11. Col secondo motivo la ricorrente ha dedotto, in via subordinata, che, ove si ritenesse vincolante la prescrizione del disciplinare che imponeva, a pena di esclusione, la produzione di un contratto preliminare e la piena titolarità del magazzino – escludendo altre forme negoziali che garantiscano la disponibilità di quanto richiesto dall’art. 10 del capitolato -, tale clausola sarebbe illegittima.
Essa avrebbe infatti trasformato un requisito di esecuzione in requisito di partecipazione, in violazione degli artt. 10 e 113 del D.Lgs. 36/2023, introducendo una causa di esclusione non consentita. Inoltre, limitando le forme di disponibilità del magazzino a locazione, comodato o acquisto, imporrebbe un requisito sproporzionato e contrario ai principi di massima partecipazione e di risultato. Ne conseguirebbe l’illegittimità derivata dell’esclusione, avendo la stazione appaltante applicato una clausola illegittima del disciplinare.
11.1. Il motivo è fondato, nei sensi appresso indicati.
11.2. L’orientamento giurisprudenziale prevalente (da ultimo richiamato da Cons. di Stato, n. 2079/2026) ha precisato che “la regolazione dei requisiti di esecuzione va rinvenuta nella lex specialis e sul punto è intervenuta anche la Corte di giustizia UE (sez. I, 8 luglio 2021, n. 428) che ha chiarito come l’attrazione di una specifica capacità prestazionale nell’alveo dei requisiti di partecipazione, sebbene inerente stricto sensu alle concrete modalità di svolgimento della futura attività contrattuale, dunque dell’offerta, ben può essere giustificata dal rafforzamento dell’esigenza per la stazione appaltante di assicurarsi, a monte, che coloro che partecipano alla gara dimostrino di poter essere nelle condizioni di svolgere determinate prestazioni richiedenti caratteristiche operative peculiari. Tale esigenza è tuttavia controbilanciata dal principio secondo cui il fatto di obbligare gli offerenti a soddisfare tutte le condizioni di esecuzione dell’appalto sin dalla presentazione della loro offerta costituisce un requisito eccessivo che, di conseguenza, rischia di dissuadere tali operatori dal partecipare alle procedure di aggiudicazione degli appalti e, in tal modo, viola i principi di proporzionalità e di trasparenza. In tal senso la giurisprudenza, consapevole che la questione in esame si presti a interpretazioni oscillanti, in quanto non ancorate a parametri oggettivi, si è dimostrata, nondimeno, propensa a valorizzarla in una più comprensiva prospettiva proconcorrenziale, legittimando la prospettica disponibilità in executivis di requisiti di troppo onerosa (e, come tale, sproporzionata ed eccessivamente restrittiva) acquisizione preventiva (Cons. Stato, Sez. V, 16 agosto 2022, n. 7137; id. 17 dicembre 2020, n. 8101; id., 9 febbraio 2021, n. 1214)”.
11.3. Alla luce di tali coordinate, appare evidente che, per la portata dei requisiti di esecuzione nella procedura in esame – quale emerge dall’interpretazione testuale dell’art. 4.4 del disciplinare, ragionevolmente fatta propria dalla commissione e dal RUP – la previsione risulta eccessiva e sproporzionata rispetto alla finalità perseguita dall’art. 10 del capitolato, oltre che eccessivamente e irragionevolmente impattante sul principio della concorrenza e del favor partecipationis.
11.4. In relazione alle specifiche finalità dell’appalto, infatti, non era necessario assicurare, attraverso figure contrattuali tipiche ed esclusive, la diretta e piena “titolarità” del magazzino, potendo l’esigenza della LTA essere adeguatamente soddisfatta mediante la dimostrazione, da parte del concorrente, della pre-esistenza di un vincolo negoziale serio e idoneo a garantire la “disponibilità” dello stesso. Tale disponibilità, infatti, ben può essere conseguita attraverso plurimi e variegati schemi negoziali, anche atipici, ivi comprese forme di impegno di natura commerciale, purché concretamente idonee allo scopo.
La limitazione delle forme di disponibilità del magazzino alle sole figure tipiche della locazione, dell’acquisto o del comodato, con esclusione di altri strumenti negoziali idonei, si pone in contrasto con i principi di massima partecipazione e di apertura al mercato, in quanto preclude l’accesso a operatori economici che, pur in grado di garantire il risultato richiesto, si avvalgono di modelli organizzativi differenti.
11.5. Inoltre, l’art. 4.4 del disciplinare determina un’indebita anticipazione alla fase di gara di impegni economici e giuridici del concorrente, imponendo – quale requisito a pena di esclusione – l’instaurazione di un vincolo giuridico con terzi, nella forma del contratto preliminare, per l’acquisizione della disponibilità del magazzino.
L’imposizione, già in sede di gara, di un vincolo negoziale preliminare integra un aggravio non necessario e restrittivo della concorrenza, in quanto espone il concorrente, in modo irragionevole, non solo all’assunzione di obblighi economici e giuridici verso terzi indipendentemente dall’esito della gara, ma anche al rischio di dover stipulare il contratto definitivo – in esecuzione del preliminare – pur in assenza di aggiudicazione.
Per contro, l’interesse della stazione appaltante a disporre di un punto vendita entro una determinata distanza può essere adeguatamente tutelato mediante una dimostrazione meno rigida da parte del concorrente, fondata sulla disponibilità, giuridicamente rilevante, di terzi a mettere a disposizione il magazzino con le caratteristiche richieste dal capitolato.
Va altresì considerato che l’impegno richiesto sin dalla fase di gara non è neppure funzionale all’interesse della LTA a prevenire offerte azzardate: da un lato, è sempre verificabile in concreto la consistenza dell’impegno negoziale o commerciale dichiarato; dall’altro, resta ferma la possibilità di un pieno controllo successivo all’aggiudicazione e, in caso di inadempimento, di attivare i rimedi propri della fase esecutiva (revoca o risoluzione), come espressamente previsto dall’art. 10 del capitolato (“La mancanza dei magazzini con possibilità di rivendita a banco come dal presente CSA sarà motivo di risoluzione del contratto”).
Risulta, pertanto, sproporzionato imporre al concorrente, già in sede di offerta, l’assunzione di un impegno vincolante mediante contratto preliminare, suscettibile di esecuzione anche in assenza di aggiudicazione. In altri termini, il disciplinare impone la creazione anticipata di un vincolo negoziale effettivo prima che il concorrente sia individuato quale aggiudicatario, esponendolo a obblighi potenzialmente pregiudizievoli.
11.6. Non persuade, infine, l’argomento dell’Amministrazione secondo cui “il contratto preliminare […] non è un onere gravoso […] e ben può essere sottoposto alla condizione dell’aggiudicazione della gara” (memoria difensiva del 20 marzo 2026, p. 17). La stipula di un contratto preliminare costituisce, infatti, un’operazione potenzialmente molto onerosa (essendo peraltro spesso, nella pratica, accompagnato da un “anticipo” del corrispettivo), tanto più in presenza di schemi negoziali condizionati, nei quali un terzo – estraneo alla procedura – si vincola a trasferire al concorrente la disponibilità di un immobile incertus an e incertus quando, rinunciando nel frattempo a destinarlo ad altri utilizzi.
Da tale prospettiva, la clausola del disciplinare non solo appare ingiustificatamente restrittiva della concorrenza, ma impone altresì un vincolo giuridico anticipato e potenzialmente dannoso per il concorrente, in contrasto con i principi di proporzionalità e di massima partecipazione.
11.7. Ne consegue, in accoglimento del secondo motivo, la nullità della clausola espulsiva di cui all’art. 4.4 del disciplinare, nella parte in cui prevede che “il concorrente […] dovrà allegare […] il relativo contratto preliminare di locazione, acquisto o comodato, pena l’esclusione dalla procedura” e onera l’aggiudicatario della “presentazione della seguente documentazione: – contratto di locazione/acquisto/comodato relativa al magazzino rivendita indicato in sede di presentazione dell’offerta”.