Consiglio di Stato, sez. V, 26.08.2020 n. 5210

3.- Nel merito, osserva il Collegio che, nella controversia in esame, non è in discussione il principio, avallato dalla Adunanza plenaria del Consiglio di Stato con le decisioni nn. 1, 2 e 3 del 24 gennaio 2019, per cui l’art. 95, comma 10 del d.gs. 50 del 2016 va interpretato nel senso che la mancata puntuale indicazione in sede di offerta dei costi della manodopera e degli oneri per la sicurezza comporta l’esclusione automatica dalla gara, senza possibilità di ricorrere al soccorso istruttorio (cfr., da ultimo, Cons. Stato, V, 24 gennaio 2020, n. 604).
Il principio, del resto, ha superato il vaglio di compatibilità con il diritto eurounitario, alla luce della sentenza della Corte di Giustizia UE 2 maggio 2019, C-309/18, per cui non contrasta con i principi di certezza del diritto, parità di trattamento e trasparenza enunciati dalla direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014 sugli appalti pubblici, la causa di esclusione per cui è causa, essendo fatto salvo solo il caso (non pertinente nella specie) in cui “le disposizioni della gara d’appalto non consentono agli offerenti di indicare i costi in questione nelle loro offerte economiche”.
Resta fermo, perciò, che l’obbligo di indicare separatamente gli oneri per la sicurezza aziendale in sede di offerta “discende chiaramente dal combinato disposto dell’articolo 95, comma 10, del codice dei contratti pubblici e dell’articolo 83, comma 9, del medesimo”, il quale non consente la regolarizzazione di carenze concernenti l’offerta tecnica o economica, tanto più che qualsiasi operatore economico “ragionevolmente informato e normalmente diligente” si presume a conoscenza dell’obbligo in questione.
Nella vicenda qui in esame è, peraltro, incontestato che -Omissis- non abbia omesso di indicare, già in sede di formalizzazione della propria domanda di partecipazione alla procedura, l’ammontare degli oneri della sicurezza: non ha, tuttavia, specificamente evidenziato tale voce di costo (come di regola) nel corpo della propria offerta economica, ma – in considerazione del fatto che la lex specialis legittimava alla allegazione delle cc. dd. giustificazioni preventive (rilevanti in caso di emergente anomalia della proposta negoziale) – ne ha affidato la specificazione alla busta separata (la busta D) preordinata a fornire, per l’eventualità, i relativi chiarimenti.
Siffatto modus operandi non è stato ritenuto idoneo dalla stazione appaltante (con valutazione condivisa dal primo giudice) sull’assunto che la verifica dell’analisi dei costi sarebbe stata solo successiva all’ammissione dell’offerta e, in ogni caso, meramente ipotetica: di tal che la commissione non sarebbe stata tenuta alla relativa valutazione se non in un fase logicamente e giuridicamente successiva a quella di ammissione delle offerte, non essendo possibile supplire con il soccorso istruttorio alla incompletezza della offerta.
3.1.- Osserva, tuttavia, il Collegio che l’onere in questione non ha carattere meramente formale o addirittura formalistico, ma è strumentale alla verifica – non suscettibile di recupero a posteriori attraverso il soccorso istruttorio, trattandosi di elementi dell’offerta – che la formulazione della proposta negoziale, da parte dell’operatore economico concorrente, abbia sostanzialmente tenuto conto dei relativi costi.
Ciò che deve ritenersi preclusa, alla luce dei riassunti principi, è, allora, l’integrazione a posteriori della offerta incompleta, mentre non rileva (non precludendo il raggiungimento dello scopo informativo) la diversa e non illegittima articolazione delle indicazioni relative alle voci di costo.
Alla luce di tale rilievo, assume importanza la circostanza che le giustificazioni preventive – pur attenendo alla valutazione dell’offerta in quanto anomala – fossero state, in conformità alla lex specialis di gara, allegate immediatamente e contestualmente all’offerta, sia pure in busta separata: con ciò, l’operatore economico ha sostanzialmente dimostrato di aver tenuto conto dei relativi costi, fornendone, di fatto, separata ed immediata indicazione nel corpo della (complessiva) documentazione presentata.
Si tratta, con ciò, di mera irregolarità e non di incompletezza dell’offerta (posto che gli oneri erano, di fatto, evidenziati, ancorché aliunde), per la quale non si giustifica il rigore, operante di regola, della preclusione alla postuma sanatoria, attraverso il ricorso al soccorso istruttorio.
Per l’effetto, prima di disporre l’automatica esclusione, la commissione avrebbe dovuto – assecondando la richiesta vanamente formulata dalla concorrente – procedere alla apertura della busta D e verificare, in concreto, il rispetto sostanziale della regola di cui all’art. 95, comma 10 del Codice.