Consiglio di Stato, sez. IV, 18.11.2016 n. 4801

6. a) Come aveva già rilevato questa Sezione in occasione dell’esame della domanda cautelare (cfr. motivazione citata ordinanza n. 4487/2015), i profili di censura della sentenza di primo grado, così come prospettati dalla parte appellante, avrebbero dovuto trovare definitiva risoluzione all’esito della decisione dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato interessata per un’analoga controversia.
In particolare, questa Sezione, con ordinanza 29 settembre 2015, n. 4540, ha rimesso all’Adunanza Plenaria la questione se l’obbligo degli Istituti previdenziali di invitare l’interessato alla regolarizzazione del DURC (c.d. preavviso di DURC negativo), previsto dall’art. 7, comma 3 D.M. 24 ottobre 2007 e ribadito dall’art. 31, comma 8, del decreto legge n. 69 del 2013, sussista anche nel caso in cui la richiesta provenga dalla stazione appaltante in sede di verifica della dichiarazione resa dall’impresa ai sensi dell’art. 38, comma 1, lettera i) del d.lgs. n. 163 del 2006. Se, in altri termini, la mancanza dell’invito alla regolarizzazione impedisca di considerare come “definitivamente accertata” la situazione di irregolarità contributiva.
6. b) Con sentenza n. 5 del 29 febbraio 2016 l’Adunanza Plenaria ha deciso la questione.
Dopo avere riassunto i contrasti a riguardo in giurisprudenza, la Plenaria ha concluso che andava data continuità, anche dopo l’entrata in vigore dell’art. 31, comma 8, del decreto legge n. 69 del 2013, all’indirizzo interpretativo secondo cui non sono consentite regolarizzazioni postume in sede di gara della posizione previdenziale, dovendo l’impresa essere in regola con l’assolvimento degli obblighi previdenziali ed assistenziali fin dalla presentazione dell’offerta e conservare tale stato per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante, restando dunque irrilevante, un eventuale adempimento tardivo dell’obbligazione contributiva.
Tale principio, già espresso dall’Adunanza Plenaria nella sentenza 4 maggio 2012, n. 8, non doveva ritenersi superato dalla norma introdotta con l’articolo 31, comma 8, del decreto legge n. 69 del 2013.
In sostanza, secondo l’Adunanza Plenaria, non si può subordinare il carattere definitivo della violazione previdenziale (che ai sensi dell’art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006 rappresenta un elemento ostativo alla partecipazione alle gare d’appalto) alla condizione che l’impresa che versi in stato di irregolarità contributiva al momento della presentazione dell’offerta venga previamente invitata a regolarizzare la propria posizione previdenziale e che nonostante tale invito perseveri nell’inadempimento dei propri obblighi contributivi.
L’Adunanza Plenaria ritiene, al contrario, che l’art. 31, comma 8, del decreto legge n. 69 del 2013 non abbia in alcun modo modificato la disciplina dettata dall’art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006 e che, pertanto, la regola del previo invito alla regolarizzazione non trovi applicazione nel caso di DURC richiesto dalla stazione appaltante ai fini della verifica delle dichiarazioni rese dall’impresa ai fini della partecipazione alla gara.
L’istituto dell’invito alla regolarizzazione (il c.d. preavviso di DURC negativo) può, dunque, operare solo nei rapporti tra impresa ed Ente previdenziale, ossia con riferimento al DURC chiesto dall’impresa e non anche al DURC richiesto dalla stazione appaltante per la verifica della veridicità dell’autodichiarazione.