Costi della manodopera ed oneri di sicurezza aziendali – Omessa indicazione – Lex specialis poco chiara o ambigua – Mancanza di espressa sanzione di esclusione – Soccorso istruttorio – Conformità alla sentenza della Corte di Giustizia UE (art. 83 , art. 95 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 04.10.2019 n. 6688

Si controverte in ordine alla legittimità della determinazione della commissione di gara di escludere, per mancata quantificazione dei costi della manodopera, l’offerta dell’appellata – Omissis – (…).

Viene indi in rilievo il disciplinare di gara, che al paragrafo C, punto 2), ha previsto l’obbligo degli operatori economici partecipanti di indicare nella propria offerta economica la dichiarazione “di avere tenuto conto, nella redazione dell’offerta, degli obblighi relativi alle disposizioni in materia di sicurezza, di condizioni di lavoro e di previdenza e assistenza in vigore ed esplicitazione dei propri costi aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro nonché dei costi del personale”, ma non ha sanzionato la sua violazione con la previsione dell’esclusione dalla procedura.
L’obbligo in parola è previsto dall’art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50/2016, Codice dei contratti pubblici, nella formulazione introdotta dall’art. 60, comma 1, lett. e) del correttivo di cui al d.lgs. n. 56/2017, applicabile alla fattispecie ratione temporis, che stabilisce che “Nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ad esclusione delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell’articolo 36, comma 2, lettera a)”.
La previsione normativa, come ha riferito la sentenza appellata, richiamando le ordinanze di rimessione all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato (C.G.A.R.S., n. 772 e n. 773 del 2018; Cons. Stato, V, n. 6122/2018; n. 6069/2018) e di proposizione di questione pregiudiziale alla Corte di giustizia UE (T.a.r. Lazio, II-bis, n. 4562 del 24 aprile 2018), è stata oggetto di contrastanti interpretazioni della giurisprudenza amministrativa, che, in estrema sintesi, pel caso di mancata indicazione dei predetti costi, hanno oscillato tra un indirizzo più rigoroso, comportante l’insanabilità dell’omissione dichiarativa, e un diverso orientamento che, senza obliterare la cogenza della disposizione normativa e al fine di verificarne il rispetto sostanziale, ha ritenuto l’ammissibilità del soccorso istruttorio di cui all’art. 83 del d.lgs. n. 50/2016.
Il predetto contrasto era già stato valorizzato nell’ordinanza cautelare della Sezione n. 3377/2018 pronunziata nell’ambito della controversia in esame, che, tenendo conto delle oscillazioni giurisprudenziali sulla materia, della carenza nella lex specialis della gara della previsione della sanzione espulsiva per la mancata indicazione dei costi della manodopera, nonché dell’affermazione di Ecosistem di aver considerato tali costi, pur non avendoli indicati nella sua offerta economica, con conseguente inconfigurabilità di una modifica della stessa, ha ordinato alla stazione appaltante un approfondimento istruttorio in relazione alla soccorribilità della lacuna, da svolgersi in sede di esame di congruità dell’offerta.

Tanto chiarito, (…) – con ordinanze nn. 1, 2 e 3 del 24 gennaio 2019 l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, nell’affrontare le questioni interpretative inerenti l’art. 95, comma 10 del d.lgs. n. 50/2016, a lei deferite ai sensi dell’art. 99 Cod. proc. amm. con le sopracitate ordinanze n. 6122/2018 di questa Sezione e n. 772/2018 del C.G.A.R.S., e nel pronunziarsi a favore dell’indirizzo più rigoroso, ha ritenuto di verificarne la compatibilità con le disposizioni e i princìpi del diritto dell’Unione europea. Ha pertanto sottoposto questione pregiudiziale alla Corte di giustizia UE, ex art. 267 TFUE, così formulata: “se il diritto dell’Unione europea (e segnatamente i princìpi di legittimo affidamento, di certezza del diritto, di libera circolazione, di libertà di stabilimento e di libera prestazione dei servizi) ostino a una disciplina nazionale (quale quella di cui agli articoli 83, comma 9, 95, comma 10 e 97, comma 5 del ‘Codice dei contratti pubblici’ italiano) in base alla quale la mancata indicazione da parte di un concorrente a una pubblica gara di appalto dei costi della manodopera e degli oneri per la sicurezza dei lavoratori comporta comunque l’esclusione dalla gara senza che il concorrente stesso possa essere ammesso in un secondo momento al beneficio del c.d. ‘soccorso istruttorio’, pur nelle ipotesi in cui la sussistenza di tale obbligo dichiarativo derivi da disposizioni sufficientemente chiare e conoscibili e indipendentemente dal fatto che il bando di gara non richiami in modo espresso il richiamato obbligo legale di puntuale indicazione”;
– la Corte di giustizia (C. giust. UE, IX, 2 maggio 2019 C-309/18) si è pronunciata sulla questione precedentemente posta dalla citata ordinanza del Tar Lazio n. n. 4562/2018, affermando che “I principi della certezza del diritto, della parità di trattamento e di trasparenza, quali contemplati nella direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, devono essere interpretati nel senso che essi non ostano a una normativa nazionale, come quella oggetto del procedimento principale, secondo la quale la mancata indicazione separata dei costi della manodopera, in un’offerta economica presentata nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, comporta l’esclusione della medesima offerta senza possibilità di soccorso istruttorio, anche nell’ipotesi in cui l’obbligo di indicare i suddetti costi separatamente non fosse specificato nella documentazione della gara d’appalto, sempreché tale condizione e tale possibilità di esclusione siano chiaramente previste dalla normativa nazionale relativa alle procedure di appalti pubblici espressamente richiamata in detta documentazione. Tuttavia, se le disposizioni della gara d’appalto non consentono agli offerenti di indicare i costi in questione nelle loro offerte economiche, i principi di trasparenza e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che essi non ostano alla possibilità di consentire agli offerenti di sanare la loro situazione e di ottemperare agli obblighi previsti dalla normativa nazionale in materia entro un termine stabilito dall’amministrazione aggiudicatrice”. (…)

Quanto, poi, al fatto che l’esclusione discenderebbe direttamente dall’art. 95, comma 10 del d.lgs. 50/2016, si rammenta che la previsione, come noto, non commina alcuna sanzione espulsiva, e che neanche il discplinare di gara sanzionava la mancata indicazione per cui è causa.
Inoltre, è vero che la lex specialis, per la presentazione delle domande, non ha imposto formalmente l’utilizzo dei modelli predisposti dalla stazione appaltante, che non contenevano la specifica voce relativa ai costi del personale. (…)
Tale congerie di regole, quanto alla valenza dei modelli di domanda predisposti dalla stazione appaltante, non si profila né omogenea né improntata alla necessaria chiarezza.
In particolare, essa è, sul punto, oggettivamente idonea a ingenerare in capo ai partecipanti il dubbio in ordine alla individuazione di quali siano le “non conformità” della domanda di partecipazione soggette alla sanzione di irricevibilità, e, pertanto, a causare il plausibile timore di subire la predetta conseguenza negativa in caso di presentazione di una domanda contenente modifiche al modello allegato alla lex specialis.
Tanto, del resto, è platealmente attestato dalle vicende occorse in gara, e, in particolare, dal fatto che ben quattro delle cinque imprese offerenti sono state escluse dalla procedura per non aver indicato i costi della manodopera.
Tutti i predetti elementi portano a concludere per la correttezza del ricorso nella fattispecie al rimedio del soccorso istruttorio volto a verificare il rispetto “sostanziale” dell’art. 95, comma 10 del d.lgs. n. 50/2016, i cui esiti sono stati validati dalla sentenza appellata in aderenza a conforme giurisprudenza, risultante non contrastante con la posizione poi assunta dalla Corte di giustizia. (…)

L’appellante principale osserva infine che il primo giudice avrebbe comunque errato nell’interpretare la giurisprudenza nazionale cui ha aderito, perché essa ha ammesso il soccorso istruttorio solo laddove la legge di gara non ha previsto l’obbligatoria indicazione degli oneri del personale, mentre nella fattispecie tale obbligo è stata previsto. L’argomentazione è suggestiva ma non convincente.
Una volta chiarito, come sopra, che la legge di gara per cui è causa ha richiamato espressamente l’obbligo di cui all’art. 95, comma 10 del d.lgs. n. 50 del 2016 senza corredarlo di sanzione, non si pone il problema della cogenza dell’obbligo, bensì quello dell’apprezzamento delle conseguenze da riconnettere alla sua violazione.
E la tematica, contrariamente a quanto sembra ritenere l’appellante principale, non è estranea all’orientamento giurisprudenziale fatto proprio dalla sentenza appellata.
Ne è prova la già citata ordinanza n. 3/2019 dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, laddove rileva al capo 1.5.2. che, se l’opposto indirizzo privilegia il principio di par condicio competitorum, il secondo orientamento qui in rilievo, racchiuso da ultimo nella sentenza della III Sezione di questo Consiglio di Stato n. 2554/2018, “sembrerebbe inteso a salvaguardare i diversi principi di massima partecipazione alle gare e di tassatività e tipicità delle cause di esclusione di cui all’art. 83, comma 8 del nuovo. In base a tale disposizione le cause di esclusione dalla gara, in quanto limitative della libertà di concorrenza, devono essere ritenute di stretta interpretazione, senza possibilità di estensione analogica (cfr. Cons. Stato, V, sentenza n. 2064 del 2013), per cui, in caso di equivocità delle disposizioni, deve essere preferita l’interpretazione che, in aderenza ai criteri di proporzionalità e ragionevolezza, eviti eccessivi formalismi e illegittime restrizioni alla partecipazione”.