TAR Bari, 15.02.2017 n. 81 ord.

1) Ritenuto, ad un sommario esame proprio della fase cautelare, che l’ATI ricorrente, diversamente da quanto evidenziato nel censurato provvedimento di esclusione, non ha reso alcuna dichiarazione o attestazione relativa al possesso in capo a tutte e tre le imprese associande dei requisiti qualitativi di cui all’art. 93, comma 7 dlgs n. 50/2016 previsti per la riduzione della cauzione; che detta valenza dichiarativa non può essere attribuita alle schede tecniche di polizza e/o a condizioni generali di contratto relative alla garanzia provvisoria (che sono comunque atti di soggetti terzi);

2) Rilevato che la Commissione ha erroneamente qualificato come “grave irregolarità” inerente le dichiarazioni rese in corso di gara ciò che appare essere una mera incompletezza della garanzia provvisoria, sanabile attraverso l’istituto del soccorso istruttorio; che, pertanto, non vi è stata alcuna falsa dichiarazione o attestazione dell’ATI ricorrente;
Ritenuto, altresì, che la censurata esclusione per cui è causa appare essere in violazione del principio desumibile dall’art. 83, comma 9, ultimo inciso dlgs n. 50/2016 in forza del quale “Costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa”, ipotesi evidentemente non sussistente nel caso di specie;
Ritenta l’insussistenza della causa di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) dlgs n. 50/2016 (“Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, …, qualora: … c) la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità. Tra questi rientrano: … il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione ovvero l’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione; …”);
Rilevato che secondo le Linee Guida ANAC n. 6 del 16.11.2016 (punto 2.1.2.3) “Quanto alle ipotesi legali del «fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione» e dell’«omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento delle procedure di selezione», rilevano i comportamenti che integrino i presupposti di cui al punto 2.1 posti in essere dal concorrente con dolo o colpa grave volti a ingenerare, nell’amministrazione, un convincimento erroneo su una circostanza rilevante ai fini della partecipazione o dell’attribuzione del punteggio.”;
Ritenuto che nella fattispecie in esame non risulta che l’ATI interessata abbia tenuto un comportamento idoneo a ingenerare, nell’amministrazione, un convincimento erroneo su una circostanza rilevante ai fini della partecipazione o dell’attribuzione del punteggio;
Rilevato che anche alla luce della disciplina previgente la giurisprudenza aveva sottolineato che i vizi che attengono alla cauzione provvisoria, ai sensi del comma 1-bis dell’art. 46 dlgs n. 163/2006, non determinano l’esclusione dalla gara dell’impresa concorrente, ma alla stessa è consentito procedere alla sua regolarizzazione o integrazione (ex multis Cons. St., sez. III, 5 dicembre 2013, n. 5781: “In base al principio di tassatività delle cause di esclusione dalle gare pubbliche, introdotto dall’art. 46 comma 1 bis, d.lg. 12 aprile 2006 n. 163, non costituisce causa di esclusione la presentazione di una cauzione provvisoria d’importo insufficiente e/o deficitario rispetto a quello richiesto dalla lex specialis, ovvero di una cauzione incompleta, e non già del tutto assente, dovendo in tal caso l’impresa essere previamente invitata dalla stazione appaltante ad integrare la cauzione, emendando così l’errore compiuto; si tratta di regola da applicare anche se il concorrente ha inteso avvalersi della possibilità di prestare la cauzione in misura ridotta, secondo quanto previsto dall’art. 75 comma 7, cit. d.lg. n. 163 del 2006, pur senza fornire la prova del possesso della certificazione ISO mediante produzione documentale”);
Rilevato che l’ANAC con la determina n. 1/2015 (recante “Criteri interpretativi in ordine alle disposizioni dell’art. 38, comma 2-bis e dell’art. 46, comma 1-ter del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163”) rimarcava che “… Sulla questione incide il nuovo comma 1-ter dell’art. 46 del Codice, che sembra ammettere la sanatoria di omissioni o irregolarità anche in relazione alla presentazione della garanzia in parola, laddove la norma consente la sanabilità di ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità degli elementi e delle dichiarazioni, anche di soggetti terzi. …” e che “… la novella normativa trova applicazione anche con riferimento ad ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità riferita alla cauzione provvisoria …”;
Ritenuto che per giurisprudenza amministrativa (cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, 18/12/2013, n. 6088) le uniche irregolarità della garanzia provvisoria che possono legittimare un provvedimento espulsivo sono la sua mancata presentazione e la sua falsità, non potendosi procedere all’esclusione in caso di mera insufficienze e/o incompletezza;