Avvalimento operativo : è possibile richiedere requisiti più stringenti di quelli previsti dal codice civile per i contratti in genere ?

Secondo un consolidato principio (ex plurimis, Cons. Stato, V, 21 febbraio 2020, n. 1330; III, 4 gennaio 2021, n. 68) nel contratto di avvalimento cd. operativo le parti devono sì indicare i mezzi aziendali messi a disposizione dell’ausiliata per eseguire l’appalto, fermo restando che “la questione della determinabilità dell’oggetto del contratto – oggi ai sensi dell’art. 89 d.lgs. n. 50 del 2016 e succ. mod. – va risolta evitando di incorrere in aprioristici schematismi concettuali e considerando che “la messa a disposizione della capacità tecnica richiesta, in caso di avvalimento c.d. tecnico od operativo, avviene attraverso lo strumento contrattuale di diritto civile, la cui determinatezza o determinabilità, ai sensi dell’art. 1346 cod. civ., va valutata tenendo conto che per oggetto del contratto deve intendersi l’insieme delle prestazioni dedotte in contratto, non (solo) l’oggetto (materiale) di queste prestazioni” (in tal senso Cons. di Stato, V, 19 luglio 2018, n. 4396). […] Con riferimento all’avvalimento c.d. “operativo” l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato (sentenza 4 novembre 2016, n. 23) ha statuito, altresì, che l’indagine in ordine agli elementi essenziali di questa tipologia di avvalimento “deve essere svolta sulla base delle generali regole sull’ermeneutica contrattuale” e in particolare secondo i canoni enunciati dal codice civile di interpretazione complessiva e secondo buona fede delle clausole contrattuali (artt. 1363 e 1367 cod. civ.). La stessa pronunzia ha, dunque, affermato che non è possibile richiedere per il contratto di avvalimento requisiti più stringenti di quelli previsti dal codice civile per la validità dei contratti in genere”, dovendosi dunque ammettere, se del caso, anche la sua determinabilità per relationem (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 20.07.2021 n. 5464).

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