Cons. Stato, sez. IV, 07.04.2015 n. 1769
(testo integrale)

“1.3. Passando all’esame dei profili di merito, rileva il Collegio che la ricostruzione ermeneutica resa dal Tribunale amministrativo regionale si fonda su un approdo giurisprudenziale consolidato (Consiglio di Stato, sez. V, 16 settembre 2011, n. 5194; Consiglio di Stato sez. V 26/06/2012, n.3738), seppur in passato a volte contrastato da qualificata giurisprudenza di primo grado (T.A.R. Bari –Puglia- sez. II 06/11/2013 n.1497).
La ratio del principio di diritto affermato dal Tar riposa nel convincimento per cui il concetto di definitività di cui all’art. 38, comma 1, lett. i) del d.lgs n. 163 del 2006, non può essere inteso in astratto, nel senso che, a fronte di un obbligo contributivo (o anche fiscale) non contestato, è necessario comunque – prima che la violazione possa essere considerata “definitiva” – che l’ente preposto (INPS, nel caso di specie) ponga in essere tutti gli adempimenti successivi (finalizzati all’avvio della procedura di riscossione, anche coattiva) attraverso l’adozione degli avvisi di accertamento e/o di addebito e che, a sua volta, il contribuente abbia la possibilità di esperire, nei termini di legge, i rimedi amministrativi (compresi eventuali istanze di rateizzazione) e giurisdizionali previsti dalla normativa vigente.
Ciò in quanto eventuali contrarie opzioni ermeneutiche incoraggerebbero pratiche dilatorie dei pagamenti violando anche la par condicio tra i partecipanti.
In sintesi, il concetto di “definitività” nell’ambito della gare pubbliche va fotografato al momento della scadenza del termine di presentazione dell’offerta, nel senso che dubbi sulla debenza devono sussistere a quel momento, oppure, a quella data, deve risultare accolta una istanza di rateizzazione (cfr Cons. Stato, Ad. Plenaria, 5 giugno 2013, n. 15 in punto di obbligo tributario) ovvero deve essere stato presentato – e risultare ancora pendente – un ricorso amministrativo (se previsto) e/o giurisdizionale.
La tesi affermata dal Tribunale amministrativo, poi, si fonda su un ulteriore corollario, affermato dalla giurisprudenza pregressa prima richiamata: quello secondo cui la procedura di regolarizzazione contributiva prevista dall’art. 7, comma 3, del d.m. 24 ottobre 2007 non trova applicazione nel caso di richiesta di certificazione preordinata ai fini della partecipazione a gare d’appalto, le quali sono invece interessate dalla differente disciplina contemplata dal successivo art. 8, comma 3. L’art. 6, comma 3, d.m. cit., infatti, nel prevedere la sospensione del termine per il rilascio del D.U.R.C. fino all’avvenuta regolarizzazione, fa appunto salva la diversa disciplina dettata dal successivo art. 8 comma 3 del decreto (si veda, in termini, la Circolare del Ministero del Lavoro e della Previdenza Sociale del 30/01/2008 n. 5). Ciò in linea con le esigenze di celerità che permeano le procedure di affidamento degli appalti pubblici, alle quali non si addice quel dilatarsi dei tempi per il rilascio del D.U.R.C. che sarebbe implicato dall’esigenza di consentire una regolarizzazione postuma, la quale non potrebbe poi comunque incidere sulle situazioni di irregolarità contributiva esistenti ad una determinata data.
Il Collegio condivide e fa proprie integralmente dette affermazioni.
1.3.1 Osserva in proposito, però, l’appellante che, recentemente, mercè il D.L. 21-6-2013 n. 69,
convertito in legge, con modificazioni, dall’ art. 1, comma 1, L. 9 agosto 2013, n. 98, all’art. 31 comma 8 (recante, significativamente “semplificazioni in materia di DURC”) è stata dettata una disposizione che così prevede:
“ai fini della verifica per il rilascio del documento unico di regolarità contributiva (DURC), in caso di mancanza dei requisiti per il rilascio di tale documento gli Enti preposti al rilascio, prima dell’emissione del DURC o dell’annullamento del documento già rilasciato, invitano l’interessato, mediante posta elettronica certificata o con lo stesso mezzo per il tramite del consulente del lavoro ovvero degli altri soggetti di cui all’articolo 1 della legge 11 gennaio 1979, n. 12, a regolarizzare la propria posizione entro un termine non superiore a quindici giorni, indicando analiticamente le cause della irregolarità.”
La detta disposizione è antecedente al bando di gara, alla presentazione dell’offerta, ed al durc irregolare prodotto dalla Plug, e risalente al 17 dicembre 2013.
1.3.2 Una sentenza della Quinta Sezione di questo Consiglio di Stato (sentenza n. 05064/2014) ha di recente affermato che l’invito alla regolarizzazione – in passato contenuto negli artt. 5 e 7 del d.m. lavoro e previdenza sociale 24 ottobre 2007 – è stato recepito a livello di legislazione primaria, con il richiamato art. 31, comma 8 d.l. n. 69 del 2013; ed ha attribuito alla medesima una ampiezza tale da non trovare limitazione nel regime delle gare.
In altre parole – secondo la tesi contenuta nella decisione della Quinta Sezione in ultimo citata – la norma primaria costituisce la conferma di un preciso indirizzo di politica legislativa volto a favorire la massima partecipazione alle procedure di affidamento di contratti pubblici.
1.4. Pur senza contestare tale approdo, ritiene, però, il Collegio che la invocata disposizione di legge non possa condurre alle favorevoli conseguenze auspicate da parte appellante.
La circostanza che la stessa, al momento della presentazione della domanda partecipativa, versava in stato di irregolarità (“fotografato” dal Durc – documento questo che, come è noto, non è “disapplicabile” dalla stazione appaltante, neppure in sede giudiziale- ) non è neppure contestata da parte appellante.
Quest’ultima sostiene che tale stato di irregolarità sarebbe stato ascrivibile alla propria esigenza di compensare un credito vantato verso l’Amministrazione; soltanto successivamente essa si sarebbe “accorta della complessità di tale iniziativa”, ed avrebbe quindi deciso di pagare gli oneri previdenziali prima omessi. Senonché, come già colto in sede cautelare, tale asserita “esimente” non può essere invocata nel presente procedimento.
Per più ragioni: giuridiche, ma anche fattuali.
Stabilisce, infatti, il comma 5 dell’art. 13 bis del. d.L. 7-5-2012 n. 52 (nel testo modificato dall’ art. 31, comma 1, D.L. 21 giugno 2013, n. 69, convertito, con modificazioni, dalla L. 9 agosto 2013, n. 98) che “Il documento unico di regolarità contributiva è rilasciato anche in presenza di una certificazione, rilasciata ai sensi dell’articolo 9, comma 3-bis, del decreto-legge 29 novembre 2008, n. 185, convertito, con modificazioni, dalla legge 28 gennaio 2009, n. 2, come da ultimo modificato dal presente articolo, che attesti la sussistenza e l’importo di crediti certi, liquidi ed esigibili vantati nei confronti delle pubbliche amministrazioni di importo almeno pari agli oneri contributivi accertati e non ancora versati da parte di un medesimo soggetto. Con decreto del Ministro dell’economia e delle finanze, di concerto con il Ministro del lavoro e delle politiche sociali, da adottare entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto, sono stabilite le modalità di attuazione del presente comma, assicurando l’assenza di riflessi negativi sui saldi di finanza pubblica.”.
Il d .M. 13 marzo 2013 (recante: “Rilascio del documento unico di regolarità contributiva anche in presenza di una certificazione che attesti la sussistenza e l’importo di crediti certi, liquidi ed esigibili vantati nei confronti delle pubbliche amministrazioni di importo almeno pari agli oneri contributivi accertati e non ancora versati da parte di un medesimo soggetto.”) all’art. 2 aveva doppiato la suindicata prescrizione primaria, prevedendo che “gli enti tenuti al rilascio del DURC, su richiesta del soggetto titolare dei crediti certificati di cui al comma 1 dell’art. 1 che non abbia provveduto al versamento dei contributi previdenziali, assistenziali ed assicurativi nei termini previsti, emettono il predetto documento con l’indicazione che il rilascio è avvenuto ai sensi del comma 5 dell’art. 13-bis del decreto-legge 7 maggio 2012, n. 52, convertito, con modificazioni, dalla legge 6 luglio 2012, n. 94, precisando l’importo del relativo debito contributivo e gli estremi della certificazione esibita per il rilascio del DURC medesimo.”.
Il sistema normativo prevede, quindi, una certificazione attestante la sussistenza di un credito verso le amministrazioni, che legittima il rilascio del Durc “positivo” anche alla impresa che, sotto il profilo previdenziale, verserebbe in situazione debitoria e, quindi, irregolare: la condizione perché tutto ciò avvenga, riposa nell’iniziativa della parte imprenditrice, diretta ad ottenere la certificazione del credito.
Alcuna di tali iniziative fu intrapresa dall’appellante (quantomeno: essa non ha dimostrato di essersi attivata in tal senso, né che l’omesso rilascio della certificazione fu ascrivibile a ritardi/errori amministrativi), la quale oggi non può invocare tale circostanza, rimasta del tutto sfornita di prova.
Ne consegue che, non avendo essa ottenuto la certificazione dell’asserito credito vantato, non poteva che essere destinataria di un Durc irregolare; e che di esso l’Amministrazione non poteva non tenere conto.
1.5. In sintesi: ad avviso del Collegio, il dato rilevante da tenere in considerazione continua a riposare nella sussistenza di una regolare posizione contributiva al momento della presentazione della domanda; nella necessità che essa permanga durante tutta la durata della procedura evidenziale; nella necessità che l’Amministrazione esperisca la procedura ex art. 31 comma 8 succitato; nella necessità che, laddove per avventura detta procedura non sia esperita, pertenga al destinatario del Durc irregolare attivarsi presso l’Amministrazione per far sì che essa esperisca la procedura ex art. 31 comma 8 citato.
L’omesso esperimento di tale procedura, tuttavia, non può viziare il rilascio del Durc (“negativo”) medesimo, sino a farlo considerare tamquam non esset: esso non può essere considerato, quindi, causa autonoma di invalidità del medesimo, ovvero condizione di valutabilità dello stesso da parte delle Stazioni appaltanti.
Ciò, tanto più in una ipotesi quale quella verificatasi nel caso di specie, in cui il Durc – per espressa ammissione di parte appellante – non poteva non essere “irregolare”.”

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