TAR Roma, 14.02.2020 n. 1994

2. Sulla questione che ha dato luogo alla sospensione del presente giudizio, con la citata sentenza del 2 maggio 2019, C-309/18, la Corte di giustizia ha affermato il principio di diritto secondo cui non contrasta con i principi di certezza del diritto, parità di trattamento e trasparenza enunciati dalla direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014 sugli appalti pubblici, la causa di esclusione dalle procedure di affidamento prevista dall’art. 95, comma 10, del codice dei contratti pubblici, a mente del quale l’operatore economico che ad esse partecipi «deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro» (così la disposizione ora richiamata).
2.1. La Corte di giustizia ha tuttavia fatto salvo il caso in cui «le disposizioni della gara d’appalto non consentono agli offerenti di indicare i costi in questione nelle loro offerte economiche» (così la sentenza del 2 maggio 2019, C-309/18), per il quale, secondo il citato principio di trasparenza e quello di proporzionalità, deve ritenersi consentita la regolarizzazione dell’offerta mediante il potere di soccorso istruttorio da parte della stazione appaltante.
2.2. All’affermazione dei principi ora richiamati la Corte di giustizia è giunta sulla base del duplice rilievo che: l’obbligo di indicare separatamente gli oneri per la sicurezza aziendale in sede di offerta «discende chiaramente dal combinato disposto dell’articolo 95, comma 10, del codice dei contratti pubblici e dell’articolo 83, comma 9, del medesimo», il quale non consente la regolarizzazione di carenze concernenti l’offerta tecnica o economica (§ 25 della sentenza); che pertanto qualsiasi operatore economico «ragionevolmente informato e normalmente diligente» si presume a conoscenza dell’obbligo in questione (§ 27).
2.3. Con specifico riferimento alla presente controversia, oggetto del rinvio pregiudiziale, la Corte di giustizia ha peraltro precisato, da un lato, che il bando di gara conteneva un espresso rinvio alle norme del codice dei contratti pubblici (– omissis –), ma che dall’altro lato il modello predisposto dalla stazione appaltante che i concorrenti dovevano obbligatoriamente utilizzare «non lasciava loro alcuno spazio fisico per l’indicazione separata dei costi della manodopera. In più, il capitolato d’oneri relativo alla medesima gara d’appalto precisava che gli offerenti non potevano presentare alcun documento che non fosse stato specificamente richiesto dall’amministrazione aggiudicatrice» (– omissis –). In ragione di tali circostanze la Corte di giustizia ha demandato al giudice del rinvio di verificare se nel caso di specie «fosse in effetti materialmente impossibile indicare i costi della manodopera conformemente all’articolo 95, comma 10, del codice dei contratti pubblici e valutare se, di conseguenza, tale documentazione generasse confusione in capo agli offerenti, nonostante il rinvio esplicito alle chiare disposizioni del succitato codice» (§ 30), al fine di fare eventualmente applicazione del soccorso istruttorio.
3. Come chiarito dalla più recente giurisprudenza del Giudice d’Appello (Cons. St., sez. V, 24 gennaio 2020, n. 604), a seguito della pronuncia della Corte di Giustizia, può ritenersi definitivamente chiarito (cfr. anche A.P., ord. n. 13 del 2019, con la quale in relazione alla medesima questione è stata ritenuta “non più rilevante (…..) la pronuncia pregiudiziale richiesta” proprio in considerazione della decisione della Corte di Giustizia), che l’automatismo espulsivo correlato al mancato scorporo nell’offerta economica dei costi inerenti alla sicurezza interna derivante dal combinato disposto degli artt. 95, comma 10, e 83, comma 9, del codice dei contratti pubblici è conforme al diritto europeo, con la specificazione, però, di una eccezione a tale regola, correlata all’ammissibilità del soccorso istruttorio malgrado l’offerta non rechi la separata indicazione dei costi relativi alla sicurezza interna, la quale deve ritenersi circoscritta alle ipotesi di materiale impedimento nell’assolvere ad un obbligo di legge che sulla base della diligenza professionale ciascun operatore economico è tenuto a conoscere.
4. Nella fattispecie tale impossibilità materiale deve ritenersi sussistente, tenuto conto dell’espresso obbligo di utilizzazione del modulo predisposto dall’amministrazione, il quale non reca spazi per inserire i costi per la manodopera, risultando, dunque, del tutto erronee le argomentazioni della ricorrente in ordine alla assenza di vincolatività dei modelli nella procedura de qua, dovendosi anche considerare che, come peraltro rilevato dalla stessa Corte di Giustizia nella sopra indicata pronuncia, era finanche precluso agli offerenti la presentazione di documenti che non fossero stati espressamente richiesti dall’amministrazione aggiudicatrice.