Consiglio di Stato, sez. V, 28.04.2020 n. 2720

Deve, innanzitutto, richiamarsi la recente decisione di questo Consiglio resa in Adunanza Plenaria, che, richiamando la suddetta sentenza della Corte di Giustizia, ha statuito che: “I principi della certezza del diritto, della parità di trattamento e di trasparenza, quali contemplati nella direttiva 2014/24/Ue del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/Ce, devono essere interpretati nel senso che essi non ostano a una normativa nazionale, come quella oggetto del procedimento principale, secondo la quale la mancata indicazione separata dei costi della manodopera, in un’offerta economica presentata nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, comporta l’esclusione della medesima offerta senza possibilità di soccorso istruttorio, anche nell’ipotesi in cui l’obbligo di indicare i suddetti costi separatamente non fosse specificato nella documentazione della gara d’appalto, sempre che tale condizione e tale possibilità di esclusione siano chiaramente previste dalla normativa nazionale relativa alle procedure di appalti pubblici espressamente richiamata in detta documentazione. Tuttavia, se le disposizioni della gara d’appalto non consentono agli offerenti di indicare i costi in questione nelle loro offerte economiche, i principi di trasparenza e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che essi non ostano alla possibilità di consentire agli offerenti di sanare la loro situazione e di ottemperare agli obblighi previsti dalla normativa nazionale in materia entro un termine stabilito dall’amministrazione aggiudicatrice” (Cons. Stato, Ad. Plen, 2 aprile 2020, n. 7).

Come risulta dall’esame della documentazione versata in atti la sentenza appellata ha fornito pedissequa applicazione della sentenza della Corte di Giustizia più volte citata, atteso che nella fattispecie in questione non vi era affatto l’impossibilità di indicare i costi nella manodopera, come invece sostenuto dall’appellante, in quanto il modulo lo permetteva e non vi erano preclusioni.
Ciò risulta dimostrato dal fatto che l’appellante ha indicato gli oneri di sicurezza aziendale mediante l’espressa aggiunta della menzione degli stessi, nonostante non fossero contemplati dal modulo, ed avrebbe potuto farlo anche per quelli della manodopera, come ha fatto, invece, -Omissis-.
Inoltre, la lex specialis di gara richiamava il codice degli appalti, come nella fattispecie esaminata dalla Corte di giustizia (…) e non obbligava ad utilizzare il modello specifico allegato dalla stazione appaltante alla documentazione di gara, limitandosi a sanzionare con l’esclusione le offerte “non compilate correttamente”.
Come condivisibilmente statuito dalla sentenza appellata, non sussistevano, dunque, i presupposti enucleati dalla Corte di giustizia per ritenere che l’amministrazione aggiudicatrice dovesse accordare all’offerente la possibilità di sanare la sua situazione e di ottemperare agli obblighi previsti dalla legislazione nazionale in materia entro un termine stabilito dalla stessa amministrazione aggiudicatrice, e, cioè, la “confusione” ingenerata nell’offerente dalla documentazione di gara.

In proposito, può richiamarsi un recente precedente della Sezione, per il quale: “deve considerarsi definitivamente chiarito (da ultimo, Cons. Stato, sez. V, 24 gennaio 2020, n. 604) che l’automatismo espulsivo correlato al mancato scorporo nell’offerta economica dei costi inerenti alla manodopera ed alla sicurezza interna derivante dal combinato disposto degli artt. 95, comma 10, e 83, comma 9, del Codice dei contratti pubblici è conforme al diritto europeo.

Né rileva che, nel caso di specie, il bando non prevedesse espressamente l’obbligo di sperata evidenziazione dei costi in questione, essendo a tal fine sufficiente, in virtù del principio di eterointegrazione della lex specialis ad opera della lex generalis, che nella documentazione di gara fosse riportata una dicitura per cui per quanto non espressamente previsto nel bando, nel capitolato e nel disciplinare di gara dovesse farsi applicazione delle norme del Codice dei contratti pubblici (e quindi anche dell’art. 95, comma 10).… Sotto distinto profilo, nella fattispecie in esame non è dato ravvisare alcuna oggettiva impossibilità d’includere i predetti costi in offerta, dal momento che la modulistica di gara consentiva certamente una loro puntuale indicazione (come, del resto, è dimostrato dalla circostanza che l’appellante – che si duole della omissione del proprio competitore – ha puntualmente adempiuto all’obbligo nella predisposizione della propria offerta). Deve, per tal via, escludersi, in conformità ai principi richiamati, la possibilità di recuperare l’omissione attraverso l’attivazione del soccorso istruttorio” (Cons. Stato, sez. V, 10 febbraio 2020, n. 1008).