TAR Roma, 24.12.2019 n. 14851

In ordine al ricorso introduttivo, rileva il Collegio che non è plausibile la tesi dell’Amministrazione resistente e della controinteressata, secondo le quali nel caso di specie si verterebbe in ordine ad un appalto relativo a servizi “prevalentemente” intellettuali (per i quali non trova applicazione l’obbligatoria indicazione degli oneri di sicurezza, art. 95 d.lgs. 50/2016, come modificato dal d.lgs. 56/2017).
Invero, l’articolazione delle prestazioni oggetto dell’appalto include attività materiali e di tipo esecutivo – ampiamente evidenziate dalla difesa della ricorrente come specificato in premessa narrativa – che presuppongono la necessità di adottare le prescritte misure di sicurezza con conseguenziale obbligo di dichiarare i relativi oneri in sede di offerta.
In particolare, va condivisa la deduzione della parte ricorrente secondo cui le prestazioni di cui si discute, previste nell’offerta della controinteressata (…) implicano necessariamente il reperimento di personale esecutivo e dunque la correlativa sussistenza di oneri da dichiararsi.
Avendo riguardo al rapporto tra le due tipologie di prestazioni ed al loro controvalore economico, non può riconoscersi a quelle aventi ad oggetto attività materiali un ruolo di minima rilevanza rispetto a quelle aventi natura intellettuale, atteso altresì che le entrambe concorrono alla composizione dell’offerta in maniera essenziale.
L’aggiudicazione impugnata risulta dunque viziata per le censure dedotte, ma il relativo gravame può essere accolto ai soli fini della ripetizione della gara per l’applicazione del soccorso istruttorio.
Sul punto, va dato atto – come deduce la ricorrente principale – che, nel vigore dell’odierno codice appalti di cui al d.lgs. 50/2016, l’omessa indicazione degli oneri aziendali non può consentire di sanare l’offerta, rappresentandone un elemento essenziale (Consiglio di Stato , sez. V , 16/08/2019 , n. 5726 ed Adunanza Plenaria n. 19/2016) e ciò in forza di una previsione normativa esplicita, costituita dal combinato disposto di cui agli artt. 95, comma 10 ed 83, comma 9 del codice.
Tuttavia, nello specifico caso all’esame del Collegio, non può non rilevarsi che né il bando, né il disciplinare, evidenziavano in alcun modo la necessità di indicare gli oneri di cui si discute, evidentemente nella ritenuta convinzione degli uffici circa la natura esimente dell’oggetto dell’appalto rispetto a tale obbligo; convincimento erroneo che, però, in quanto univocamente espresso e rappresentato negli atti di indizione della gara, è tale da rendere oggettivamente giustificabile la formulazione di un’offerta di gara priva dell’indicazione degli oneri ai sensi dell’art. 95, comma 10 del codice.
Ne deriva che non si verte in un caso nel quale si predica la sussistenza di un dubbio “normativo” sulle modalità della formulazione dell’offerta in quanto tale (come accadeva nelle fattispecie prese in esame dalla giurisprudenza nel quadro normativo antevigente), bensì in una fattispecie nella quale il dubbio è stato ingenerato dalla S.A. sulla natura stessa dell’appalto.
Per questa ragione, non possono che trovare applicazione i principi di “trasparenza e di proporzionalità” che “offrono all’amministrazione la possibilità di far sanare alle imprese la situazione e “di ottemperare agli obblighi previsti dalla legislazione nazionale in materia entro un termine stabilito dalla stessa amministrazione” come affermato dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia (Corte giustizia UE , sez. IX , 02/05/2019 , n. 309), che condivisibilmente la controinteressata invoca a proprio favore.
Pertanto, deve affermarsi che, quando la mancata indicazione separata nell’offerta degli oneri della sicurezza dipende dalla erronea qualificazione della natura dell’appalto da parte della S.A. nella lex specialis che induca ragionevolmente la concorrente a confidare nella natura solo o prevalentemente intellettuale del servizio, i principi di trasparenza e di proporzionalità dell’Unione, consentono il ricorso al soccorso istruttorio.
Pertanto, il ricorso può essere accolto ai soli fini della riedizione del procedimento, nell’ambito della quale spetterà alla S.A. verificare se l’offerta come formulata tiene comunque conto degli oneri di sicurezza riferibili alle attività esecutive prospettate e se dette previsioni risultino congrue; entro un termine da fissarsi alla concorrente e con salvezza di ogni successivo e conseguente provvedimento.