TAR Cagliari, 10.01.2020 n. 17

In primo luogo, in ordine logico, occorre stabilire se – in linea generale – la mancata presentazione della cauzione provvisoria, a corredo dell’offerta, rilevi quale causa di esclusione dalla procedura di gara.

Secondo la ricorrente, la mancanza di una espressa previsione testuale, nell’art. 93 del codice dei contratti, diretta a sanzionare con l’esclusione la violazione della prescrizione che impone di corredare l’offerta con la garanzia provvisoria, impedirebbe alla stazione appaltante – per effetto del principio di tassatività delle cause di esclusione (art. 83, comma 8, ultimi due periodi, del codice dei contratti pubblici: «I bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti. Dette prescrizioni sono comunque nulle») – di adottare il provvedimento di esclusione dalla gara.

Tuttavia, si tratta di una ricostruzione interpretativa non condivisibile, soprattutto alla luce dell’orientamento da tempo espresso sul punto dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (con riguardo alla originaria introduzione nell’ordinamento del principio di tassatività delle cause di esclusione, dovuta all’art. 46, comma 1-bis, del d.lgs. n. 163 del 2006, disposizione rimasta sostanzialmente immutata nel testo di cui all’art. 83 citato), secondo cui fra le cause di esclusione previste dalla disciplina sui procedimenti di affidamento di contratti pubblici rientrano non solo le ipotesi di violazione di prescrizioni imposte dal codice dei contratti pubblici, dal regolamento di esecuzione o da altre leggi, le quali prevedano espressamente – quale conseguenza della violazione – l’esclusione dalla gara, ma anche quelle norme che impongano adempimenti doverosi o introducano, comunque, norme di divieto, pur senza prevedere espressamente l’esclusione (cfr. Consiglio di Stato, Ad. Plen. 7 giugno 2012, n. 21; 16 ottobre 2013, n. 23; 25 febbraio 2014, n. 9).

Seguendo l’indirizzo della Plenaria, l’adempimento imposto dall’art. 93, comma 1, del codice dei contratti pubblici deve ritenersi compreso nell’ambito delle prescrizioni il cui rispetto è presidiato dalla conseguenza dell’esclusione dalla gara, in primo luogo, per le espressioni letterali contenute nella disposizione; e ciò soprattutto dopo la modifica al comma 1 dell’art. 93 cit. operata dall’art. 59 del d.lgs. 19 aprile 2017, n. 56, che, prevedendo la facoltà della stazione appaltante di non richiedere la garanzia provvisoria solo nelle procedure di cui all’art. 36, comma 2, lettera a), del codice, dimostra – argomentando a contrario – che il richiedere la cauzione provvisoria costituisce per l’amministrazione (e, di riflesso, per i partecipanti alla gara) un adempimento doveroso in tutte le altre procedure di affidamento. Inoltre, la prescrizione svolge una funzione essenziale anche sul piano dell’interesse dell’amministrazione procedente a concludere celermente la gara, prevedendo uno strumento attraverso il quale sollecitare l’aggiudicatario a stipulare il contratto e nel contempo assicurare la liquidazione anticipata del danno per il caso di mancata stipula. Peraltro, l’omessa allegazione della cauzione provvisoria non preclude il soccorso istruttorio di cui all’art. 83, comma 9, del codice dei contratti pubblici.

La ricorrente ha peraltro sostenuto che il disciplinare di gara (al punto 3.2.3.), prevedeva che la «mancata presentazione della cauzione provvisoria […] potrà essere sanata previo pagamento alla stazione appaltante della sanzione pecuniaria di cui al punto 6.0 paragrafo 35 della presente lettera di invito», con la conseguenza che il soccorso istruttorio poteva essere attivato anche nel caso di garanzia provvisoria rilasciata e presentata dopo il termine perentorio per la presentazione della domanda di partecipazione.

Tale tesi non è condivisibile.

Sebbene effettivamente la citata disposizione del disciplinare di gara risulti mal formulata (come è stato sostanzialmente ammesso dalla stessa Amministrazione con la nota n. 11.000 del 24 maggio 2019, in atti), per aver fatto riferimento all’istituto del soccorso istruttorio a pagamento, non più previsto nell’ordinamento, tuttavia la stessa Amministrazione ha chiarito, in sede di soccorso istruttorio, che non era possibile far ricorso, nella fattispecie, a eventuali sanzioni pecuniarie (note n. 9646 dell’8 maggio 2019 e n. 10738 del 20 maggio 2019) e che la mancata presentazione della cauzione provvisoria (che doveva essere allegata alla domanda di partecipazione alla procedura) poteva essere regolarizzata con il soccorso istruttorio ma la cauzione doveva comunque avere, facendo applicazione dei principi che regolano la materia, una data non successiva a quella di scadenza delle domande di partecipazione alla procedura. Inoltre, la successiva esclusione della [ricorrente] è stata disposta non con riferimento alla omessa presentazione della cauzione, ma per aver depositato una polizza fideiussoria (quale cauzione provvisoria a corredo dell’offerta) emessa il 15 maggio 2019, ossia in data successiva a quella di scadenza del termine per le offerte fissata dal bando di gara per il 6 maggio 2019. Decisione del tutto corretta.

Va osservato, al riguardo, che la giurisprudenza amministrativa, già nel vigore della disciplina previgente, era giunta alla conclusione che la mancata allegazione all’offerta della cauzione provvisoria, non fosse causa di esclusione automatica dalla gara. In queste ipotesi, la stazione appaltante è tenuta ad avviare il soccorso istruttorio, invitando il concorrente ad integrare la documentazione mancante (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 22 luglio 2019, n. 5138; sez. III, 23 novembre 2017, n. 5467; sez. III, 27 ottobre 2016, n. 4528, che aggiunge la precisazione per la quale il principio esposto trova applicazione a prescindere dagli stati soggettivi del concorrente relativi all’imputabilità o meno dell’omissione o della irregolarità; nonché, in precedenza, Consiglio di Stato, sez. III, 11 agosto 2015, n. 3918; sez. V, 10 febbraio 2015, n. 687). Non vi sono ragioni per discostarsi da tale orientamento anche nell’interpretare le disposizioni del nuovo codice dei contratti pubblici.

Ne consegue che il soccorso istruttorio previsto dall’art. 83, comma 9, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, deve essere attivato dalla stazione appaltante anche nei casi di invalidità o irregolarità della cauzione provvisoria, considerato che si tratta di ipotesi che debbono essere ricondotte nell’ambito delle “carenze di elementi formali della domanda” ovvero della “mancanza, incompletezza” o “irregolarità essenziale” della documentazione allegata alla domanda di partecipazione (e, dunque, non dell’offerta economica o tecnica). Il soccorso istruttorio, però, va a buon fine – e l’operatore può restare in gara – solo se la cauzione provvisoria presentata in sanatoria è stata emessa in data anteriore al termine per la presentazione delle domande di partecipazione (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 2 settembre 2019, n. 6013; 22 ottobre 2018, n. 6005; 26 luglio 2016, n. 3372); sarebbe, infatti, violata la par condicio tra i concorrenti, qualora fosse consentita la presentazione di una cauzione provvisoria formata successivamente alla scadenza del termine per la presentazione della domanda di partecipazione, e, nel termine del soccorso istruttorio. L’offerente, in questi casi, si gioverebbe, infatti, di un termine più lungo per acquisire la documentazione necessaria alla partecipazione alla gara.