Consiglio di Stato, sez. V, 24.01.2020 n. 604

Sulla questione che ha dato luogo alla sospensione del presente giudizio con la citata sentenza del 2 maggio 2019, C-309/18, la Corte di giustizia ha affermato il principio di diritto secondo cui non contrasta con i principi di certezza del diritto, parità di trattamento e trasparenza enunciati dalla direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014 sugli appalti pubblici, la causa di esclusione dalle procedure di affidamento prevista dall’art. 95, comma 10, del codice dei contratti pubblici, a mente del quale l’operatore economico che ad esse partecipi “deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro” (così la disposizione ora richiamata). La Corte di giustizia ha tuttavia fatto salvo il caso in cui “le disposizioni della gara d’appalto non consentono agli offerenti di indicare i costi in questione nelle loro offerte economiche” (così la sentenza del 2 maggio 2019, C-309/18), per il quale, secondo il citato principio di trasparenza e quello di proporzionalità, deve ritenersi consentita la regolarizzazione dell’offerta mediante il potere di soccorso istruttorio da parte della stazione appaltante.

All’affermazione dei principi ora richiamati la Corte di giustizia è giunta sulla base del duplice rilievo che: l’obbligo di indicare separatamente gli oneri per la sicurezza aziendale in sede di offerta “discende chiaramente dal combinato disposto dell’articolo 95, comma 10, del codice dei contratti pubblici e dell’articolo 83, comma 9, del medesimo”, il quale non consente la regolarizzazione di carenze concernenti l’offerta tecnica o economica (§ 25 della sentenza); che pertanto qualsiasi operatore economico “ragionevolmente informato e normalmente diligente” si presume a conoscenza dell’obbligo in questione (§ 27).
Con specifico riferimento al caso oggetto di rinvio pregiudiziale la Corte di giustizia ha peraltro precisato, da un lato, che il bando di gara conteneva un espresso rinvio alle norme del codice dei contratti pubblici (§ 26), ma che dall’altro lato il modello predisposto dalla stazione appaltante che i concorrenti dovevano obbligatoriamente utilizzare «non lasciava loro alcuno spazio fisico per l’indicazione separata dei costi della manodopera. In più, il capitolato d’oneri relativo alla medesima gara d’appalto precisava che gli offerenti non potevano presentare alcun documento che non fosse stato specificamente richiesto dall’amministrazione aggiudicatrice» (§ 29). In ragione di tali circostanze la Corte di giustizia ha demandato al giudice del rinvio di verificare se nel caso di specie «fosse in effetti materialmente impossibile indicare i costi della manodopera conformemente all’articolo 95, comma 10, del codice dei contratti pubblici e valutare se, di conseguenza, tale documentazione generasse confusione in capo agli offerenti, nonostante il rinvio esplicito alle chiare disposizioni del succitato codice» (§ 30), al fine di fare eventualmente applicazione del soccorso istruttorio.
Sulla base della pronuncia della Corte di giustizia può considerarsi definitivamente chiarito che l’automatismo espulsivo correlato al mancato scorporo nell’offerta economica dei costi inerenti alla sicurezza interna derivante dal combinato disposto degli artt. 95, comma 10, e 83, comma 9, del codice dei contratti pubblici è conforme al diritto europeo; (…).
Oggetto di controversia è invece la portata dell’eccezione alla regola dell’esclusione automatica ovvero quando possa ammettersi il soccorso istruttorio malgrado l’offerta non rechi la separata indicazione dei costi relativi alla sicurezza interna.
A questo riguardo la società appellante sostiene che il caso oggetto del presente giudizio rientri in quest’ultima ipotesi, a causa della “confusione generata in capo agli offerenti”, derivante dal fatto che nel modello di offerta economica predisposto dall’amministrazione non era presente “alcuno spazio fisico”, per indicare la voce di costo in questione (…).
Come dedotto dal Comune (…), il bando di gara recava innanzitutto un espresso rinvio al codice dei contratti pubblici, al paragrafo 5, così formulato “La gara di che trattasi sarà effettuata con le modalità previste dal Decreto Legislativo 50/2016, e successive modificazioni e integrazioni, con il criterio della offerta economicamente più vantaggiosa”.
Per quanto concerneva invece l’offerta economica, il paragrafo 19 richiedeva ai concorrenti di formularla “secondo l’allegato fac-simile (Allegato C) e dovrà contenere il piano di ripartizione dei costi, contenente il dettaglio delle voci di spesa (ad esempio: costo orario netto e lordo per ciascun operatore, distinguendo tra operatori dipendenti e collaboratori; costi per materiali; spese viaggi e trasferte; costi di gestione ecc.)”, con l’ulteriore precisazione che a pena di esclusione l’offerta avrebbe dovuto essere datata e sottoscritta e che in essa si sarebbe dovuto indicare il ribasso percentuale sulla base d’asta.
Il medesimo Comune (…) ha inoltre prodotto nel giudizio di primo grado il modello di offerta economica, recante oltre ai riquadri relativi ai dati identificativi dell’offerente e del ribasso, l’allegato «Piano di ripartizione dei costi secondo quanto dettagliato nel bando di gara», costituente a sua volta un foglio vuoto, liberamente editabile dai concorrenti.
Deve ritenersi che tutti gli operatori economici partecipanti alla gara fossero informati del fatto che quest’ultima era soggetta alle disposizioni del codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 50 del 2016, tra cui l’obbligo di indicazione separata degli oneri per la sicurezza interna ex art. 95, comma 10. I medesimi concorrenti non erano poi vincolati ad alcuno schema rigido nell’indicazione dei costi per la produzione del servizio, per cui non era impedito di inserire nell’apposito piano allegato al modello di offerta economica anche quelli relativi alla sicurezza interna. (…)

Quest’ultima sostiene infatti solo che la normativa di gara avrebbe ingenerato una confusione nei concorrenti.
Sennonché, per un verso, l’eccezione alla regola dell’esclusione dalla gara elaborata dalla Corte di giustizia nella sentenza del 2 maggio 2019, C-309/18, è stata ristretta alle sole ipotesi di materiale impedimento nell’assolvere ad un obbligo di legge che sulla base della diligenza professionale ciascun operatore economico è tenuto a conoscere (cfr. in particolare il sopra citata § 30 della sentenza).
Per altro verso, l’ipotesi della confusione va in ogni caso esclusa, in quanto il bando di gara rinviava in modo espresso al codice dei contratti pubblici e il piano di ripartizione dei costi predisposto dal Comune (…) era un mero foglio bianco da allegare al modello di offerta economica riservato all’indicazione del ribasso sulla base d’asta. Non ricorrono pertanto le fattispecie che in base alla medesima sentenza della Corte di giustizia consentono di sanare la carenza dell’offerta mediante il potere di soccorso istruttorio della stazione appaltante.