Orbene, il Collegio ritiene che, il Bando includa i costi della manodopera nell’importo a base di gara, le novità introdotte dal comma 14 dell’art. 41 del d.lgs. n. 36/2023 e una complessiva lettura della lex specialis avrebbero dovuto indurre la Stazione a scorporarli dall’importo assoggettato al ribasso, fatta salva una diversa indicazione dell’operatore economico, che, nel caso di specie, non ricorre.
In altri termini, “i costi della manodopera astrattamente non ribassabili, anche se inseriti nella medesima base d’asta, vanno espunti dal calcolo del ribasso stesso (altrimenti, si ribadisce, si determinerebbe un automatico ribasso vietato sia pur non in senso assoluto dalla norma), di guisa che, se ribassati, la correlata dichiarazione deve essere espressa autonomamente e giustificata secondo l’ultimo inciso del medesimo comma 14 dell’art. 41 (“Resta ferma la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che il ribasso complessivo dell’importo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale”)” (cfr. TAR Sicilia, Catania, sez. I, 27 febbraio 2025, n. 738).
In tal senso, depone anche l’inequivoca intenzione della ricorrente di escludere il ribasso del costo della manodopera, il quale, infatti, è stato indicato nel modello di offerta economica (Allegato A-2) di importo pari a quello riportato nel Bando e nel Disciplinare (ossia euro 302.705,93).
Peraltro, anche nella relazione giustificativa presentata nel sub procedimento di verifica di congruità, è stata ribadita l’intenzione di non ribassare il costo della manodopera, applicando il ribasso offerto al solo “importo del servizio in appalto” (euro 398.985,83). Del resto, avendo indicato in maniera espressa il costo della manodopera (secondo l’esatto importo previsto dalla Stazione Appaltante), sarebbe dovuto risultare del tutto chiaro che su quest’ultimo non era stato operato alcun ribasso, che, quindi, andava riferito alle altre voci di costo. A fronte di tale inconfutabile circostanza, però, la Stazione Appaltante ha ritenuto di applicare il ribasso anche ai costi della manodopera, mentre, come correttamente evidenziato da parte ricorrente, la Stazione Appaltante avrebbe dovuto orientare il proprio comportamento alla ricerca dell’effettiva volontà espressa dall’offerente (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 19 novembre 2024, n. 9254, secondo il quale l’“operato della stazione appaltante, volto alla ricerca dell’effettiva volontà espressa dall’offerente, sulla base di quanto inequivocabilmente indicato sia nel dettaglio degli importi ribassabili e non ribassabili del costo dei lavori, sia nella parte relativa all’indicazione del costo della manodopera concretamente offerto, è peraltro del tutto coerente con il principio del risultato e della fiducia, quali codificati dal nuovo codice dei contratti pubblici”). Ad ogni modo, laddove la Stazione Appaltante avesse ritenuto di avere dei dubbi in ordine all’effettiva portata dell’offerta economica, avrebbe potuto chiedere chiarimenti ai sensi dell’art. 101, comma 3, del d.lgs. n. 36/2023, ai sensi del quale “[l]a stazione appaltante può sempre richiedere chiarimenti sui contenuti dell’offerta tecnica e dell’offerta economica e su ogni loro allegato.
L’operatore economico è tenuto a fornire risposta nel termine fissato dalla stazione appaltante, che non può essere inferiore a cinque giorni e superiore a dieci giorni. I chiarimenti resi dall’operatore economico non possono modificare il contenuto dell’offerta tecnica e dell’offerta economica” (cfr. in proposito, Consiglio di Stato, sez. V, 19 novembre 2024, n. 9254).
Conclusivamente, il ricorso va accolto, con conseguente annullamento dei provvedimenti impugnati, nella parte in cui determinano in una somma inferiore l’offerta di parte ricorrente, ferme restando le ulteriori valutazioni di competenza delle amministrazioni resistenti, incluso l’eventuale impatto del ricalcolo del ribasso offerto sull’aggiudicazione in favore della società ricorrente.
Va evidenziato che la non remuneratività dell’offerta è un indice che, anche da solo, può essere significativo dell’anomalia. Tuttavia, esso non è richiesto necessariamente, dato che il giudizio di anomalia, rimesso alla discrezionalità tecnica della stazione appaltante, è riferito dall’art. 97, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016, ai diversi, anche alternativi, parametri della “congruità, serietà, sostenibilità e realizzabilità dell’offerta”. La relativa valutazione, in quanto appunto discrezionale, è sindacabile dal giudice nei noti limiti della manifesta irragionevolezza o del palese travisamento degli elementi di fatto.
Nel caso di specie, escluso come sopra quest’ultimo, riguardo all’offerta tecnica della ricorrente non è manifestamente irragionevole il giudizio di incongruità e “complessiva inaffidabilità” tratto, per un verso, dalla sostanziale modifica dell’offerta tecnica, per altro verso, dalla divaricazione tra il costo diretto del personale esposto nell’offerta economica e quello risultante all’esito del procedimento di verifica di congruità, senza alcuna necessità di riferirsi anche alla (non) remuneratività dell’offerta. Invero, quanto al primo profilo, va richiamata la giurisprudenza univoca, secondo cui la modifica dell’offerta è di per sé sufficiente all’esclusione del concorrente, quando questi sia cioè indotto a modificare l’offerta tecnica in sede di verifica di anomalia per “fare quadrare i conti”, altrimenti compromessi da costi insostenibili in riferimento all’impegno contrattuale assunto in gara (cfr., per tutte, Cons. Stato, V, 17 settembre 2018, n. 5419; id., V, 8 gennaio 2019, n. 171; id. V, 2 aprile 2020 n. 2213; id. V, 27 novembre 2023, n. 10153).
Risultano infondate anche le ulteriori doglianze formulate con il primo motivo, dovendosi considerare che quello per cui è causa è un appalto “a corpo” nel quale elemento essenziale della proposta del concorrente è soltanto l’importo finale offerto, mentre i prezzi unitari indicati nell’elenco prezzi hanno un valore meramente indicativo delle voci di costo che concorrono a formarlo; ciò a differenza di un appalto compensato a misura, in cui i singoli prezzi unitari offerti divengono parte integrante ed essenziale dell’offerta economica, anche in mancanza di un’esplicita previsione della legge di gara (Cons. Stato, sez. V, 5 aprile 2022, n. 2529). Dunque la valutazione di congruità dell’offerta che la stazione appaltante è chiamata a svolgere deve essere eseguita in modo complessivo, sintetico, e non parcellizzato o atomistico (cfr. Cons. Stato, sez. III, 16 settembre 2024, n. 7582; sez. V, 28 marzo 2023, n. 3196), in maniera da valorizzare nell’insieme le singole voci di cui si compone la proposta contrattuale formulata dall’operatore economico, poiché questione essenziale del giudizio di verifica della congruità dell’offerta è se quest’ultima, nonostante le imprecisioni o le manchevolezze nella quantificazione di alcune voci di costo, sia comunque complessivamente affidabile (giudizio che, come noto, ha natura necessariamente globale e sintetica, non potendo risolversi in una parcellizzazione delle singole voci di costo e costituisce frutto di apprezzamento tecnico riservato all’amministrazione appaltante, non sindacabile in giustizia se non per illogicità, manifesta irragionevolezza, arbitrarietà (cfr. Cons. Stato, sez. V, 22 marzo 2021, n. 2437). Tale risultato si ottiene, secondo i principi appena richiamati, solo se si accerti che gli eventuali scostamenti o errori di valutazione non trovino compensazione, o copertura sotto il profilo economico-finanziario, in altre voci, quali quelle per spese generali, fondi accantonamenti rischi, utile d’impresa (cfr. Cons. Stato, sez. III, 27 novembre 2024, n. 9514; sez. V, 14 aprile 2023, n. 3857). Fermo restando che salvo il caso in cui il margine positivo risulti pari a zero, non è dato stabilire una soglia di utile al di sotto della quale l’offerta va considerata anomala, potendo anche un utile modesto comportare un vantaggio significativo (cfr. Cons. Stato, sez. III, 13 luglio 2021, n. 5283; sez. V, 22 marzo 2021, n. 2437).
È costante l’orientamento giurisprudenziale secondo cui, ai fini dell’interpretazione delle clausole di una lex specialis di gara, la stazione appaltante applica il criterio letterale e quello sistematico, ex artt. 1362 e 1363 Cod. civ., che esclude che esse possano essere assoggettate a un procedimento ermeneutico in funzione integrativa diretta a evidenziare significati impliciti o inespressi. L’interpretazione, infatti, si deve fondere sul significato immediatamente evincibile dal tenore letterale delle parole utilizzate e dalla loro connessione, che” laddove il dato testuale presenti evidenti ambiguità, debba essere adottato il significato più favorevole per il concorrente” (Cons. Stato, V, 29 novembre 2022, n. 10491; 4 ottobre 2022, n. 8481; 2 marzo 2022 n.1486).
Per quanto riguarda la rettifica d’ufficio di un errore materiale, l’orientamento giurisprudenziale la ammette, in via generale, a condizione che possa essere percepito o rilevato ictu oculi dal contesto dell’atto e senza bisogno di complesse indagini. L’errore è quindi riconoscibile dalla stazione appaltante – e modificabile – se ravvisabile dal contesto stesso dell’atto e senza bisogno di complesse indagini ricostruttive (in tal senso, cfr. Consiglio di Stato, V, 24 agosto 2021, n. 6025; V, 2 agosto 2021, n. 5638; V, 26 gennaio 2021, n. 796; III, 9 dicembre 2020, n. 7758).
L’errore materiale, con riferimento agli elementi che compongono l’offerta, può essere emendato d’ufficio tramite l’indicazione del dato corretto nel caso in cui l’errore possa essere percepito dal contesto stesso dell’atto, senza bisogno di complesse indagini ricostruttive di una volontà che è agevolmente individuabile e chiaramente riconoscibile da chiunque (Cfr. Consiglio di Stato, V, n. 8823/2019). Occorre che alla rettifica vi si possa pervenire con ragionevole certezza e, comunque, senza attingere a fonti di conoscenze estranee, rispetto a quanto formulato, o a dichiarazioni integrative o rettificative dell’offerta (Consiglio di Stato, V, n. 7752/2020). Quanto espresso al fine di non creare una inammissibile manipolazione e una variazione postuma dei contenuti: l’interpretazione da adottare è pertanto ammissibile se priva di sforzi ricostruttivi e interpretativi e caratterizzata da oggettività ed immediatezza (Consiglio di Stato, sez. III; 9 dicembre 2020, n. 7758).
La giurisprudenza è anche ormai consolidata nell’affermare che è accoglibile una modifica delle giustificazioni delle singole voci di costo finalizzate a rimediare originari e comprovati errori di calcolo, sempre che resti ferma l’entità iniziale dell’offerta economica nel rispetto del principio dell’immodificabilità (Consiglio di Stato sez. III, 28 ottobre 2022, n.9312; Consiglio di Stato sez. III, 19 ottobre 2021, n.7036).
Infatti, in sede di gara pubblica ed in particolare di verifica di anomalia dell’offerta, non sono a priori inammissibili – sempre che vengano applicati i consueti limiti – modifiche delle giustificazioni ovvero giustificazioni sopravvenute, come pure eventuali compensazioni tra sottostime e sovrastime, a condizione che, al momento dell’aggiudicazione, l’offerta risulti nel suo complesso affidabile e dia garanzia di una seria esecuzione del contratto. L’offerta, in sede di verifica dell’anomalia, può quindi essere modificata a patto che:
• l’entità dell’offerta economica resti ferma;
• le singole voci di costo siano modificate solo per sopravvenienze di fatto o normative che comportino una riduzione dei costi;
• le singole voci di costo siano modificate per originari comprovati errori di calcolo o per altre plausibili ragioni;
• non si proceda a rimodulare le voci di costo senza alcuna motivazione e al solo scopo di “far quadrare i conti” per assicurarsi che il prezzo complessivo offerto resti immutato e siano superate le contestazioni sollevate dalla Stazione appaltante su alcune voci di costo.
Le integrazioni postume all’offerta non posso quindi essere apportate per “correggere il tiro” di un’offerta originaria effettivamente priva dei canoni di serietà e affidabilità; è possibile apportare modifiche alle giustificazioni relative all’offerta economica, inclusi aggiustamenti e compensazioni tra voci di costo, purché l’offerta rimanga affidabile per l’aggiudicazione e l’esecuzione del contratto. Queste modifiche, naturalmente, non devono portare a un’offerta completamente diversa da quella presentata inizialmente (cfr. Consiglio di Stato, sezione V, n. 8356 del 15 settembre 2023; Cons. Stato, sez. III, 31 maggio 2022, n. 4406; Consiglio di Stato, sez. V, 1° febbraio 2022, n. 706).
Inoltre, la giurisprudenza ha evidenziato la possibilità per il concorrente di modificare le giustificazioni dell’anomalia a condizione che l’entità dell’offerta economica rimanga invariata, rispettando così la regola di immodificabilità dell’offerta stessa.
Questo principio si basa sul fatto che l’immodificabilità dell’offerta economica non riguarda le giustificazioni economiche dell’offerta le quali possono essere modificate: in altre parole, un concorrente può apportare modifiche alle spiegazioni relative alla composizione delle voci di costo dell’offerta, ma l’importo complessivo dell’offerta non può essere alterato (v. Consiglio di Stato, sez. V, 15 dicembre 2021, n. 8358). Le modifiche non possono essere, pertanto, considerate ammissibili se intaccano il principio dell’intangibilità sostanziale dell’offerta (economica, ma anche tecnica).
Quanto sopra in relazione al fatto che il sub-procedimento di verifica dell’anomalia ha quale obiettivo non quello della riparametrazione dell’offerta alla luce delle sollecitazioni provenienti dalla Stazione appaltante, bensì quello di verificare la serietà dell’offerta già formulata, pena la palese violazione del principio della par condicio tra i concorrenti (Consiglio di Stato, sez. IV, 4 giugno 2020 n. 3528; Consiglio di Stato, sez. V, 15 luglio 2021, n. 5334; T.A.R. Napoli, sez. IV, 3 novembre 2021, n.6970).
È dunque ammissibile una modifica delle singole voci per sopravvenienze di fatto o di diritto – in termini di compensazioni – ovvero al fine di porre rimedio ad originari e comprovati errori di calcolo: la riallocazione delle voci deve, comunque, avere un fondamento economico, mentre è esclusa la possibilità di rimodulare le voci di costo senza alcuna motivazione.
Il giudizio sull’anomalia presuppone un apprezzamento globale e sintetico sull’affidabilità dell’offerta nel suo complesso: sono consentite, pertanto, ridistribuzione di talune voci dell’offerta economica con il divieto di una radicale modificazione della composizione dell’offerta che ne alteri l’equilibrio economico, in particolare, nel caso in cui sia adottata una revisione della voce riferita agli oneri di sicurezza aziendale, che esigono una separata identificabilità ed una rigida inalterabilità. Gli oneri di sicurezza sono connessi ad importanti principi e finalità in materia di tutela della salute e della sicurezza nei luoghi di lavoro, la cui necessaria integrità è espressamente sancita dalle norme. Questo è strettamente collegato al fatto che non è accettabile un’indiscriminata ed arbitraria modifica postuma degli elementi costitutivi dell’offerta economica (e gli oneri di sicurezza costituiscono un elemento dell’offerta).
In relazione a quanto espresso va richiamato anche l’art. 101, comma 3, D.Lgs. 36/2023 in tema di soccorso istruttorio, ai sensi del quale “la stazione appaltante può sempre richiedere chiarimenti sui contenuti dell’offerta tecnica e dell’offerta economica e su ogni loro allegato” ma “i chiarimenti resi dall’operatore economico non possono modificare il contenuto dell’offerta tecnica e dell’offerta economica”. La disposizione in esame distingue tra i chiarimenti sul contenuto dell’offerta, che sono consentiti, da quelli che invece debbono ritenersi inammissibili e che riguardano la modifica dell’offerta: è esclusa, infatti, la sanatoria di ogni irregolarità essenziale afferente all’offerta tecnica ed economica; il soccorso istruttorio non è, quindi, ammissibile come strumento per correggere una carenza essenziale dell’offerta.
In sostanza, quando emerge un’anomalia dell’offerta, il concorrente aggiudicatario ha la possibilità di giustificare la propria offerta e, a certe condizioni, può rimodulare le voci di costo. Occorre, in particolare, che: – il prezzo complessivo dell’offerta rimanga invariato; – il concorrente deve fornire giustificazioni adeguate che dimostrino come la nuova ripartizione delle voci di costo mantenga la sostenibilità economica dell’offerta; – non intervenga una modifica sostanziale dell’offerta e non siano introdotti elementi nuovi rispetto a quelli proposti nella fase di gara (Tar Catania n. 1630/2024).
In relazione all’inserimento invece di proposte migliorative, invece, “non sono ammesse varianti progettuali che, traducendosi in una diversa ideazione dell’oggetto del contratto, alternativa rispetto al disegno progettuale originario, diano luogo ad uno stravolgimento di quest’ultimo” (cfr. Cons. Stato, novembre n. 5497/2014). Ciò al fine di violare il principio dell’unicità dell’offerta economica.
Infatti, il vero “attentato” al principio di unicità dell’offerta si verifica nelle ipotesi di più offerte, o di più proposte nell’ambito della medesima offerta, formulate in via alternativa o subordinata (Cons. Stato, Sez. III, 01 aprile 2022, n. 2413). Quanto rappresentato al fine di garantire, quale presupposto, la certezza dei contenuti dell’offerta.
Con il primo motivo la ricorrente sostiene che la controinteressata avrebbe dovuto essere esclusa dalla procedura perché ha presentato i giustificativi richiesti in data 19 giugno 2023, nell’ambito del subprocedimento di verifica dell’anomalia, solo in data 9 luglio 2024, in ritardo rispetto al termine assegnatole dalla legge e dalla lex specialis.
Il motivo è infondato.
Le controparti hanno infatti dedotto che:
– i giustificativi sono stati inviati tempestivamente con PEC del 27 giugno 2024 (cfr. doc. 15 depositato in giudizio da -OMISSIS-) ma per un disguido la stazione appaltante inizialmente non era in grado di leggerli perché i documenti erano riuniti in un unico file compresso tramite il software “winzip”;
– -OMISSIS- ha corrisposto alla richiesta di inviare nuovamente i documenti in un diverso formato non compresso;
– da un controllo effettuato da -OMISSIS-, la documentazione fornita, come risulta dalla data presente sulla firma digitale, risulta corrispondere a quella originariamente inviata con il primo file trasmesso (cfr. doc. 16 depositato in giudizio da -OMISSIS-).
Va evidenziato che vi sono elementi documentali che confermano quanto dedotto dalle controparti.
Nell’ultima pagina della PEC del 27 giugno 2024 (cfr. doc. 15 depositato in giudizio da OMISSIS) è infatti presente l’annotazione “alla casella pec [dell’-OMISSIS-] è pervenuto anche il file zippato ‘Giustificativi_HC.zip’ non più gestibile in Pitre. E’ necessario chiedere al mittente l’inoltro di file NON zippati” e nella copia della documentazione ricevuta dall’Amministrazione resistente (cfr. doc. 16 depositato in giudizio da -OMISSIS-) nell’ultima pagina è presente l’annotazione “come da accordi siamo a rinviare la documentazione relativa alla verifica dell’offerta anormalmente bassa, già inoltrata in data 27.06.2024”.
In tale contesto non sussistono i presupposti per addebitare un ritardo ad -OMISSIS- nell’invio della documentazione, tenuto conto che la parte ricorrente si limita a contestare la regolarità della produzione dei giustificativi con delle mere ipotesi formulate in via dubitativa senza allegare alcun elemento di prova idoneo a dimostrare la propria tesi e senza tener conto della documentazione procedimentale depositata in atti sopra menzionata.
Per completezza va anche soggiunto che, contrariamente a quanto dedotto dalla parte ricorrente, la giurisprudenza ha chiarito che la mancata o anche la tardiva produzione delle giustificazioni dell’offerta non può comportare l’automatica esclusione dell’offerta sospettata di anomalia, perché in questi casi la stazione appaltante deve comunque valutare la stessa, anche sulla sola scorta della documentazione posseduta (cfr. T.A.R. Calabria, Catanzaro, Sez. I, 7 febbraio 2023, n. 199; T.A.R. Lazio, Roma, Sez. V, 27 settembre 2022, n. 12233 e la giurisprudenza ivi richiamata al punto 2.1.).
Le precedenti considerazioni risultano pure in linea con i principi giurisprudenziali che regolano la materia ed alla cui stregua “il procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta è finalizzato all’accertamento dell’attendibilità e della serietà della stessa e dell’effettiva possibilità dell’impresa di eseguire correttamente l’appalto alle condizioni proposte; la relativa valutazione della stazione appaltante ha natura globale e sintetica e costituisce espressione di un tipico potere tecnico-discrezionale insindacabile in sede giurisdizionale, salvo che la manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza dell’operato renda palese l’inattendibilità complessiva dell’offerta (ex multis, Cons. Stato, V, 17 maggio 2018, n. 2953; A.P. n. 36/2012; Sez. V, 14 giugno 2013, n. 3314; id. 1 ottobre 2010, n. 7262; id. 11 marzo 2010 n. 1414; Sez. IV, 22 marzo 2013, n. 1633; Sez. III, 14 febbraio 2012, n. 710) e “non è possibile stabilire una soglia minima di utile al di sotto della quale l’offerta deve essere considerata anomala, poiché anche un utile apparentemente modesto può comportare un vantaggio significativo, sia per la prosecuzione in sé dell’attività lavorativa, sia per la qualificazione, la pubblicità, il curriculum derivanti per l’impresa dall’essere aggiudicataria e aver portato a termine un appalto pubblico” (Consiglio di Stato, sez. v, 27 gennaio 2022, n. 591); “la valutazione con cui l’Amministrazione faccia proprie le ragioni prospettate dall’impresa a giustificazione dell’offerta in sede di verifica dell’anomalia, e consideri pertanto attendibili le spiegazioni fornite, non va corredata da motivazione diffusa ed analitica, ripetitiva delle medesime giustificazioni” (ex multis Consiglio di Stato, Sez. V, 8.01.2021, n. 295).
Anche il secondo motivo di ricorso (relativo alla mancata valutazione di anomalia dell’offerta dell’aggiudicataria) risulta poi manifestamente infondato.
Il generale richiamo della previsione di cui all’art. 110 del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36 operato dalla lex specialis della procedura non importa, infatti, l’obbligatoria ed automatica instaurazione della procedura di verifica della non anomalia dell’offerta.
La previsione di cui all’art. 110, 1° comma del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36 prevede, infatti, l’instaurazione del subprocedimento di verifica dell’anomalia solo in presenza di “elementi specifici” che risultino sintomatici del possibile squilibrio economico dell’offerta.
Siamo pertanto in presenza di una struttura non dissimile da quella prevista dall’abrogato art. 97, 6° comma del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 che abilitava la stazione appaltante a valutare “la congruità di ogni offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa”, dando così vita ad una sistematica caratterizzata da un’amplissima discrezionalità (T.A.R. Campania, Napoli, sez. VII, 27 aprile 2020, n. 1510) che risultava insuscettibile di sindacato in sede giurisdizionale, ove non fosse possibile rilevare una qualche “macroscopica irragionevolezza o illogicità” (T.A.R. Campania, Napoli, sez. VII, 27 aprile 2020, n. 1510) suscettibile di sindacato in sede giurisdizionale.
In questa prospettiva (sostanzialmente ribadita, sotto il vigore del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, da T.A.R. Toscana, sez. II, 23 aprile 2024, n. 493), risulta necessario concludere per la mancata individuazione, ad opera della ricorrente, di “elementi specifici” che possano portare a concludere per la manifesta illogicità della decisione implicita della Stazione appaltante di non instaurare il subprocedimento di verifica della non anomalia dell’offerta dell’aggiudicataria; a questo proposito, risultano, infatti, del tutto insufficienti, sia il riferimento alla sola sproporzione tra il costo del lavoro indicato dalla ricorrente e quello indicato dalla controinteressata (come già rilevato, la dichiarazione resa dalla ricorrente risulta troppo sintetica e mancante di elementi essenziali per poter procedere ad un’effettiva valutazione della sua congruità), sia la dichiarazione sui costi del lavoro depositata in giudizio in data 22 ottobre 2024, che, a ben guardare, si basa tutta sull’assiomatica considerazione che “una sola ora da impiegare per n. 8 distributori automatici non garantisce una corretta e adeguata attività di rifornimento e pulizia dei distributori né adeguata sanificazione con rischio della salute degli utenti che sono minori”, ovvero su una rilevazione del tutto sfornita di un qualche elemento obiettivo e suscettibile di valutazione. In buona sostanza, siamo pertanto in presenza di una personale valutazione della ricorrente dell’insufficienza dei costi del lavoro della controinteressata che non risulta corroborata da quegli “elementi specifici” di possibile anomalia che, in mancanza di una precisa indicazione nel bando (come oggi previsto dall’art. 110, 1° comma d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36), costituiscono oggetto di ampia valutazione discrezionale da parte della Stazione appaltante, ai fini dell’eventuale “passaggio” al subprocedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta.
Sui rimanenti profili del primo motivo del ricorso introduttivo il Tribunale ritiene innanzitutto che possa essere data continuità, in ragione dell’analogia tra discipline, all’indirizzo giurisprudenziale che, nel vigore del previgente Codice dei Contratti Pubblici, ha interpretato le disposizioni sulle giustificazioni del costo della manodopera nel senso di ritenere legittime le modificazioni ovvero le rimodulazioni di tale costo fornite dall’operatore economico in fase di verifica dell’anomalia dell’offerta.
Invero, nel rispetto dei minimi salariali inderogabili, l’impresa può anche indicare una diversa stima di un costo già esposto in precedenza (cfr. T.A.R. Puglia, Bari, Sez. II, Sent. 18.09.2024, n. 986). Inoltre è assodato in giurisprudenza che il riferimento alle “economie di scala” costituisce una giustificazione plausibile del ribasso dal costo del lavoro, a condizione che l’impresa interessata fornisca una puntuale dimostrazione dei relativi presupposti (cfr. T.A.R. Campania, Napoli, Sez. II, sent. 13.06.2024, n. 2024, nonché in senso conforme dello stesso giudice sent. 26.02.2024, n. 1270). Nel caso oggetto del decidere il compendio probatorio versato in atti dalla -OMISSIS- in fase di contraddittorio cartolare ex art. 73 cod. proc. amm. non lascia alcun margine di dubbio sull’esistenza effettiva di una struttura imprenditoriale ben radicata sul territorio, in particolare negli stessi luoghi in cui si trovano i siti dell’ -OMISSIS- da vigilare; e tale da garantire l’uso promiscuo (cioè contemporaneamente in favore di committenti diversi) delle maestranze dell’aggiudicataria. L’acquisita dimostrazione dell’esistenza di tali economie organizzative porta con sé, come corollario, la non doverosità dell’appostazione come costo della manodopera dell’esborso pertinente il personale impiegato occasionalmente ovvero in modo trasversale nell’esecuzione di vari contratti, rientrando, questi particolari costi, che non sono annoverabili tra i “costi diretti”, proprio nell’ambito delle “economie di scala” (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, sent. 03.11.2020, n. 6786 ed in senso conforme T.A.R. Sardegna, Sez. II, sent. 11.11.2024, n. 794).
La censura non può trovare accoglimento attesa la genericità della doglianza non supportata da adeguati elementi di prova.
Ed invero, “Spetta all’operatore economico che contesta l’aggiudicazione e l’esito del giudizio di anomalia dedurre le cause di insostenibilità dell’offerta, offrendo gli elementi a sostegno di tali deduzioni” (Cons. di St., sez. V, 21/10/2024, n. 8436). In altri termini, “in sede giudiziale, quando la stazione appaltante abbia espresso una valutazione di non anomalia dell’offerta e questa sia stata impugnata dall’operatore economico non aggiudicatario, spetta al ricorrente dimostrare la manifesta erroneità o contraddittorietà della valutazione dell’amministrazione, essendo perciò gravato dell’onere della prova relativa, potendosi dubitare della congruità dell’offerta, anche sotto lo specifico profilo relativo al costo della manodopera, qualora la discordanza sia considerevole e palesemente ingiustificata, alla luce di una valutazione globale e sintetica che è espressione di un apprezzamento tecnico-discrezionale insindacabile, salvo che la manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza non renda palese l’inattendibilità complessiva dell’offerta” (T.A.R. Puglia, Bari, sez. III, 10/05/2023, n.746). Conseguentemente “è onere di chi contesti il giudizio dell’Amministrazione fornire, ai sensi dell’art. 64, comma 1, c.p.a., specifici e dettagliati elementi di prova a fondamento delle censure con cui se ne deduce l’erroneità (erroneità che, peraltro, “deve essere evidente e cioè tale da emergere in modo univoco ed al di là del margine di opinabilità insito in valutazioni di carattere tecnico quali quelle sulla sostenibilità economica dell’offerta”; peraltro, «tale onere è validamente assolto quando il ricorrente evidenzi, per un verso, vistose lacune giustificative da parte dell’aggiudicataria e, per altro verso, palesi contraddizioni tra quanto dichiarato in sede procedimentale e quanto risultante da documenti provenienti dalla medesima, e né le une né le altre risultino essere state adeguatamente considerate dalla stazione appaltante, finendo perciò per renderne sindacabile il giudizio di non anomalia, per cattivo esercizio del relativo potere tecnico-discrezionale” (T.A.R. Lombardia, Milano, sez. IV, 26/04/2023, n.1017).
Sommario: 1. L’oggetto del procedimento di verifica di anomalia; 2. Le tre fasi del procedimento di verifica di anomalia; 3. La tempistica procedimentale ed il principio del risultato; 4. Le sopravvenienze di cui può tener conto l’offerente; 5. Le sopravvenienze di cui dovrebbe tener conto la Stazione Appaltante; 6. La motivazione; 7. Discrezionalità tecnica e limiti del sindacato giurisdizionale.
Il focus propone una rassegna ragionata delle principali sentenze dei TAR e del Consiglio di Stato (con link alla versione integrale) riguardo il procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, ai sensi dell’art. 110 del nuovo Codice dei Contratti Pubblici(d.lgs. 36/2023). L’analisi della giurisprudenza rappresenta un utile strumento per comprendere oggetto, tempistiche, fasi procedurali e sopravvenienze di cui poter e/o dover tenere conto nel sub-procedimento di verifica.
1. L’oggettodel procedimento di verifica di anomalia
Il procedimento di verifica dell’anomalia non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta economica, mirando piuttosto ad accertare se in concreto l’offerta, nel suo complesso, sia attendibile e affidabile in relazione alla corretta esecuzione dell’appalto; pertanto, la valutazione di congruità deve essere globale e sintetica, senza concentrarsi esclusivamente e in modo parcellizzato sulle singole voci di prezzo (Consiglio di Stato, Sez. V, 22.02.2024 n. 1776; TAR Lazio, Roma, Sez. IV Ter, 23.10.2024 n.18398).
L’esito della gara può infatti essere travolto solo quando il giudizio negativo sul piano dell’attendibilità riguardi voci che, per la loro rilevanza ed incidenza complessiva, rendano l’intera operazione economicamente non plausibile e insidiata da indici strutturali di carente affidabilità a garantire la regolare esecuzione del contratto volta al perseguimento dell’interesse pubblico.
La verifica di congruità di un’offerta non può, inoltre, essere effettuata attraverso un giudizio comparativo che coinvolga altre offerte, perché va condotta con esclusivo riguardo agli elementi costitutivi dell’offerta analizzata ed alla capacità dell’impresa – tenuto conto della propria organizzazione aziendale e, se del caso, della comprovata esistenza di particolari condizioni favorevoli esterne – di eseguire le prestazioni contrattuali al prezzo proposto, essendo ben possibile che un ribasso sostenibile per un concorrente non lo sia per un altro, per cui il raffronto fra offerte differenti non è indicativo al fine di dimostrare la congruità di una di esse (Consiglio di Stato, sez. III, 09.10.2018 n. 5798).
La stazione appaltante nell’ambito del procedimento di verifica dell’anomalia può chiedere, ai sensi dell’art. 110 del d.lgs. n. 36 del 2023, non solo “le spiegazioni sul prezzo o sui costi proposti” ma anche ulteriori spiegazioni riguardanti “l’economia del processo di fabbricazione dei prodotti, dei servizi prestati o del metodo di costruzione”, “le soluzioni tecniche prescelte o le condizioni eccezionalmente favorevoli di cui dispone l’offerente per fornire prodotti, per prestare i servizi o per eseguire i lavori” e “l’originalità dei lavori, delle forniture o dei servizi proposti dall’offerente”. Anche in base alla verifica di tali aspetti, infatti, può essere verificato se l’offerta presentata è sostenibile, superando il dubbio derivante dal fatto che il rilevante ribasso o comunque l’offerta economica particolarmente vantaggiosa possa derivare da un prodotto, un servizio o un’opera priva delle caratteristiche richieste dalla legge di gara. E ciò anche rispetto a una gara da aggiudicarsi con il criterio del prezzo più basso (Consiglio di Stato, sez. V, 13.08.2024 n. 7114).
2. Le tre fasi del procedimento di verifica di anomalia
Il subprocedimento di verifica dell’anomalia, dal punto di vista della strutturazione, può essere articolato in tre fasi logicamente sequenziali.
Innanzitutto, vi è una fase, tipicamente “istruttoria”, costituita dall’acquisizione da parte della stazione appaltante di elementi documentali e fattuali, necessari per comprendere come l’offerta dell’operatore economico sia stata costruita; tale fase implica un dialogo endoprocedimentale tra stazione appaltante ed operatore economico e si articola, nella maggior misura, nell’acquisizione di elementi economici, contabili ed aziendali idonei a dare conto delle ragioni costitutive della proposta formulata in termini di sostenibilità, avuto riguardo ai costi da sostenere, in specie quelli per la manodopera, ed alla specificità dell’oggetto di affidamento.
La fase successiva è quella “valutativa” e rientra nella sfera di autonomia della stazione appaltante, che deve apprezzare se gli elementi acquisiti sono idonei e sufficienti e, in caso negativo, retrocedere riaprendo il dialogo con l’operatore economico.
Infine, vi è il “giudizio” che chiude il subprocedimento di anomalia, in cui la stazione appaltante decide se l’offerta dell’operatore economico soggetta a verifica sia o meno congrua.
Ne discende che eventuali criticità della fase istruttoria di acquisizione degli elementi o un’errata valutazione ben potranno incidere negativamente sulla legittimità del giudizio, dal punto di vista del cattivo uso del potere tecnico discrezionale.
Così, ad esempio, nella sentenza TAR Napoli, 10.06.2024 n. 3633 è stato accolto il ricorso riferito al giudizio di anomalia dell’offerta sulla base del rilievo che, nel caso di specie, il procedimento di verifica di anomalia aveva risentito di una carenza di istruttoria nell’acquisizione d’ufficio di elementi utili a conoscere l’attuale entità di alcuni costi di esercizio, che avrebbe reso necessaria un’idonea ulteriore interlocuzione con l’operatore economico volta ad accertare in modo esaustivo la ragione delle criticità rilevate.
3. La tempistica procedimentale ed il principio del risultato
Per quanto riguarda i tempi, l’art. 110 del d.lgs. n. 36 del 2023 disciplina la sequenza del sub-procedimento di verifica dell’anomalia, prevedendo che, in presenza di un’offerta che appaia anormalmente bassa, le stazioni appaltanti richiedono per iscritto all’operatore economico le spiegazioni che ritiene necessarie, assegnando a tal fine un termine non superiore a quindici giorni (comma 3). Ricevute le spiegazioni, “la stazione appaltante esclude l’offerta se le spiegazioni fornite non giustificano adeguatamente il livello di prezzi o di costi proposti” (comma 5).
La tempistica procedimentale stabilita dal Legislatore prevede, quindi, che il contraddittorio sia articolato in una sola richiesta istruttoria, con assegnazione di un termine non superiore a quindici giorni per l’inoltro delle giustificazioni.
La procedura è così delineata dallo stesso Legislatore e si basa su un termine acceleratorio, “non superiore” a quindici giorni, che evidenzia la necessità del superamento della prima parvenza di anomalia nel minor tempo possibile (Consiglio di Stato, sez. V, 13.08.2024 n. 7114).
Detto termine, infatti, “deve comunque essere congruo e ragionevole in relazione alla complessità delle spiegazioni richieste e delle altre esigenze che potranno venire in rilievo nel caso specifico” ma “fermo il rispetto del termine massimo previsto dalla legge”. È quindi “necessario seguire il procedimento descritto all’art. 110 e, in particolare, la regola in base alla quale l’esclusione dell’operatore economico potrà avvenire solo ed esclusivamente nel rispetto del contraddittorio procedimentale ivi previsto, in conformità con le previsioni di diritto europeo” (così la Relazione al Codice), senza poter procedere ad alcuna esclusione automatica degli operatori.
L’impostazione accelerata della sequenza procedimentale si inscrive in un contesto di rispetto del principio del risultato, in base al quale le stazioni appaltanti “perseguono il risultato dell’affidamento del contratto e della sua esecuzione con la massima tempestività e il migliore rapporto possibile tra qualità e prezzo” (art. 1, comma 1, del d.lgs. n. 36 del 2023). Lo stesso articolo prevede espressamente che il principio del risultato “costituisce criterio prioritario per l’esercizio del potere discrezionale e per l’individuazione della regola del caso concreto” (comma 4).
Ne consegue la legittimità dell’esclusione disposta per mancato riscontro alla richiesta di giustifiche nel termine assegnato, qualora lo stesso sia congruo e di poco inferiore al termine massimo quindici giorni.
Del resto, se si consentisse di produrre, oltre il termine assegnato, la documentazione richiesta con la nota che ha dato avvio alla verifica di anomalia, verrebbe meno la funzione (acceleratoria) del termine “massimo”.
Il rispetto della rigida tempistica procedimentale sopra delineata è stato ritenuto dalla giurisprudenza coerente con il principio di autoresponsabilità che informa le procedure di evidenza pubblica, nelle quali la partecipazione è condizionata a un’istanza del soggetto interessato, portatore di un interesse pretensivo che è affidato alla cura del medesimo, compulsato ad evidenziare le proprie aspirazioni nel modo migliore e aderente alla legge di gara dalle stesse regole della competizione (che fra più aspiranti allo stesso bene della vita premiano il più performante). Pertanto, considerato quanto sopra, l’offerente non può pretendere che la stazione appaltante, che deve assicurare “il risultato dell’affidamento del contratto e della sua esecuzione con la massima tempestività”, assegni un ulteriore termine per il supplemento istruttorio.
La disciplina in tema di verifica dell’anomalia dell’offerta prescritta dall’art. 110 d.lgs. n. 36 del 2023 si limita a prevedere, quindi, un’unica richiesta di chiarimenti da parte della stazione appaltante. Del resto, già nel vigore del d.lgs. n. 50 del 2016, e quindi in mancanza delle specifiche previsioni sopra richiamate contenute nel d.lgs. n. 36 del 2023, si era stabilito che “l’art. 97, comma 5, del D.Lgs. n. 50 del 2016 prevede per la verifica di anomalia dell’offerta una struttura monofasica del procedimento (non più trifasica, cioè articolata in giustificativi, chiarimenti, contraddittorio, come era nel vigore dell’art. 87 del D.Lgs. n. 163 del 2006) e, pur consentendo alla stazione appaltante di fare luogo ad ulteriori approfondimenti istruttori successivi alla presentazione delle “spiegazioni”, non introduce alcun obbligo in tale senso” (Consiglio di Stato, Sez. V, 20.10.2023 n. 9119 e 10.05.2023, n. 4731).
La stazione appaltante non è pertanto tenuta, ricevuti i chiarimenti richiesti, a far precedere l’esclusione da una sorta di preavviso, al fine di dare all’impresa la possibilità di replicare. Il contraddittorio procedimentale, infatti, ha funzione meramente istruttoria – serve alla stazione appaltante ad acquisire ogni elemento utile alla miglior valutazione dei dati contenuti nell’offerta sui quale nutre dei dubbi – non a risolvere in via anticipata un contrasto tra differenti posizioni (cfr. TAR Roma, 30.04.2024 n. 8580).
4. Le sopravvenienze di cui può tener conto l’offerente
Come chiarito dal Consiglio di Stato, le giustificazioni addotte dal concorrente per la comprova della congruità e serietà della propria offerta ben possono fare riferimento a situazioni esistenti al momento in cui si svolge la verifica di anomalia, per cui può certamente tenersi conto di sopravvenienze, sia fattuali che normative, che dimostrino la concreta affidabilità dell’offerta (Consiglio di Stato, sez. V, 22.02.2024 n. 1776).
Secondo, infatti, la giurisprudenza, deve ritenersi consentita la modifica delle giustificazioni delle singole voci di costo, rispetto alle giustificazioni già fornite, come pure l’aggiustamento delle singole voci di costo anche in relazione a “sopravvenienze di fatto o normative”, (Consiglio di Stato, sez. V, n. 4400/2019), potendosi sempre valorizzare “economie sopravvenienti, in grado di refluire sull’affidamento del contratto” (Consiglio di Stato, sez. V, n. 1874/2020; n. 3502/2019; n. 4272/2020), sempre che resti ferma l’entità originaria dell’offerta economica, nel rispetto del principio dell’immodificabilità, che presiede la logica della par condicio tra i competitori (Consiglio di Stato, sez. V, 26.06.2019 n. 4400); e purché si accerti in concreto, sulla base di un apprezzamento globale e sintetico, che la proposta economica risulti nel suo complesso affidabile ed attendibile in relazione alla corretta esecuzione dell’appalto (Consiglio di Stato, sez. V, 12.02.2020 n. 1071).
5. Le sopravvenienze di cui dovrebbe tener conto la Stazione Appaltante
Come confermato dalla più recente giurisprudenza (cfr., da ultimo, Consiglio di Stato, sez. V, 12.11.2024 n. 9042; TAR Napoli, 02.10.2024 n. 5171), la verifica di anomalia eseguita dall’amministrazione non può prescindere dall’esame delle voci di costo ragionevolmente attendibili in sede esecutiva, ivi incluse le variazioni retributive ascrivibili all’adozione di un nuovo CCNL, ancorché sopraggiunto alle offerte e diverso da quello tenuto in considerazione dall’amministrazione ai fini del calcolo del costo della manodopera.
Ciò in quanto, secondo un ormai consolidato indirizzo giurisprudenziale (Consiglio di Stato, sez. VII, 26.06.2024 n. 5659; id., sez. V, 15.01.2024 n. 453), un conto sono la normativa e i dati vigenti e disponibili al momento della formulazione dell’offerta, altra cosa sono le giustificazioni nel procedimento di anomalia: “quest’ultimo tende a prevenire un vulnus di qualità e affidabilità in executivis, e dev’essere condotto in relazione a dati ed elementi, il più possibile concreti e attuali, destinati a caratterizzare l’esecuzione del rapporto: è dunque evidente che in sede di giustificazioni avrebbero dovuto essere considerati i costi del lavoro derivanti dalla nuova tornata di contrattazione collettiva” (Consiglio di Stato, sez. III, 03.05.2022 n. 3460); è pertanto “irrilevante la circostanza che per il calcolo progettuale del costo del lavoro la stazione appaltante abbia fatto riferimento ai parametri di altro precedente CCNL (…) la verifica di congruità si proietta anche sulla fase di esecuzione del contratto, mentre i dati utilizzati per la predisposizione del bando di gara e per il calcolo dell’importo a base di gara hanno il solo scopo di effettuare una stima minima del costo del lavoro del contratto da affidare” (Consiglio di Stato, sez. V, 07.07.2023 n. 6652).
La valutazione dell’amministrazione appaltante non può prescindere, quindi, dal prendere in considerazione anche quei costi che con ragionevole certezza si presenteranno nel corso dell’esecuzione, nell’entità e nella consistenza prevedibile al tempo in cui la verifica di congruità sia effettuata.
Se appare condivisibile la preoccupazione, ispirata alla tutela della concorrenza, che gli operatori economici che prendono parte alla gara possano formulare la propria offerta sulla base di un ragionevole quadro di certezza anche sulla contrattazione collettiva nazionale applicabile, nondimeno l’aggiornamento e l’evoluzione di questa può e deve ritenersi circostanza prevedibile da parte degli operatori economici di un certo settore, che posseggano un minimo di avvedutezza. In sostanza, per il Giudice Amministrativo, il rinnovo del CCNL non dovrebbe essere considerato un evento imprevedibile, ma una normale evenienza di cui l’imprenditore dovrebbe sempre tenere conto nel calcolo della convenienza economica dell’offerta presentata in gara.
Del resto, va ricordato che, accanto alla finalità generale assegnata alla verifica di anomalia, se ne aggiunge un’altra, non meno importante sul piano pubblicistico, e – cioè – l’esigenza di assicurare la effettiva applicazione dei trattamenti normativi ed economici previsti dai contratti collettivi nazionali di lavoro stipulati tra le organizzazioni sindacali e le organizzazioni dei datori di lavoro maggiormente rappresentative (art. 23, comma 16), salva la possibilità per l’offerente di presentare giustificazioni idonee a dare conto dello scostamento rispetto alle tabelle ministeriali sul costo del lavoro (giurisprudenza consolidata: per tutte Consiglio di Stato, sez. III, 09.06.2020 n. 369).
In sostanza, la stipula del nuovo CCNL di settore, sopravvenuta nel corso della procedura di verifica della congruità dell’offerta, per un verso comporta la sua applicazione al personale impiegato nell’esecuzione dell’appalto e, per altro verso, impone alla stazione appaltante di tenere conto, nel corso del procedimento di verifica della congruità dell’offerta, anche dei nuovi livelli retributivi previsti, in quanto sicuramente applicabili alla futura esecuzione del contratto da affidare; e conseguentemente di verificare se l’offerta economica dell’impresa individuata come possibile aggiudicataria sia in grado di sostenere anche i nuovi costi (tenendo conto di quanto previsto dall’art. 97, comma 5, lettera d) e comma 6, ossia che in relazione al mancato rispetto dei minimi retributivi contrattuali non sono ammesse giustificazioni).
Alla luce di tali rilievi, per il Consiglio di Stato, sez. V, 12.11.2024 n. 9042), l’argomento invocato da alcuni, secondo cui la valutazione di congruità è sempre riferita al momento in cui l’offerta è predisposta e presentata in gara, non è condivisibile né in termini generali né, soprattutto, quando si tratti di valutare la tenuta economica dell’offerta, nel tempo dell’esecuzione del contratto, con riguardo al costo del personale impiegato. Il cui aumento, derivante dal periodico rinnovo dei contratti collettivi di lavoro applicabili al settore, non dovrebbe essere considerato un evento imprevedibile ma una normale evenienza di cui l’imprenditore dovrebbe sempre tenere conto nel calcolo della convenienza economica dell’offerta presentata in gara (cfr. TAR Napoli, 08.11.2024 n. 6012 e n. 6064, secondo cui: “Un calcolo attendibile sul costo del lavoro, dunque, non poteva prescindere dalla considerazione di una voce di costo già vigente e che, per tale ragione, non poteva essere misconosciuta da un operatore economico tenuta ad applicarlo”). Ne deriva che non è ravvisabile, sul punto, nemmeno un affidamento incolpevole dell’operatore economico offerente. Né tantomeno è invocabile la regola del tempus regit actum, resa inapplicabile dalle evidenziate finalità attribuite dal sistema alla procedura di verifica della congruità dell’offerta (come già ritenuto da Consiglio di Stato, sez. V, 07.07.2023 n. 6652).
In questi casi, l’accoglimento del motivo di ricorso comporta il parziale rinnovo della procedura di verifica dell’attendibilità dell’offerta da parte della stazione appaltante, la quale dovrà accertare se l’applicazione degli aumenti salariali previsti dal rinnovo del CCNL confermi la sostenibilità dell’offerta sotto il profilo economico-finanziario.
Per quanto riguarda, invece, gli effetti derivanti sulla procedura di affidamento in corso dalla nuova normativa sull’equo compenso, di cui alla l. 21 aprile 2023, n. 49, entrata in vigore il 20 maggio 2023, la giurisprudenza amministrativa (cfr. TAR Reggio Calabria, 25.07.2024 n. 483; TAR Salerno, 16.07.2024 n. 1494), individua proprio il sub-procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta quale sede in cui misurare l’incidenza in concreto del ribasso operato sulla componente del “compenso professionale” sulla serietà dell’offerta e, allo stesso tempo, sulle soglie “minime” stabilite dalle pertinenti previsioni ministeriali.
Ed infatti un ribasso eccessivo, tale da erodere in maniera significativa la componente del “compenso professionale”, ove non giustificato da adeguate e convincenti motivazioni, potrebbe certamente essere valutato dalla Stazione Appaltante come indicativo di una scarsa serietà dell’offerta, con ogni conseguente determinazione.
Tale valutazione, sebbene frequentemente condotta nell’ambito del sub-procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, mantiene in ogni caso una propria autonoma ratio rispetto a quest’ultima, risultando necessaria anche nell’ipotesi in cui l’offerta non sia considerata anomala (cfr. ex multisTAR Napoli, 24.07.2024 n. 4362).
Prima di concludere, occorre, tuttavia, dar atto che in materia è presente accanto al sopra citato orientamento maggioritario, volto ad applicare nel corso del procedimento di verifica parametri sopravvenuti (ex plurimis, Consiglio di Stato, sez. VII, n. 5659/2024; sez. V, n. 9042/2024; n. 453/2024; n. 6652/2023; n. 3460/2022), un orientamento minoritario, in base al quale l’anomalia va riscontrata sulla base dello stesso quadro normativo complessivo che ha condotto all’elaborazione del bando da parte dell’amministrazione (Consiglio di Stato, sez. III, n. 4210/2015; n.1487/2014).
Da ultimo, occorre precisare che l’indirizzo giurisprudenziale maggioritario, sopra descritto e secondo cui la stazione appaltante è tenuta a (ri)verificare la sostenibilità dell’offerta individuata come possibile aggiudicataria, riguarda solamente le ipotesi in cui il sopravvenuto incremento del costo della manodopera intervenga prima dell’aggiudicazione.
Nel differente caso, invece, di sopravvenienze post aggiudicazione, il problema si sposta sulla fase esecutiva, quando l’operatore non potrà negare i nuovi adeguamenti previsti dal CCNL ai lavoratori e dovrà evidentemente trovare, insieme con la stazione appaltante, un nuovo equilibrio contrattuale.
Ed infatti, come recentemente chiarito dal Consiglio di Stato, le questioni derivanti dalle sopravvenienze successive all’aggiudicazione ed in tesi tali da rendere non più sostenibile l’offerta, salvo il caso in cui l’Amministrazione ritenga di intervenire in autotutela, devono trovare risoluzione in sede di esecuzione del contratto. In tali casi, spetterà alle parti del contratto individuare le soluzioni più idonee a risolvere le eventuali criticità derivanti in fase esecutiva dalla sopravvenuta sottoscrizione dei nuovi CCNL (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 25.11.2024 n.9468).
6. La motivazione
Il giudizio di non anomalia delle offerte non richiede un onere motivazionale “rinforzato”, essendo piuttosto richiesta una motivazione più approfondita soltanto là dove l’amministrazione ritenga di non condividere le giustificazioni prodotte dall’impresa (che, in tal modo, viene esclusa dalla gara); nella diversa ipotesi di giudizio positivo dell’offerta sospettata di anomalia, spetta piuttosto a colui che contesta il giudizio di congruità dell’offerta l’onere di dimostrarne l’irragionevolezza o l’erroneità (ex plurimis, Consiglio di Stato, sez. III, 04.01.2024 n. 163).
Al riguardo, di recente, il TAR Roma, 08.11.2024 n. 19774 ha ritenuto utile richiamare la costante giurisprudenza amministrativa in materia di verifica dell’anomalia dell’offerta, secondo cui:
– “il procedimento di verifica dell’anomalia non ha carattere sanzionatorio e non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta economica, mirando piuttosto ad accertare se in concreto l’offerta, nel suo complesso, sia attendibile ed affidabile in relazione alla corretta esecuzione dell’appalto: esso mira, infatti, a valutare la complessiva adeguatezza dell’offerta rispetto al fine da raggiungere”;
“il giudizio della stazione appaltante è connotato da ampio margine di apprezzamento discrezionale ed è sindacabile solo in caso di manifesta erroneità o macroscopica irragionevolezza;
l’obbligo di motivazione da parte della stazione appaltante sussiste solo in caso di giudizio negativo, non richiedendosi motivazione analitica in caso di giudizio positivo; in tale eventualità, quando cioè la stazione appaltante abbia concluso favorevolmente il sub-procedimento di anomalia dell’offerta della controinteressata, spetta al concorrente che contesta l’aggiudicazione e il giudizio di anomalia positivo dedurre le cause specifiche dell’insostenibilità ed offrire gli elementi a sostegno di tali deduzioni, dai quali il giudice amministrativo possa evincere che la valutazione tecnico discrezionale dell’amministrazione sia stata, come detto, manifestamente irragionevole o travisata” (cfr, da ultimo, Consiglio di Stato, sez. V, 18.09.2024 n. 7629, che richiama numerosi precedenti conformi).
Ne deriva che, a fronte di un’articolata contestazione sul giudizio di non anomalia dell’offerta, avanzata in sede giurisdizionale dall’operatore economico che se ne assuma leso, ben rientra nell’esercizio del diritto di difesa della controparte allegare tutti gli elementi, anche di natura squisitamente tecnica, che possono convincere il Giudice in ordine alla correttezza della valutazione di congruità.
Non si tratta, in altri termini, di integrare in sede giurisdizionale la motivazione del giudizio di congruità (operazione che non sarebbe consentita all’amministrazione), ma si tratta, piuttosto, di replicare alle contrarie allegazioni della controparte, necessariamente impingenti nel merito della valutazione di congruità, specialmente laddove, nella sede procedimentale, quegli elementi siano rimasti assorbiti da una (comunque, legittima) valutazione sommaria compiuta dall’amministrazione.
7. Discrezionalità tecnica e limiti del sindacato giurisdizionale
Secondo un orientamento del tutto consolidato della giurisprudenza (cfr. tra le altre, Consiglio di Stato, sez. V, 02.07.2024 n. 5871; sez. V, 26.06.2024 n. 5639), la valutazione di anomalia dell’offerta costituisce espressione della discrezionalità tecnica, di cui l’amministrazione è titolare per il conseguimento e la cura dell’interesse pubblico ad essa affidato dalla legge ed è di norma sottratta al sindacato di legittimità del Giudice Amministrativo, salvo che non sia manifestamente inficiata da illogicità, arbitrarietà, irragionevolezza, irrazionalità o travisamento dei fatti.
Il sindacato del Giudice Amministrativo nel valutare la legittimità di valutazioni frutto di discrezionalità tecnica è, però, anche se non sostitutivo, pieno, penetrante, effettivo, nel senso che, dinanzi a una valutazione tecnica complessa, il Giudice può pertanto ripercorrere il ragionamento seguito dall’amministrazione al fine di verificare in modo puntuale, anche in riferimento alla regola tecnica adottata, la ragionevolezza, la logicità, la coerenza dell’iter logico seguito dall’autorità, senza però potervi sostituire un sistema valutativo differente da lui stesso individuato.
Il controllo del Giudice è pieno, ossia tale da garantire piena tutela alle situazioni giuridiche private coinvolte, ma egli non può agire al posto dell’amministrazione, potendo, invece, sicuramente censurare la scelta chiaramente inattendibile, frutto di un procedimento di applicazione della norma tecnica viziato, e annullare il provvedimento basato su di essa.
Lo schema del ragionamento che il Giudice è chiamato a svolgere sulle valutazioni tecniche può essere così descritto:
a) il Giudice può limitarsi al controllo formale ed estrinseco dell’iterlogico seguito nell’attività amministrativa se ciò appare sufficiente per valutare la legittimità del provvedimento impugnato e non emergano spie tali da giustificare una ripetizione, secondo la tecnica del sindacato intrinseco, delle indagini specialistiche;
b) il sindacato può anche consistere, ove ciò sia necessario ai fini della verifica della legittimità della statuizione gravata, nella verifica dell’attendibilità delle operazioni tecniche sotto il profilo della loro correttezza quanto al criterio tecnico e al procedimento applicativo;
c) devono ritenersi superati ostacoli di ordine processuale capaci di limitare in modo significativo, in astratto, la latitudine della verifica giudiziaria sulla correttezza delle operazioni e delle procedure in cui si concreta il giudizio tecnico ma questo non toglie che, anche in relazione ad una non eludibile esigenza di separazione della funzione amministrativa rispetto a quella giurisdizionale, il Giudice non possa sovrapporre la sua idea tecnica al giudizio non contaminato da profili di erroneità e di illogicità formulato dall’organo amministrativo al quale la legge attribuisce la penetrazione del sapere specialistico ai fini della tutela dell’interesse pubblico nell’apprezzamento del caso concreto;
d) di conseguenza, se è stata riscontrata una corretta applicazione della regola tecnica al caso di specie, il Giudice deve fermarsi, quando il risultato a cui è giunta l’amministrazione è uno di quelli resi possibili dall’opinabilità della scienza, anche se esso non è quello che l’organo giudicante avrebbe privilegiato.
Recentemente anche il TAR Roma, 30.09.2024 n. 16958, ha richiamato il condivisibile orientamento giurisprudenziale, secondo cui «Nelle gare pubbliche, la verifica dell’anomalia dell’offerta è finalizzata ad esaminare l’affidabilità, la serietà e la reale capacità dell’impresa di eseguire correttamente l’appalto alle condizioni proposte. Tale valutazione da parte della stazione appaltante è complessiva e sintetica, rappresentando un tipico potere tecnico-discrezionale attribuito alla pubblica amministrazione e pertanto non soggetto a revisione giurisdizionale, a meno che non emerga una palese irragionevolezza o un evidente errore che renda chiara l’inaffidabilità complessiva dell’offerta. Di regola, il giudice amministrativo non può condurre una valutazione autonoma della congruità dell’offerta o delle singole voci al suo interno, poiché ciò equivarrebbe a un’inammissibile interferenza nell’ambito di competenza della pubblica amministrazione. Il giudice può solamente esaminare il processo decisionale sotto gli aspetti della logica, della ragionevolezza e dell’appropriatezza dell’istruttoria» (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 16.08.2024 n. 7143).
In definitiva, il sindacato del Giudice nel valutare la legittimità di valutazioni frutto di discrezionalità tecnica, è pieno, penetrante, effettivo, ma non sostitutivo. Dinanzi a una valutazione tecnica complessa il Giudice può pertanto ripercorrere il ragionamento seguito dall’amministrazione al fine di verificare in modo puntuale, anche in riferimento alla regola tecnica adottata, la ragionevolezza, la logicità, la coerenza dell’iter logico seguito dall’autorità, senza però potervi sostituire un sistema valutativo differente da lui stesso individuato.
Del resto, un calcolo attendibile sul costo del lavoro non poteva prescindere dal rinnovo del CCNL del personale delle cooperative di settore avvenuto il 26 gennaio 2024, poi recepito dalle tabelle ministeriali emanate prima del termine di presentazione delle offerte. Trattasi di una voce di costo già vigente al momento della verifica di anomalia, che avrebbe necessitato di una valutazione puntuale da parte dell’aggiudicataria, al fine di dimostrare la congruità della propria offerta in considerazione della specifica organizzazione aziendale.
In tal senso, il Collegio ritiene di dover dare continuità ai principi espressi dal Consiglio di Stato, i quali – seppur riferiti al d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, ratione temporis vigente – conservano tuttora attualità, posto che il nuovo codice dei contratti pubblici non ha innovato nella sostanza il subprocedimento di verifica di anomalia dell’offerta.
Ebbene, il controllo della sostenibilità economica dell’offerta aggiudicataria ha sicuramente lo scopo di stabilire se l’offerta è attendibile sotto il profilo economico e affidabile in vista della futura esecuzione delle prestazioni contrattuali.
Tuttavia, “accanto a questa finalità generale, nella specifica ipotesi di verifica imposta dall’art. 95, comma 10, secondo periodo, se ne aggiunge un’altra, ossia l’esigenza di assicurare la piena applicazione non solo dei «trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti dalla legge o da fonti autorizzate dalla legge» (applicazione garantita dall’art. 97, comma 6, che li sottrae anche alle giustificazioni o spiegazioni dell’offerente) ma anche la effettiva applicazione dei trattamenti normativi ed economici previsti dai contratti collettivi nazionali di lavoro stipulati tra le organizzazioni sindacali e le organizzazioni dei datori di lavoro maggiormente rappresentative (art. 23, comma 16), salva la possibilità – qui consentita all’offerente – di presentare giustificazioni idonee a dare conto dello scostamento rispetto alle tabelle ministeriali sul costo del lavoro (giurisprudenza consolidata: per tutte Cons. Stato, sez. III, 9 giugno 2020, n. 369) Nel caso in esame le due finalità convergono e si specificano nel senso che la stipula del nuovo CCNL di settore, sopravvenuta nel corso della procedura di verifica della congruità dell’offerta, per un verso comporta la sua applicazione al personale impiegato nell’esecuzione dell’appalto; per altro verso, impone alla stazione appaltante di tenere conto dei nuovi livelli retributivi previsti, in quanto sicuramente applicabili alla futura esecuzione del contratto da affidare, e conseguentemente di verificare se l’offerta economica dell’impresa individuata come possibile aggiudicataria sia in grado di sostenere anche i nuovi costi” (Cons. Stato, Sez. V, 7 luglio 2023, n. 6652, richiamata da ultimo da T.A.R. Campania, Napoli, n. 6012/2024, cit.).
In conclusione, a fronte del rinnovo del CCNL di riferimento, le scarne giustificazioni rese da OMISSIS sul costo del lavoro – calibrate su livelli retributivi non più aggiornati – non permettono di stabilire se l’importo offerto rispetti, anche alla luce dell’organizzazione aziendale dalla stessa predisposta, i nuovi trattamenti salariali minimi inderogabili.
10. Occorre muovere dal richiamo dei principi giurisprudenziale consolidati in materia di valutazione dell’anomalia dell’offerta, nel cui alveo occorrerà coerentemente collocare le censure della parte appellante al fine di verificarne la fondatezza.
10.1. E’ stato in primo luogo affermato (cfr., di recente, Consiglio di Stato, Sez. III, 16 settembre 2024, n. 7582) che “la valutazione della congruità dell’offerta che la stazione appaltante è chiamata a svolgere deve essere eseguita in modo complessivo, sintetico, e non parcellizzato o atomistico (Consiglio di Stato, Sezione V, 28 marzo 2023, n. 3196, Sezione III, 28 ottobre 2022, n. 9312), in maniera da valorizzare nell’insieme le singole voci di cui si compone la proposta contrattuale formulata dall’operatore economico, poiché questione essenziale del giudizio di verifica della congruità dell’offerta è se quest’ultima, nonostante le imprecisioni o le manchevolezze nella quantificazione di alcune voci di costo, sia comunque complessivamente affidabile (giudizio che, come noto, ha natura necessariamente globale e sintetica, non potendo risolversi in una parcellizzazione delle singole voci di costo e costituisce frutto di apprezzamento tecnico riservato all’amministrazione appaltante, non sindacabile in giustizia se non per illogicità, manifesta irragionevolezza, arbitrarietà: cfr., per tutte, Cons. Stato, sez. V, 22 marzo 2021, n. 2437): risultato che si ottiene, secondo i principi appena richiamati, solo se si accerti che gli eventuali scostamenti o errori di valutazione non trovino compensazione, o copertura sotto il profilo economico-finanziario, in altre voci (quali quelle per spese generali, fondi accantonamenti rischi, utile d’impresa). (ex multis, Consiglio di Stato, Sezione V, 14 aprile 2023, n. 3857)”.
10.2. Con la sentenza appena citata, è stato altresì affermato che “proprio perché la verifica dell’anomalia dell’offerta può comportare l’esclusione del concorrente dalla gara, la giurisprudenza ha stabilito che è necessaria, “nel caso di una valutazione sfavorevole all’offerente, una motivazione rigorosa e analitica, a causa dell’immediata lesività del provvedimento che determina l’esclusione dalla procedura (C.d.S. sez. III, 14/10/2020, n. 6209; sez. VI, 20/04/2020, n. 2522)”, fermo restando che “l’obbligo di motivazione analitica e puntuale sulle giustificazioni sussiste solo nel caso in cui l’Amministrazione esprima un giudizio negativo, mentre tale onere non sussiste in caso di esito positivo del giudizio di congruità dell’offerta essendo sufficiente in tal caso motivare il provvedimento per relationem alle giustificazioni presentate dal concorrente (C.d.S. sez. III, n. 6209/2020 cit.; 24/02/2020, n. 1347) (Consiglio di Stato, Sezione III, 28 dicembre 2020, n. 8442; in terminis, Consiglio di Stato, Sezione III, 14 ottobre 2020, n. 6209)”.
10.3. Infine, la sentenza menzionata ha richiamato la pregressa giurisprudenza laddove ha stabilito il principio secondo cui, “salvo il caso in cui il margine positivo risulti pari a zero, non è dato stabilire una soglia di utile al di sotto della quale l’offerta va considerata anomala – potendo anche un utile modesto comportare un vantaggio significativo (Cons. Stato Sez. V, 22/03/2021, n. 2437; Cons. Stato Sez. III, Sent., 13-07-2021, n. 5283)”.
11. Ciò premesso, e rimarcato il carattere globale della valutazione di anomalia, occorre evidenziare che sia la stazione appaltante, sia il giudice di primo grado, hanno omesso di prendere espressamente in considerazione un dato – sebbene emergente, quanto alla prima, dalle giustificazioni presentate dalla odierna appellante ed ampiamente valorizzato, quanto al secondo, con il ricorso introduttivo del giudizio di primo grado – cui deve invece attribuirsi un rilievo dirimente ai fini della valutazione della attendibilità del giudizio tecnico-discrezionale posto a fondamento dell’impugnato provvedimento di esclusione.
Invero, come si evince dalle giustificazioni presentate dal concorrente in riscontro alla richiesta della stazione appaltante prot. n. 1553 del 26 gennaio 2024, accanto al costo “diretto” del personale, pari a complessivi € 165.800,58, è stata prevista una voce per “accantonamento spese aggiuntive di personale”, pari ad € 13.909,46 (cfr. pag. 10), concorrente, unitamente ad altre (€ 4.800 per “spese progettuali non previste”; € 1.500 per “spese generali”; € 986,37 per “spese di sicurezza”; € 8.000,00 per “costi imprevisti – adeguamenti vari”; € 29.620,18 per “utile”), a formare una “riserva” di complessivi € 58.816,01 (cfr. pag. 17 dei giustificativi).
11.1. Le suddette voci (con particolare riguardo a quelle relative all’utile, all’“accantonamento spese aggiuntive di personale” ed ai “costi imprevisti – adeguamenti vari”) sono potenzialmente suscettibili di compensare la differenza, pari ad € 34.462,73, tra il costo del lavoro calcolato dal R.U.P. sulla base del numero di ore mediamente lavorate indicate nei suddetti giustificativi, pari ad € 175.364,56, ed il costo del lavoro quantificato dal medesimo R.U.P. sulla base del numero di ore mediamente lavorate da esso ritenuto corretto, pari ad € 209.827,29.
11.2. Né potrebbe farsi leva, in senso contrario, sui rilievi formulati dal R.U.P. in ordine alla polizza assicurativa ed alla cauzione, non essendone specificata la concreta incidenza sull’equilibrio economico dell’offerta, tanto più necessaria in ragione della limitata entità delle suddette voci di spesa. 11.3. La richiamata circostanza assume specifico rilievo, ai fini della valutazione della legittimità dell’impugnato provvedimento di esclusione, ove si consideri che, da un lato, “in sede di procedimento di verifica dell’anomalia, è pacificamente ammessa la progressiva riperimetrazione, nella dialettica della fase giustificativa, dei parametri di costo, con compensazione delle precedenti sottostime e sovrastime, sia per porre rimedio a originari errori di calcolo, sia, più in generale, in tutti i casi in cui l’entità dell’offerta economica rimanga immutata” (Consiglio di Stato, Sez. V, 26 giugno 2024, n. 5626), dall’altro lato, “in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta, salvo il caso in cui il margine positivo risulti pari a zero, non è dato stabilire una soglia di utile al di sotto della quale l’offerta va considerata anomala – potendo anche un utile modesto comportare un vantaggio significativo” (Consiglio di Stato, Sez. V, 22 marzo 2021, n. 2437).
Quanto al sesto motivo, inerenti mancanza di motivazione sulla valutazione di congruità della stazione appaltante sul ccnl applicato dall’aggiudicataria, si deve rilevare che l’art. 18 del disciplinare di gara in applicazione dei criteri stabiliti dell’art. 110 del d. lgs. 36 del 2023 per giungere a concludere sull’anormalità di un’offerta economica, ha stabilito tra l’altro, oltre alla valutazione dell’importo complessivo per gli oneri della sicurezza, l’incidenza negativa dell’indicazione di un importo complessivo della manodopera uguale o inferiore al 5% della manodopera complessivamente indicata a base di gara per servizi. Ora, per consolidata giurisprudenza, una valutazione di anomalia che si conclude favorevolmente per l’aggiudicatario non necessita di quelle caratteristiche di motivazione che devono sussistere nel caso opposto, ovverosia in costanza della dichiarazione di un’offerta anormalmente bassa.
Il ricorso è fondato e, per l’effetto, deve essere accolto.
La questione sopposta all’esame del Collegio riguarda il procedimento di verifica della congruità dell’offerta, i limiti del giudizio sulla modificabilità dell’offerta ed in particolare la circostanza se le giustificazioni che sono state date dal raggruppamento controinteressato -OMISSIS- debbano essere intese come una vera e propria modifica dell’offerta, inammissibile in sede di verifica della sua congruità, ovvero possano essere intese quale mero chiarimento ammesso, dall’art. 101, comma 3, d. lgs. n. 36/2023.
Come osservato dal consolidato orientamento giurisprudenziale formatosi in subiecta materia, durante il contraddittorio sulla verifica dell’anomalia dell’offerta, è possibile apportare modifiche alle giustificazioni relative all’offerta economica, inclusi aggiustamenti e compensazioni tra voci di costo, purché l’offerta rimanga affidabile per l’aggiudicazione e l’esecuzione del contratto. Queste modifiche, di tutta evidenza, non devono portare a un’offerta completamente diversa da quella presentata inizialmente (cfr. Consiglio di Stato, sezione V, n. 8356 del 15 settembre 2023; Cons. Stato, sez. III, 31 maggio 2022, n. 4406; Consiglio di Stato, sez. V, 1° febbraio 2022, n. 706).
Inoltre, la giurisprudenza ha evidenziato le peculiarità del principio generale del contraddittorio che consente al concorrente di modificare le giustificazioni dell’anomalia; ciò a condizione che l’entità dell’offerta economica rimanga invariata, rispettando così la regola di immodificabilità dell’offerta stessa. Questo principio si basa sul fatto che l’immodificabilità dell’offerta economica riguarda principalmente le dichiarazioni negoziali di volontà e non le giustificazioni economiche dell’offerta, che possono essere modificate. In altre parole, un concorrente può apportare modifiche alle spiegazioni relative alla composizione delle voci di costo dell’offerta, ma l’importo complessivo dell’offerta non può essere alterato (v. Consiglio di Stato, sez. V, 15 dicembre 2021, n. 8358).
In definitiva, il giudizio di verifica dell’anomalia dell’offerta nei contratti pubblici mira a valutare la sua attendibilità e affidabilità complessiva per garantire l’esecuzione corretta dell’appalto, senza concentrarsi su errori specifici nell’offerta economica.
In argomento va richiamato, l’articolo 101, comma 3, d. lgs. n. 36/23, che stabilisce quanto segue “la stazione appaltante può sempre richiedere chiarimenti sui contenuti dell’offerta tecnica e dell’offerta economica e su ogni loro allegato” e “i chiarimenti resi dall’operatore economico non possono modificare il contenuto dell’offerta tecnica e dell’offerta economica”.
La disposizione in esame distingue quindi, nettamente, quelli che sono i chiarimenti sul contenuto dell’offerta, che devono ritenersi consentiti, da quelli che invece debbono ritenersi inammissibili e che riguardano la modifica dell’offerta. In sostanza, quando emerge un’anomalia dell’offerta, il concorrente aggiudicatario ha la possibilità di giustificare la propria offerta e, a certe condizioni, può rimodulare le voci di costo. Occorre, in particolare, che: – il prezzo complessivo dell’offerta rimanga invariato; – il concorrente deve fornire giustificazioni adeguate che dimostrino come la nuova ripartizione delle voci di costo mantenga la sostenibilità economica dell’offerta (ciò che può avvenire attraverso l’uso di risorse più efficienti o altre strategie di ottimizzazione dei costi); – non intervenga una modifica sostanziale dell’offerta e non siano introdotti elementi nuovi rispetto a quelli proposti nella fase di gara.
In merito alla sostenibilità economica dell’offerta la giurisprudenza ha precisato che “Al di fuori dei casi in cui il margine positivo risulti pari a zero, non è possibile stabilire una soglia minima di utile al di sotto della quale l’offerta deve essere considerato anomala, poiché anche un utile apparentemente modesto può comportare un vantaggio significativo, sia per la prosecuzione in sé dell’attività lavorativa, sia per la qualificazione, la pubblicità, il curriculum derivanti per l’impresa dall’essere aggiudicataria e aver portato a termine un appalto pubblico. Ne discende che, solo un utile pari a zero o l’offerta in perdita rendono ex se inattendibile l’offerta” (T.A.R. Puglia-Bari, sez. II, 6/6/2024, n. 709). E’ stato rilevato, inoltre, che “anche un utile apparentemente modesto può comportare un vantaggio significativo, sia per la prosecuzione in sé dell’attività lavorativa, sia per la qualificazione, la pubblicità, il curriculum derivanti per l’impresa dall’essere aggiudicatario e aver portato a termine un appalto pubblico (Cons. Stato, Sez. V, 5 maggio 2023, n. 4559; nello stesso senso Cons. Stato, Sez. IV, 16 gennaio 2023, n. 500; TAR Lombardia, Sez. IV, 30 ottobre 2020, n. 2044)” (T.A.R. Lazio-Roma, sez. II, 22/04/2024, n.7892). Questo T.A.R. ha precisato la portata del c.d. “utile necessario” affermando che “Gli appalti pubblici devono essere affidati ad un prezzo che consenta un adeguato margine di guadagno per le imprese: infatti, se è vero che un profitto esiguo non denota di per sé l’inaffidabilità dell’offerta, è altrettanto vero che l’utile non può ridursi ad una cifra meramente simbolica” (T.A.R. per la Liguria, I, 18 luglio 2023, n. 722).
Ne consegue che l’anomalia dell’offerta non consegue alla semplice esiguità del profitto, ma deriva dal fatto che l’utile sia così basso da esse qualificabile come “meramente simbolico”, talché, nel caso in esame, la previsione di un margine di euro 27.848 non è certamente qualificabile in tali termini.
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