Consiglio di Stato, sez. III, 11.08.2015 n. 3918
(sentenza integrale)

“La questione è se abbia comportato decadenza (e quindi esclusione dalla gara) il ritardo con il quale G. ha provveduto a confermare la propria offerta e a rinnovare la cauzione provvisoria, dopo che il responsabile del procedimento aveva invitato a farlo essendo decorsi i termini di centottanta giorni previsti rispettivamente dall’art. 11 comma 6 e dall’art. 75 comma 5 del d.lgs. 163/2006.
L’amministrazione ha considerato utile l’adempimento tardivo; ed il T.A.R. ha giudicato nello stesso senso, basandosi sull’argomento che il r.u.p., pur indicando un termine, non lo aveva qualificato come perentorio e che in definitiva rientrava nella facoltà dell’amministrazione appaltante accettare quegli adempimenti. In proposito il T.A.R. ha citato anche un predente giurisprudenziale (Cons. Stato, sez. VI, 24 giugno 2010, n. 4019).
Questo Collegio ritiene di confermare questo punto della decisione.
11.2. Quanto al termine di validità dell’offerta, rectius di durata del vincolo di irrevocabilità dell’offerta, si osserva che il termine di cui all’art. 11, comma 6, del codice dei contratti, è posto essenzialmente nell’interesse dell’offerente, nel senso che decorso quel termine egli è libero di ritirare l’offerta e uscire dalla gara, senza incorrere in sanzioni; ma è altrettanto libero di non ritirarla.
La volontà di non avvalersi della facoltà di ritirare l’offerta, pur dopo che la scadenza del termine lo consentirebbe, può essere esternata in modo espresso – non necessariamente entro un termine qualsivoglia – ma anche per facta concludentia, ad es. con la sottoscrizione del contratto: una volta che ciò sia accaduto, invero, sarebbe ozioso discutere di una facoltà di ritiro non esercitata.
Beninteso resta salva la potestà dell’ente appaltante di esigere una dichiarazione esplicita di conferma, per intuibili ragioni di ordine del procedimento. In effetti nella presente vicenda il responsabile del procedimento ha chiesto ai concorrenti di dare conferma, e di farlo entro una certa data, ma non ha specificato che quest’ultimo termine fosse imposto a pena di decadenza. Secondo i princìpi generali (fra cui quello che nel dubbio si deve favorire la pluralità dei concorrenti) si deve dunque intendere che la violazione del termine “non” comportasse decadenza ossia esclusione dalla gara.
Peraltro, accettando la conferma tardiva di G., e concludendo con questa il contratto, l’ente ha dato la sua interpretazione autentica nel senso che il termine non fosse perentorio; il che gli ha consentito di giovarsi dell’offerta oggettivamente più vantaggiosa sia in termini di qualità che in termini di prezzo. Ritenere illegittima un’aggiudicazione fatta in queste condizioni sarebbe prestare ossequio al più sterile formalismo.
11.3. Considerazioni analoghe possono essere fatte anche per il rinnovo tardivo della cauzione provvisoria.
Si può dare per acquisito in giurisprudenza che le irregolarità, l’insufficienza e la stessa inesistenza della cauzione provvisoria non possono dar luogo ad esclusione dalla gara, ma solo ad un “soccorso istruttorio”. Peraltro, quando è stata pronunciata l’aggiudicazione definitiva, il rinnovo della cauzione era stato già effettuato – mentre quando è stata pronunciata l’aggiudicazione provvisoria la cauzione originaria non era ancora scaduta benché il r.u.p. ne avesse già sollecitato il rinnovo. Pertanto l’Azienda committente non ha avuto bisogno di ricorrere al “soccorso istruttorio” in quanto la cauzione era stata già regolarizzata.”

 

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