TAR Perugia, 23.12.2023 n. 758
Ai sensi dell’art. 101, comma 1, del d.lgs. n. 36/2023, “Salvo che al momento della scadenza del termine per la presentazione dell’offerta il documento sia presente nel fascicolo virtuale dell’operatore economico, la stazione appaltante assegna un termine non inferiore a cinque giorni e non superiore a dieci giorni per:
a) integrare di ogni elemento mancante la documentazione trasmessa alla stazione appaltante nel termine per la presentazione delle offerte con la domanda di partecipazione alla procedura di gara o con il documento di gara unico europeo, con esclusione della documentazione che compone l’offerta tecnica e l’offerta economica; la mancata presentazione della garanzia provvisoria, del contratto di avvalimento e dell’impegno a conferire mandato collettivo speciale in caso di raggruppamenti di concorrenti non ancora costituiti è sanabile mediante documenti aventi data certa anteriore al termine fissato per la presentazione delle offerte;
b) sanare ogni omissione, inesattezza o irregolarità della domanda di partecipazione, del documento di gara unico europeo e di ogni altro documento richiesto dalla stazione appaltante per la partecipazione alla procedura di gara, con esclusione della documentazione che compone l’offerta tecnica e l’offerta economica. Non sono sanabili le omissioni, inesattezze e irregolarità che rendono assolutamente incerta l’identità del concorrente”.
Peraltro, per quanto qui rileva, le disposizioni del nuovo codice in tema di soccorso istruttorio non differiscono significativamente da quanto disposto dall’art. 83, co. 9, del d.lgs. n. 50/2016, che stabiliva che «Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara. Costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa».
Oggi come ieri, la disciplina in materia di procedure di affidamento dei contratti pubblici stabilisce l’obbligatorietà dell’attivazione del soccorso istruttorio (ricavabile dall’uso del modo indicativo: «la stazione appaltante assegna») per integrare di ogni elemento mancante la documentazione trasmessa e sanare ogni omissione, inesattezza o irregolarità della domanda di partecipazione, con la sola esclusione della documentazione che compone l’offerta tecnica e l’offerta economica.
Nel caso di specie, si controverte non di un’omissione o di un’inesattezza della documentazione che compone l’offerta tecnica o l’offerta economica, bensì della dichiarazione parzialmente incompleta di servizi integranti il requisito di qualificazione professionale relativo all’attività di progettazione.
Infatti, come si è visto, il consorzio ricorrente, a fronte della previsione del disciplinare di gara che esigeva la dichiarazione di almeno due servizi di progettazione negli ultimi dieci anni di importo complessivo, per ciascuna delle categorie di opere indicate almeno pari a 0,60 volte l’importo stimato dei lavori cui riferiva la prestazione (i cc.dd. “servizi di punta”), aveva dichiarato, per tre delle cinque categorie, un solo servizio di valore superiore alla soglia richiesta dalla lex specialis.
La stazione appaltante, rilevata l’insufficienza dei servizi dichiarati a soddisfare il requisito di qualificazione professionale in parola, prima di disporre l’esclusione dell’operatore economico, avrebbe dovuto attivare il soccorso istruttorio, trattandosi, come detto, di profilo riguardante la qualificazione tecnica e professionale, e non il contenuto dell’offerta tecnica o di quella economica.
Infatti, fermo restando che non è controverso l’avvenuto espletamento in epoca precedente alla scadenza del termine di presentazione delle offerte, per ciascuna delle categorie di opere rispetto alle quali era mancata la dichiarazione in gara, anche del “secondo” servizio di punta (che il consorzio ricorrente, con l’istanza di riammissione in autotutela, ha dichiarato e documentato), la stazione appaltante avrebbe dovuto consentire a Energos di integrare gli elementi dichiarativi non esplicitati nel documento presentato in gara, trattandosi di irregolarità essenziale sanabile, in coerenza con il principio del favor participationis, senza violare la parità di trattamento dei concorrenti (discutendosi di servizi svolti, come detto, prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte) ed al fine di evitare esclusioni dettate da ragioni meramente formalistiche che non soddisfano l’interesse sostanziale della stazione appaltante a selezionare, nella più ampia platea di concorrenti, quello che, in possesso dei requisiti richiesti dalla legge di gara, risulti il più idoneo all’esecuzione delle prestazioni oggetto dell’affidamento.
Nelle condizioni date, infatti, il soccorso istruttorio non sarebbe stato utilizzato strumentalmente al fine di consentire al concorrente l’acquisizione in gara di un requisito di partecipazione mancante alla scadenza del termine di presentazione dell’offerta né per consentire allo stesso un’inammissibile integrazione o modificazione postuma dell’offerta formulata (come nei casi decisi dalle sentenze della Corte di giustizia dell’Unione europea, sez. VII, 28 febbraio 2018, in cause C-523/16 e C-536/16, e del Consiglio di Stato, sez. V, 9 dicembre 2020, n. 7752, citate dalla stazione appaltante) ma al solo ed esclusivo fine di provvedere ad un’integrazione documentale inerente l’indicazione dei servizi di punta comprovanti il possesso del requisito rispetto all’elencazione contenuta nel plico di gara (cfr. Cons. Stato, sez. V, 12 settembre 2018, n. 5332).
L’ulteriore precedente (TAR Lazio, Roma, sez. IV, 30 maggio 2023, n. 9149) richiamato dalla stazione appaltante per escludere la possibilità dell’attivazione del soccorso istruttorio non è pertinente.
Nel caso deciso dal TAR Lazio, infatti, si controverteva della mancata attivazione del soccorso istruttorio a fronte della dichiarazione, da parte dell’operatore economico offerente, di servizi “di punta” per un valore inferiore a quello reale, che non aveva comportato l’esclusione dell’impresa, ma l’aggiudicazione di un cluster di lavori per un importo corrispondente al valore dei servizi erroneamente dichiarato. In altri termini, nella vicenda oggetto del pronunciamento del TAR Lazio, l’errore commesso dall’operatore economico nel dichiarare il valore dei servizi di punta non era percepibile dalla stazione appaltante, avendo comunque la sua dichiarazione un effetto utile ai fini dell’aggiudicazione di un cluster di lavori, sebbene per un importo più basso rispetto a quello al quale il concorrente avrebbe potuto ambire sulla base del valore reale dei servizi di punta, con la conseguenza che non vi era alcuna apparente ragione per l’attivazione del soccorso istruttorio.
Nel caso oggetto del presente giudizio, invece, la dichiarazione di -OMISSIS- relativa all’espletamento dei servizi di punta non avrebbe analogo effetto utile, esponendo il consorzio alla esclusione per il mancato possesso, per tre delle cinque categorie di opere, del secondo servizio di punta.
Per questa ragione, la dichiarazione di -OMISSIS- avrebbe obbligato la stazione appaltante ad interrogarsi sulla sua completezza e ad attivare quindi il soccorso istruttorio onde ottenere chiarimenti da parte dell’offerente.
La mancata attivazione del soccorso istruttorio al fine dell’eventuale integrazione degli elementi mancanti nella documentazione trasmessa rende pertanto illegittima l’esclusione disposta nei confronti di -OMISSIS-, che deve quindi essere annullata.
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