Ultrattività della garanzia provvisoria – Non applicabile – Escussione tardiva della polizza fideiussoria – Decorrenza del termine (art. 93 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 19.05.2020 n. 3190

Negli atti di gara non era prevista una durata maggiore per la garanzia; la stazione appaltante pur avendone il potere – tenuto conto dalla previsione recata dall’art. 93, comma 5, cit. e della specifica clausola contrattuale sopra riportata – non si è avvalsa della facoltà di chiedere la rinnovazione della garanzia, con la conseguenza che, come condivisibilmente ritenuto dal TAR, avendo il Consorzio presentato l’offerta in data 19/12/2017, alla data del 5 luglio 2019 anche il termine di 180 giorni di cui alla lett. b) dell’art. 2 del contratto stipulato con Elba Assicurazioni era ampiamente decorso.
Risulta condivisibile il principio espresso dalla Sezione Quinta secondo cui il termine di scadenza della garanzia non può che essere quello concordato dalle parti nel contratto di garanzia, e quindi, nella fideiussione (Cons. Stato, Sez. V, 16/3/2018 n. 1695).
La tesi dell’ultrattività della polizza fideiussoria non risulta persuasiva, in quanto (…) la disciplina normativa prevista per la conferma dell’offerta non può essere automaticamente estesa al rinnovo della cauzione, tenuto conto della diversa regolamentazione (art. 32, comma 4 e art. 93, comma 5 d.lgs. 50/2016) e soprattutto della circostanza che nel caso della garanzia il rapporto che si instaura non si riferisce alla sola stazione appaltante e al concorrente, ma comprende anche il soggetto terzo che presta la garanzia, a seguito della stipulazione del contratto di fideiussione. Ne consegue che, mentre per l’offerta può valere il principio dell’ultrattività, nel caso della fideiussione è necessario che il terzo garante disponga il rinnovo della garanzia a seguito di formale richiesta da parte della stazione appaltante.
La norma dell’art. 93, comma 5 è chiarissima al riguardo nel prevedere che “Il bando o l’invito possono [….] prescrivere che l’offerta sia corredata dall’impegno del garante a rinnovare la garanzia, su richiesta della stazione appaltante nel corso della procedura, per la durata indicata nel bando, nel caso in cui al momento della sua scadenza non sia ancora intervenuta l’aggiudicazione”.
Nel caso di specie il disciplinare – attraverso il rinvio alle clausole dell’art. 93 del codice degli appalti – ha recepito tale disposizione.
Pertanto, la stazione appaltante in corso di gara deve richiedere al garante l’estensione temporale della garanzia nel caso in cui alla scadenza non sia ancora intervenuta l’aggiudicazione, così come previsto dal codice degli appalti e come indicato anche nella polizza fideiussoria stipulata dall’appellato: nel caso di specie non risulta che la stazione appaltante si sia avvalsa di tale potere con la conseguenza che la garanzia è cessata alla scadenza stabilita nel contratto.

[…]

Con il terzo motivo ha lamentato l’appellante che erroneamente il TAR non avrebbe tenuto conto della perdurante validità della cauzione provvisoria per effetto della rinuncia all’eccezione di cui all’art. 1957, comma 2, c.c. disposta dall’art. 4 della polizza fideiussoria: in base a tale clausola il fideiussore rimarrebbe obbligato al pagamento anche dopo la scadenza dell’obbligazione principale, purchè il creditore agisca entro il termine di sei mesi.
Nel caso di specie secondo l’appellante l’escussione della cauzione sarebbe tempestiva in quanto intervenuta il 5 luglio 2019 nel termine di sei mesi dall’aggiudicazione definitiva del 14 febbraio 2019.
La doglianza non può essere condivisa.
Correttamente l’appellato ha ricordato che ai sensi dell’art. 93, comma 6, d.lgs. 50/2016 la garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione dovuta ad ogni fatto riconducibile all’affidatario o all’adozione di informazione interdittiva antimafia.
La stazione appaltante (creditrice) dispone quindi del termine di sei mesi per poter chiedere al debitore la cauzione restando il fideiussore obbligato per tale periodo; tale termine è iniziato a decorrere dalla scadenza dell’obbligazione principale, e cioè quando si è verificato l’evento dannoso per il creditore.
Ne consegue che il termine è iniziato a decorrere dall’annullamento dell’aggiudicazione e non dalla nuova aggiudicazione (…) con la conseguenza che l’escussione deve ritenersi tardiva.