Consiglio di Stato, sez. V, 07.02.2018 n. 815  

Nella vigenza del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (Codice degli appalti pubblici, la prima conseguenza è che, per ciò che riguarda l’istituto del soccorso istruttorio, trova applicazione l’art. 83, comma 9, secondo cui “le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’art. 85, con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere”.
La seconda conseguenza è che, per ciò che attiene l’obbligo di indicare puntualmente l’ammontare degli oneri per la sicurezza cc.dd. interni o aziendali, trova applicazione l’art. 95, comma 10, secondo cui “nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ad esclusione delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell’art. 36, comma 2, lettera a). […]” (disposizione che, superando legislativamente le precedenti incertezze, ha definito che, per le gare indette nella vigenza del nuovo Codice, è necessaria per le imprese concorrenti l’indicazione dei detti oneri).
La terza conseguenza è che non trovano applicazione i principi di diritto formulati dalla sentenza dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, 27 luglio 2016, n. 19 in tema di ammissibilità del soccorso istruttorio per il caso di mancata indicazione degli oneri per la sicurezza cc.dd. interni o aziendali (che ha espressamente limitato la valenza del principio alle sole gare indette nella vigenza del decreto legislativo n. 163 del 2006, escludendone le precedenti).
In base a quanto esposto, è ormai definitivo che:
– per le gare indette all’indomani dell’entrata in vigore del nuovo Codice non vi sono più i presupposti per ricorrere al soccorso istruttorio in caso di mancata indicazione degli oneri di cui all’art. 95, comma 10. Ciò, in quanto il Codice ha definitivamente rimosso ogni possibile residua incertezza sulla sussistenza di tale obbligo;
– più in generale, il nuovo Codice non ammette comunque che il soccorso istruttorio possa essere utilizzato nel caso di incompletezze e irregolarità relative all’offerta economica (in tal senso – e in modo espresso – l’art. 95, comma 10, cit.). L’esclusione è anche intesa ad evitare che il rimedio del soccorso istruttorio – istituto che corrisponde al rilievo non determinante di violazioni meramente formali – possa contrastare il generale principio della par condicio concorrenziale, consentendo in pratica a un concorrente (cui è riferita l’omissione) di modificare ex post il contenuto della propria offerta economica.