Consiglio di Stato, sez. IV, 29.09.2015 n. 4542 (ord.)
(testo integrale)

“Dunque, dal primo luglio (data di entrata in vigore del DM 30 gennaio 2015 giusto quanto previsto dall’art. 10 comma 5 della medesima fonte), in ragione delle nuove previsioni normative e delle modalità applicative, il concetto di definitivo accertamento (proprio dell’ordinamento previdenziale) è subordinato all’invito a regolarizzare anche se l’interrogazione sia compiuta dalla stazione appaltante in funzione di verifica.
Il problema esegetico rimane però evidentemente in piedi per il periodo antecedente, ed interessa le Sezioni, nonché i TAR che, com’anzi detto, appaiono divisi.
Il collegio rimettente è dell’opinione che l’obbligo del previo avviso di regolarizzazione, previsto sin dal 2007 in via regolamentare (art. 7 del DM 24 ottobre 2007), e dal 2013 anche in forza di disposizione di legge (art. 31, comma 8, del d.l. n. 69 del 2013), deve intendersi sussistente anche per il caso di richiesta proveniente dalla stazione appaltante.
Ciò poiché, in mancanza di avviso non solo si pone nel nulla il sistema della certificazione di regolarità conseguita dal privato ed in corso di validità, in violazione del DM 24 ottobre 2007 che non distingue in punto di efficacia degli atti di certazione a seconda della natura pubblica o privata del richiedente, ma si viola il principio di affidamento dei privati, costituzionalmente e comunitariamente fondato, riconoscendo carattere di “definitività” ad una violazione previdenziale che non risulta dal DURC “privato” né è mai stata previamente comunicata al contribuente.
Con conseguente irragionevolezza complessiva della disciplina di cui all’art. 38 codice dei contratti pubblici nella parte in cui dalla sua applicazione deriva l’esclusione di offerte potenzialmente convenienti per l’amministrazione.
Né potrebbe venire, nel caso di specie, in rilievo il principio della par condicio endoprocedurale atteso che non si tratta di sanare ex post una violazione definitivamente accertata al momento della partecipazione, quanto di escludere – giova ribadirlo – il carattere di definitività per talune violazioni (sovente coincidenti in ritardi nel versamento, in erronee autoliquidazioni in via presuntiva e anticipata, o in mancate compensazioni) non risultanti dal DURC in possesso del privato né allo stesso previamente comunicati (…)
La tesi del Collegio, nonchè quella di parte della giurisprudenza in premessa citata, non giunge ad ammettere la sanatoria di un’irregolarità grave, sussistente al momento della partecipazione o emersa in pendenza della gara, ma si limita piuttosto a rilevare che, essendo il concetto di gravità e definitività della violazione contributiva o fiscale – richiamato in funzione ostativa dall’art. 38 del codice dei contratti pubblici – ormai rimesso all’ordinamento previdenziale per il tramite della disciplina generale sul rilascio del DURC (sul punto, chiaramente A.P. n. 8/2012), è aquell’ordinamento che occorre guardare per verificare se effettivamente la violazione vi sia e se essa sia definitiva. Ed in proposito, non v’è dubbio alcuno che quell’ordinamento è esplicito nel prevedere che il DURC non può certificare come “definitiva” un’irregolarità, se non previo invio di “avviso di regolarizzazione” all’impresa“.

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