilasciato il certificato di esecuzione) è soltanto l’impresa avvalente che rimane la controparte contrattuale della stazione appaltante e non già l’ausiliaria, la quale si limita a mettere a disposizione le risorse e i mezzi che sostanziano i requisiti di cui l’ausiliata è carente per l’esecuzione del contratto ed è perciò anch’essa solidalmente responsabile nei confronti dell’amministrazione aggiudicatrice (Cons. di Stato, III, 12 novembre 2014, n. 5573).
Di conseguenza, deve escludersi che nella fattispecie in esame sia configurabile un subappalto: in quest’ultimo, infatti, l’impresa sub-appaltatrice, a differenza di quella ausiliaria, assume in proprio il rischio economico-imprenditoriale dell’esecuzione delle prestazioni sub-appaltate, secondo lo schema tipico del contratto derivato dal contratto principale (cfr. Cons. di Stato, V, 16 marzo 2018, n. 1698), laddove nell’avvalimento soggetto esecutore e responsabile nei confronti della stazione appaltante per l’esecuzione delle prestazioni è sempre l’impresa ausiliata, sia pure con la garanzia della responsabilità solidale dell’ausiliaria.
Il contratto di avvalimento stipulato nella fattispecie (in cui l’ausiliaria si è impegnata a mettere a disposizione le proprie risorse e la propria organizzazione aziendale) non è dunque elusivo della disciplina e dei limiti del subappalto: ed invero, come bene evidenziato nella sentenza appellata, deve rilevarsi che, da un lato, la prevista verifica della specificità del contratto di avvalimento in sede di gara serve – propriamente – ad individuare le risorse umane e strumentali effettivamente possedute dall’ausiliaria ed i compiti esecutivi riservati alla medesima impresa; dall’altro, che alle verifiche documentali in sede di gara va correlata anche la funzione di vigilanza che l’art. 89, comma 9, rimette alla stazione appaltante, in corso d’esecuzione, sia al fine di prevenire abusi nell’ambito del mercato e della concorrenza (laddove impone alla stazione appaltante di trasmettere all’Autorità tutte le dichiarazioni di avvalimento, indicando altresì l’aggiudicatario), sia, in relazione a ciascun affidamento, al fine di controllare l’impiego effettivo delle risorse nell’esecuzione dell’appalto, utilizzate dal titolare del contratto in adempimento degli obblighi derivanti dal contratto di avvalimento (cfr. Cons, di Stato, V, 16 marzo 2018, n. 1698).
Si osserva a tale riguardo che il contratto di avvalimento stipulato (art. 4) prevedeva l’obbligo dell’impresa ausiliaria di consentire l’accesso all’Amministrazione nei locali del suo stabilimento.