TAR Palermo, 12.03.2015 n. 660
(sentenza integrale)

“Preliminarmente il collegio ritiene opportuno ricostruire sinteticamente la normativa in materia di acquisizione del DURC nell’ambito delle gare d’appalto.
L’art. 6, del DPR n. 207/2010 (i.e. regolamento di esecuzione del codice dei contratti), dopo avere precisato, al comma 1, che il DURC è il certificato di attestazione contestuale della regolarità di un operatore economico relativamente agli adempimenti INPS, INAIL e cassa edile per i lavori, dispone, al comma 3, che le amministrazioni aggiudicatrici acquisiscono d’ufficio tale documento:
a) per la verifica della dichiarazione sostitutiva relativa al requisito di cui all’articolo 38, comma 1, lettera i), del codice;
b) per l’aggiudicazione del contratto ai sensi dell’articolo 11, comma 8, del codice;
c) per la stipula del contratto;
d) per il pagamento degli stati avanzamento lavori o delle prestazioni relative a servizi e forniture;
e) per il certificato di collaudo, il certificato di regolare esecuzione, il certificato di verifica di conformità.
In ordine al rilascio del DURC è intervenuto il decreto del Ministero del lavoro e della previdenza sociale del 24 ottobre 2007, il cui art. 7, comma 3, prevede che qualora manchino i requisiti di regolarità contributiva, i soggetti tenuti al rilascio di tale documento (i.e. INPS, INAIL, Istituti previdenziali gestori di forme di assicurazione obbligatoria convenzionati) prima della emissione invitano l’interessato a regolarizzare la propria posizione entro un termine non superiore a quindici giorni.
Le modalità di rilascio del DURC sono state chiarite con la circolare del direttore generale dell’INPS n. 59 del 28 marzo 2011, la quale ha precisato che nelle ipotesi di cui alle lettere a) e b) dell’art. 6 succitato, trattandosi di verifica di autodichiarazione, il riscontro della regolarità contributiva va fatto con riferimento alla data della dichiarazione, che deve essere indicata dalla stazione appaltante.
Nelle altre ipotesi la data indicata dalla stazione appaltante è, invece, irrilevante, in quanto la regolarità deve essere accertata a conclusione dell’istruttoria, nel corso della quale l’impresa, in ossequio all’art. 7, comma 3, del decreto del ministero del lavoro e della previdenza sociale del 24 ottobre 2007, deve essere invitata a regolarizzare la propria posizione contributiva.
Negli stessi termini si è espressa la direzione generale per l’attività ispettiva del Ministero del lavoro e della previdenza sociale che, nella circolare n. 5 del 30 gennaio 2008, avente ad oggetto il succitato decreto ministeriale datato 24 ottobre 2007, ha chiarito che “per la verifica dell’autocertificazione in sede di partecipazione a gare di appalto, è necessario che la regolarità sussista alla data in cui l’azienda ha dichiarato la propria situazione, essendo irrilevanti eventuali regolarizzazioni avvenute successivamente”.
Analogamente, con decreto adottato dal Ministro dell’economia e delle finanze di concerto con il Ministro del lavoro e delle politiche sociali in data 13 marzo 2013, è stato “rammenta(to) che l’obbligo di invito preventivo alla regolarizzazione non ricorre in caso di certificato richiesto d’ufficio da una stazione appaltante pubblica o da un’amministrazione procedente ai fini della verifica, ai sensi dell’articolo 71 del D.P.R. n. 445/2000”.
Ne deriva che, secondo la prassi costantemente seguita dagli enti preposti al rilascio del DURC, il c.d. preavviso negativo non viene dato quando viene verificata la autodichiarazione ai fini della ammissione alla gara o della stipula del contratto, ma solo quando tale documento viene richiesto al fine di verificare la permanenza del requisito della regolarità contributiva nelle fasi successive.
Il problema che il collegio deve affrontare e risolvere è se tale prassi sia o meno corretta e, in particolare, se, contrariamente a quanto costantemente sinora fatto dagli istituti previdenziali, il preavviso negativo è dovuto anche nei casi in cui si proceda alla verifica della autodichiarazione ai fini della ammissione alla gara e della aggiudicazione.
A tale conclusione è arrivata, in particolare, di recente una parte della giurisprudenza amministrativa sulla base di una particolare interpretazione dell’art. 31, comma 8, del d.l. n. 69 del 21 giugno 2013, convertito nella legge n. 98 del 9 agosto 2013 (c.d. decreto del fare).
Prima di procedere al richiamo di tale orientamento è opportuno fare due precisazioni.
La prima è che, seppur non applicabile ratione temporis alla controversia in esame, tale norma, secondo un autorevole precedente giurisprudenziale, “costituisce la conferma di un preciso indirizzo di politica legislativa volto a favorire la massima partecipazione alle procedure di affidamento di contratti pubblici” (Consiglio di Stato, V, 14 ottobre 2014, n. 5064).
La seconda è che l’art. 31 ha riprodotto senza sostanziali modifiche l’art. 7, comma 3, del D.M. 24 ottobre 2007.
Prevede, infatti, testualmente tale disposizione che: “Ai fini della verifica per il rilascio del documento unico di regolarità contributiva (DURC), in caso di mancanza dei requisiti per il rilascio di tale documento gli Enti preposti al rilascio, prima dell’emissione del DURC o dell’annullamento del documento già rilasciato, invitano l’interessato, mediante posta elettronica certificata o con lo stesso mezzo per il tramite del consulente del lavoro ovvero degli altri soggetti di cui all’articolo 1 della legge 11 gennaio 1979, n. 12, a regolarizzare la propria posizione entro un termine non superiore a quindici giorni, indicando analiticamente le cause della irregolarità”.
Ciò chiarito, va rilevato che secondo un orientamento giurisprudenziale ancora non consolidato la disposizione in questione “ha modificato (per incompatibilità) la prescrizione dell’art. 38 del DLgs n. 163/2006 laddove il requisito della regolarità contributiva, necessario per la partecipazione alle gare pubbliche, è stato pacificamente inteso che deve sussistere al momento della presentazione della domanda di ammissione alla procedura: dovendosi ora, invece, ritenere che il predetto requisito deve sussistere al momento di scadenza del termine quindicennale assegnato dall’Ente previdenziale per la regolarizzazione della posizione contributiva” (in termini TAR Campania Napoli, II, 19 gennaio 2015, n. 364 con richiami a Consiglio di Stato, V, 14 ottobre 2014, n. 5064 e TAR Veneto, I, 8 aprile 2014 n. 486; in termini anche TAR Liguria, II, 26 settembre 2014, n. 1382; TAR Puglia Lecce, III, 7 gennaio 2015, n. 34).
Da tale orientamento la sezione si è discostata con la sentenza n. 114 del 15 gennaio 2015 nella quale si è condivisibilmente affermato che l’applicazione del cd preavviso negativo alla verifica della autodichiarazione del requisito della regolarità contributiva si sostanzierebbe in una interpretazione abrogatrice dell’art. 38, comma i) del codice dei contratti e sovvertirebbe il principio, posto a tutela della parità di trattamento, del necessario possesso dei requisiti generali per tutta la durata della gara.
Il collegio, dopo attenta riflessione, ritiene di mantenere fermo l’orientamento della sezione.
Deve, infatti, essere rilevato che costituisce principio pacifico in giurisprudenza quello secondo il quale il requisito della regolarità dei versamenti contributivi costituisce un presupposto legittimante per la presentazione della domanda di partecipazione e per la successiva aggiudicazione, che deve permanere per tutta la durata della procedura di gara, nonché nel corso del successivo svolgimento del rapporto contrattuale con l’Amministrazione, senza alcuna soluzione di continuità, risultando irrilevanti eventuali successive regolarizzazioni (ex plurimis Consiglio di Stato, IV, 22 dicembre 2014, n. 6296).
In linea con tale orientamento si pone la condivisa decisione della V sezione del Consiglio di Stato n. 5194 del 16 settembre 2011 nella quale si è affermato che la procedura di regolarizzazione contributiva prevista dall’art. 7, comma 3, del d.m. 24 ottobre 2007 (identica, come detto, a quella di cui al decreto del fare) non trova applicazione nel caso di richiesta di certificazione preordinata ai fini della partecipazione a gare d’appalto (e, pertanto, in forza dell’art. 44 bis del DPR n. 445/2000, al quale si farà dopo riferimento, anche in quello di richiesta del DURC da parte della stazione appaltante).
Tale affermazione è stata, in particolare, motivata con riferimento alle esigenze di celerità che permeano le procedure di affidamento degli appalti pubblici, alle quali non si addice quel dilatarsi dei tempi per il rilascio del DURC che sarebbe implicato dall’esigenza di consentire una regolarizzazione postuma, la quale non potrebbe poi, comunque, incidere sulle situazioni di irregolarità contributiva esistenti ad una determinata data.
In altri termini il preavviso di rigetto applicato alla verifica delle dichiarazioni sostitutive:
– consentirebbe ad imprese non in possesso del requisito di regolarità contributiva di partecipare alle gare;
– allungherebbe i tempi delle procedure di evidenza pubblica.
Con riferimento al primo aspetto, precisato che gli operatori economici devono versare quanto dovuto a titolo contributivo alle scadenze mensili o, comunque, periodiche di cui devono essere a conoscenza, deve ritenersi che l’impresa, la quale intenda partecipare a una gara, ha l’obbligo di verificare la propria situazione di regolarità contributiva.
Tale verifica è agevolmente effettuabile e costituisce adempimento propedeutico indispensabile alla autodichiarazione del requisito di regolarità contributiva richiesto dall’art. 38, comma 1, lettera i, del codice dei contratti. Se tale verifica da esito negativo l’operatore ha due alternative: regolarizzare entro il termine previsto dal bando per la presentazione delle offerte o non partecipare alla gara.
Qualora partecipi alla gara non avendo diligentemente verificato la propria posizione o dichiarando il falso e la stazione appaltante acquisisce un DURC negativo nessun dubbio può sussistere sul fatto che vada escluso.
La determinazione di esclusione è un atto dovuto in quanto è stato dichiarato il falso e non si era in possesso di uno dei requisiti generali di partecipazione.
Affermare che in sede di verifica dell’autodichiarazione l’ente previdenziale deve assegnare un termine per la regolarizzazione significa negare che la regolarità contributiva costituisca requisito di partecipazione alla gara.
In altri termini sarebbero ammessi a partecipare alla gara tutti coloro che sono disposti a regolarizzare la propria posizione contributiva se e quando la stazione appaltante sottoponga a verifica la loro dichiarazione.
Va, infatti, ricordato che ai sensi dell’art. 48 del codice dei contratti la verifica dei requisiti non viene fatta (per comprensibili esigenze di celerità) nei confronti di tutti i partecipanti alla gara.
L’effetto discorsivo della concorrenza è evidente.
Sotto questo profilo occorre ricordare che la Corte di Giustizia della UE, con decisione del 10 luglio 2014 relativa alla causa C 358/12, ha ritenuto compatibile con la normativa europea una causa di esclusione come quella prevista dall’articolo 38, paragrafo 1, lettera i), del decreto legislativo n. 163/2006 (i.e. irregolarità contributiva), in quanto idonea a garantire il conseguimento dell’obiettivo perseguito, dato che il mancato versamento delle prestazioni previdenziali da parte di un operatore economico tende a indicare assenza di affidabilità, di diligenza e di serietà di quest’ultimo quanto all’adempimento dei suoi obblighi legali e sociali.
Ha, però, rilevato la necessità di garantire non solo la parità di trattamento degli offerenti, ma anche la certezza del diritto, principio il cui rispetto costituisce una condizione della proporzionalità di una misura restrittiva qual è la previsione di una causa di esclusione.
Orbene l’applicazione del preavviso negativo alla verifica della autodichiarazione non garantisce la parità di trattamento, né la certezza del diritto, in quanto non tutti i partecipanti vengono sottoposti a verifica e i DURC non necessariamente sono richiesti e rilasciati contestualmente.
Caso emblematico è quello oggetto della controversia in esame nel quale una impresa viene riammessa – con conseguente verifica della veridicità delle dichiarazioni rese – per effetto di una decisione giudiziale a distanza di un anno dalla celebrazione dalla gara.
Se venisse applicato il preavviso negativo l’impresa riammessa ai soli fini del calcolo della media godrebbe di un trattamento diverso rispetto a quello riservato agli altri partecipanti considerata la possibilità di regolarizzazione del proprio eventuale debito previdenziale in un momento successivo (ovverosia a distanza di un anno) a quello in cui analoga facoltà avrebbe dovuto – in ipotesi – essere riconosciuta alle altre imprese.
Naturalmente diverso sarebbe il caso in cui venisse in questione la verifica del requisito ai fini della aggiudicazione per effetto di una decisione giudiziale, potendo procedersi alla verifica del requisito in una data successiva tenuto conto della necessaria permanenza della regolarità contributiva sino alla conclusione del rapporto con l’Amministrazione.
La contestata interpretazione comporterebbe, peraltro, una dilatazione dei tempi di gara sicuramente contraria allo spirito del decreto del fare il cui obiettivo principale è quello di semplificare e accelerare le procedure di gara.
Il preavviso negativo con contestuale assegnazione di un termine per la regolarizzazione comporta, infatti, il rilascio del DURC entro un termine più lungo di quello previsto nel caso di mero riscontro della regolarità alla data della dichiarazione.
Concludendo e sintetizzando sul punto, ad avviso del collegio:
1) nei casi di cui alle lettere a) e b) del regolamento di esecuzione del codice dei contratti (i.e. verifica della dichiarazione sostitutiva relativa al requisito di cui all’articolo 38, comma 1, lettera i), del codice; aggiudicazione del contratto ai sensi dell’articolo 11, comma 8, del codice) il DURC deve essere rilasciato previa verifica della regolarità contributiva alla data della dichiarazione e non assume rilievo la regolarizzazione postuma;
2) nei casi di cui alle lettere c), d), e) (i.e. stipula del contratto; pagamento degli stati avanzamento lavori o delle prestazioni relative a servizi e forniture; certificato di collaudo, il certificato di regolare esecuzione, il certificato di verifica di conformità) – oltre che in quelli ulteriori di attestazione di regolare esecuzione e pagamento del saldo finale previsti dal decreto del fare – il DURC negativo deve essere preceduto dal preavviso ed è precluso dalla regolarizzazione postuma.
Ne deriva che solo ed esclusivamente nei casi indicati sub 2 il requisito della regolarità contributiva deve sussistere al momento di scadenza del termine di quindici giorni assegnato dall’ente previdenziale per la regolarizzazione della posizione contributiva e che in assenza della assegnazione dello stesso il DURC negativo è viziato ed inidoneo a comportare la esclusione della impresa cui è relativo, in quanto la violazione non può ritenersi definitivamente accertata.”

www.giustizia-amministrativa.it