Costi della manodopera – Omessa indicazione – Rinvio generico della lex specialis alle norme vigenti – Insufficienza – Esclusione automatica – Inapplicabilità   

TAR Genova, 17.06.2020 n. 405
1. La questione sottesa al primo motivo di ricorso concerne la dedotta violazione dell’art. 95 comma 10 del codice dei contratti pubblici, a mente del quale “Nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ad esclusione delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell’articolo 36, comma 2, lettera a). Le stazioni appaltanti, relativamente ai costi della manodopera, prima dell’aggiudicazione procedono a verificare il rispetto di quanto previsto all’articolo 97, comma 5, lettera d)”.
E’ noto che, su rinvio pregiudiziale del T.A.R. del Lazio, la Corte di Giustizia U.E., Sez. IX, con sentenza 2.5.2019, n. 309/18, ha statuito che “I principi della certezza del diritto, della parità di trattamento e di trasparenza, quali contemplati nella direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, devono essere interpretati nel senso che essi non ostano a una normativa nazionale, come quella oggetto del procedimento principale, secondo la quale la mancata indicazione separata dei costi della manodopera, in un’offerta economica presentata nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, comporta l’esclusione della medesima offerta senza possibilità di soccorso istruttorio, anche nell’ipotesi in cui l’obbligo di indicare i suddetti costi separatamente non fosse specificato nella documentazione della gara d’appalto, sempreché tale condizione e tale possibilità di esclusione siano chiaramente previste dalla normativa nazionale relativa alle procedure di appalti pubblici espressamente richiamata in detta documentazione. Tuttavia, se le disposizioni della gara d’appalto non consentono agli offerenti di indicare i costi in questione nelle loro offerte economiche, i principi di trasparenza e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che essi non ostano alla possibilità di consentire agli offerenti di sanare la loro situazione e di ottemperare agli obblighi previsti dalla normativa nazionale in materia entro un termine stabilito dall’amministrazione aggiudicatrice”.
La sentenza ha avuto cura di precisare: – che, nella fattispecie concreta sottostante, benché il bando non richiamasse espressamente l’obbligo incombente ai potenziali offerenti, previsto all’articolo 95, comma 10, del codice dei contratti pubblici, di indicare, nell’offerta economica, i loro costi della manodopera, nondimeno esso conteneva una specifica norma di rinvio, del seguente tenore “[p]er quanto non espressamente previsto nel presente bando, nel capitolato e nel disciplinare di gara si applicano le norme del [codice dei contratti pubblici]” (§ 26); – che, in relazione all’esistenza di una siffatta norma di rinvio, “qualsiasi offerente ragionevolmente informato e normalmente diligente era, in linea di principio, in grado di prendere conoscenza delle norme pertinenti applicabili alla procedura di gara di cui al procedimento principale, incluso l’obbligo di indicare nell’offerta economica i costi della manodopera” (§ 27); – che “il modulo predisposto che gli offerenti della gara d’appalto di cui al procedimento principale dovevano obbligatoriamente utilizzare non lasciava loro alcuno spazio fisico per l’indicazione separata dei costi della manodopera” (§ 29); – che, conclusivamente, “Spetta al giudice del rinvio, che è il solo competente a statuire sui fatti della controversia principale e sulla documentazione relativa al bando di gara in questione, verificare se per gli offerenti fosse in effetti materialmente impossibile indicare i costi della manodopera conformemente all’articolo 95, comma 10, del codice dei contratti pubblici e valutare se, di conseguenza, tale documentazione generasse confusione in capo agli offerenti, nonostante il rinvio esplicito alle chiare disposizioni del succitato codice” (§ 30).

Tali conclusioni sono state integralmente recepite dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, che, nel decidere la relativa questione rimessagli ai sensi dell’art. 99, comma 1 c.p.a., ha impiegato la pronuncia della Corte di Giustizia U.E. come canone interpretativo per la soluzione della vicenda sottoposta al suo scrutinio.
Orbene, sulla base delle coordinate fornite dalla citata sentenza della C.G.U.E., deve rilevarsi come, nel caso di specie: 

– la documentazione di gara rinviasse genericamente, “per quanto non esplicitamente previsto”, “alle leggi e regolamenti in vigore” (art. 16 delle condizioni particolari del servizio), e non contenesse una “espressa” norma di rinvio al D. Lgs. n. 50/2016, che è dunque applicabile alla fattispecie soltanto mercé il meccanismo di così detta eterointegrazione “diretto a colmare, con un intervento delle autorità o dei giudici amministrativi nazionali, le lacune presenti” nei documenti di gara (cfr. la sentenza 2.5.2019, n. 309/18, § 20); 

– il modulo predisposto che gli offerenti della gara d’appalto di cui al procedimento principale dovevano obbligatoriamente utilizzare non lasciava loro alcuno spazio fisico per l’indicazione separata dei costi della manodopera (cfr. doc. 2 delle produzioni 8.8.2019 di parte comunale, p. 61/62);

– in relazione alle peculiarità della gara (in cui il servizio era predefinito nei suoi contenuti, ma indeterminato nella definizione delle concrete prestazioni da rendere in corso di esecuzione, dipendendo dai singoli interventi di riparazione che si sarebbero resi necessari nel periodo di durata del contratto, tanto ciò è vero che per un verso non era previsto alcun numero di ore di riferimento, per altro verso l’assegnazione sarebbe durata fino ad esaurimento della somma stanziata), fosse in effetti materialmente impossibile indicare – anche soltanto con un’attendibile approssimazione – i costi complessivi della manodopera conformemente all’articolo 95, comma 10, del codice dei contratti pubblici. Secondo l’impostazione della procedura, il costo orario risultava essere l’unico dato significativo di riferimento, non potendosi determinare preventivamente il costo complessivo effettivo del lavoro (e dei ricambi), a fronte di interventi non predeterminati e non predeterminabili.
Donde l’inapplicabilità dell’espulsione automatica, e la possibilità di ovviare alla mancata indicazione nell’offerta economica dei costi della manodopera mediante il soccorso istruttorio.

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Costi della manodopera – Omessa indicazione – Rinvio della lex specialis alle norme vigenti – Sufficienza – Esclusione automatica – Applicabilità —

Consiglio di Stato, sez. III, 15.06.2020 n. 3773
5. Quanto al merito, il punto controverso tra le parti concerne la portata applicativa del combinato disposto degli artt. 83, comma 9 e 95, comma 10 del Codice dei contratti pubblici, relativi il primo al cd. soccorso istruttorio e il secondo all’obbligatoria indicazione, tra gli altri elementi dell’offerta economica, del costo della manodopera.
5.1. La questione ha trovato recente composizione, anzitutto, nei conferenti dicta del giudice comunitario che, con sentenza del 2 maggio 2019, C-309/18, ha affermato il seguente postulato: i principi della certezza del diritto, della parità di trattamento e di trasparenza, quali contemplati nella direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, devono essere interpretati nel senso che essi non ostano a una normativa nazionale, come quella oggetto del procedimento principale, secondo la quale la mancata indicazione separata dei costi della manodopera, in un’offerta economica presentata nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, comporta l’esclusione della medesima offerta senza possibilità di soccorso istruttorio, anche nell’ipotesi in cui l’obbligo di indicare i suddetti costi separatamente non fosse specificato nella documentazione della gara d’appalto, sempreché tale condizione e tale possibilità di esclusione siano chiaramente previste dalla normativa nazionale relativa alle procedure di appalti pubblici espressamente richiamata in detta documentazione. Tuttavia, se le disposizioni della gara d’appalto non consentono agli offerenti di indicare i costi in questione nelle loro offerte economiche, i principi di trasparenza e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che essi non ostano alla possibilità di consentire agli offerenti di sanare la loro situazione e di ottemperare agli obblighi previsti dalla normativa nazionale in materia entro un termine stabilito dall’amministrazione aggiudicatrice.
5.2. Nei suoi principali snodi valutativi la mentovata sentenza ha evidenziato che:
a) l’obbligo di indicare separatamente gli oneri per la sicurezza aziendale in sede di offerta discende chiaramente dal combinato disposto dell’articolo 95, comma 10, del codice dei contratti pubblici e dell’articolo 83, comma 9, del medesimo, il quale non consente la regolarizzazione di carenze concernenti l’offerta tecnica o economica;
b) pertanto, qualsiasi operatore economico ragionevolmente informato e normalmente diligente si presume a conoscenza dell’obbligo in questione;
c) la regola opera anche nell’ipotesi in cui l’obbligo di indicare i suddetti costi separatamente non fosse specificato nella documentazione della gara d’appalto, sempreché tale condizione e tale possibilità di esclusione siano chiaramente previste dalla normativa nazionale relativa alle procedure di appalti pubblici espressamente richiamata in detta documentazione;
d) nondimeno, nei casi in cui il bando di gara contenga bensì un espresso rinvio alle norme del codice dei contratti pubblici, ma si accompagni alla predisposizione di modelli dichiarativi ad uso obbligatorio concretamente privi di spazio fisico per l’indicazione separata dei costi della manodopera, debba demandarsi al giudice del merito la verifica della “materiale impossibilità” di evidenziare, nel rispetto della prescrizione normativa, i costi in questione, legittimandosi – in presenza di circostanze idonee a “generare confusione” in capo agli offerenti – l’eventuale attivazione del soccorso istruttorio.
5.3. In applicazione dei suindicati postulati anche sul versante interno non residuano dubbi sulla piena predicabilità dell’automatismo espulsivo correlato al mancato scorporo nell’offerta economica dei costi inerenti alla manodopera.

Né rileva che, nel caso di specie, il bando non prevedesse espressamente l’obbligo di separata evidenziazione dei costi in questione in virtù del principio di eterointegrazione della lex specialis ad opera della lex generalis, tanto più che nella documentazione di gara (cfr. articolo 26 capitolato speciale) vi era un esplicito rinvio alla disciplina di settore per i profili ivi non espressamente disciplinati (e quindi anche all’art. 95, comma 10) (cfr. da ultimo, CdS, Adunanza Plenaria n. 8 del 2 aprile 2020; Consiglio di Stato sez. V, 10/02/2020, n.1008; Cons. Stato, sez. V, 24 gennaio 2020, n. 604).
5.4. Né sembra che, nel caso di specie, l’indicazione dei costi della manodopera trovasse in concreto un ostacolo nella documentazione di gara, atteso che nulla ha impedito a R. s.r.l. – circostanza incontestata – di provvedere in tal senso né l’Amministrazione aveva in qualche modo escluso la possibilità di veicolare tale indicazione in documenti ulteriori, tanto più che lo specifico modulo all’uopo predisposto era in formato editabile e nelle voci che declinavano in dettaglio l’offerta recava una previsione “altro” in cui ben era possibile esplicitare i costi qui in rilievo.