Ritenuto che il ricorso sia fondato e debba essere accolto, tenuto conto che:
a) il paragrafo della lettera di invito rubricato ““Modalità di presentazione dell’offerta” (cfr. pag. 31, penultimo cpv.) – a tenore del quale “L’intera offerta tecnica deve essere sottoscritta digitalmente, a pena di esclusione, dal legale rappresentante del concorrente o da un suo procuratore e dal soggetto professionale esterno se indicato dal concorrente per l’attività di progettazione” – non sanziona espressamente con l’inammissibilità dell’istanza di partecipazione la mancata sottoscrizione con firma digitale dei singoli documenti digitali inseriti nell’unico file compresso contenente l’offerta tecnica, come accaduto nella fattispecie con riferimento agli elaborati progettuali presentati dal costituendo R.T.I. ricorrente;
b) sebbene in altra parte della prefata lettera di invito (cfr. pag. 19, 5° cpv.) si preveda che “tutti i singoli file” aggregati in un unico file “dovranno essere firmati digitalmente” dal concorrente, siffatta previsione non risulta assistita da alcuna sanzione escludente;
c) l’indicata interpretazione delle prescrizioni della lettera di invito appare la sola coerente con il consolidato principio di diritto che vuole privilegiata, a tutela dell’affidamento delle imprese, l’interpretazione letterale del testo della lex specialis, al fine di evitare che il procedimento ermeneutico conduca all’integrazione delle regole di gara, palesando significati del bando non chiaramente desumibili dalla sua lettura testuale (v. Consiglio di Stato, Sez. III, 24.11.2020, n. 7345); d) inoltre, la sottoscrizione con firma digitale del file compresso in formato “zip” ad opera dell’operatore economico accreditato sulla piattaforma di gara appare sufficiente ad assicurare certezza sulla provenienza e sull’integrità dei documenti da cui detto file è composto, garantendo il sostanziale rispetto del principio di par condicio tra i concorrenti in gara; il Collegio richiama al riguardo la giurisprudenza secondo cui la funzione della sottoscrizione della documentazione e dell’offerta è di renderla riferibile al presentatore dell’offerta vincolandolo all’impegno assunto, con la conseguenza che laddove tale finalità risulti in concreto conseguita, con salvaguardia del sotteso interesse dell’amministrazione, non vi è spazio per interpretazioni formali delle prescrizioni di gara (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 21 novembre 2016, n. 4881; Sez. V, 27 aprile 2015, n. 2063; Sez. VI, 15 dicembre 2010, n. 8933).
e) nel caso di specie, dunque, contrariamente a quanto sostenuto dalla P.A., nulla avrebbe ostato all’attivazione del soccorso istruttorio, ai fini della regolarizzazione della documentazione prodotta, non facendosi questione di adempimenti formali prescritti a pena di esclusione, ovvero integranti requisiti di partecipazione in base alla lex specialis.
La recente giurisprudenza amministrativa ha chiarito: “la modalità telematica di svolgimento della gara, con caricamento della documentazione su piattaforma informatica messa a disposizione dei concorrenti, consente di tracciare in maniera incontrovertibile i flussi di dati tra i singoli operatori partecipanti, garantendo un’immediata e diretta verifica della data di confezionamento dei documenti trasmessi, della loro acquisizione e di ogni eventuale tentativo di modifica. Siffatta modalità di espletamento della procedura di gara è stata ritenuta dalla stessa giurisprudenza idonea a garantire la trasparenza, anche in assenza di seduta pubblica, anche per l’apertura delle offerte tecniche (e di quelle offerte economiche), per la maggiore sicurezza quanto alla conservazione dell’integrità degli atti che offre” (cfr. Consiglio di Stato sez. V, 01/03/2021, n.1700; cfr. anche Cons. Stato, sez. III, 5 dicembre 2019, n.8333; Cons. Stato, sez. III, 13 dicembre 2018, n.7039; Cons. Stato, sez. III, 15 novembre 2016, n. 4990; Cons. Stato, sez. III, 3 ottobre 2016, n. 4050; Cons. Stato, V, 29 ottobre 2014, n. 5377).
Nell’ambito del giudizio in esame il TAR, aderendo all’istanza istruttoria avanzata dalla parte appellante ed alla luce delle censure da essa formulate, ha ordinato alla Stazione appaltante di depositare gli atti della procedura di gara per i quali la ricorrente aveva esperito l’accesso, senza indicare in alcun modo la relativa modalità.
In sede di appello il Consiglio di Stato ha ritenuto che a fronte della produzione in giudizio degli atti in via cartacea, ben poteva il TAR affermare l’esatto adempimento dell’incombente.
Del resto non vi sarebbe alcuna ragione per sostenere che solo il deposito di files elettronici possa “consentire un apprezzamento scevro da vizi logici”.
Tale non è, in particolare, il fatto che la procedura sia stata condotta in via telematica, atteso che nulla osta alla conversione dei relativi “files” in documentazione cartacea.
Infatti, per la legge n. 241 del 1990, cui rimanda l’art. 53 del d.lgs. 50/2016, il “documento amministrativo” è costituito da ogni rappresentazione grafica, fotocinematografica, elettromagnetica o di qualunque altra specie [art. 22 comma 1 lett. d)] e lo stesso art. 53 stabilisce che il diritto di accesso agli atti del processo di asta elettronica può essere esercitato o mediante “l’interrogazione delle registrazioni di sistema informatico che contengono la documentazione in formato elettronico” ovvero “tramite l’invio ovvero la messa a disposizione di copia autentica degli atti”.
Quanto poi a ogni questione relativa all’autenticità degli atti, anche alla luce di quanto previsto dal d.lgs. 82/2005, Codice dell’amministrazione digitale, è dirimente osservare che i depositi documentali effettuati dalla Stazione Appaltante hanno avuto ad oggetto per la maggior parte i verbali di gara e che non è stata sollevata alcuna questione relativa all’individuazione del loro esatto contenuto.
Oggetto: Richiesta di parere sulle indicazioni sul domicilio digitale del Bando tipo ANAC n. 1
La nozione di “domicilio legale” non può essere interpretata in senso estensivo, non potendosi intendere come un qualunque indirizzo di posta elettronica certificata valido cui inoltrare le comunicazioni di cui all’articolo 76 del Codice. Per partecipare alle procedure di gara l’operatore economico deve avere un domicilio digitale presente negli indici di cui agli articoli 6-bis e 6 ter del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82, da utilizzare per le comunicazioni di cui all’articolo 76, comma 5, del Codice. Se l’operatore economico non è presente negli indici di cui agli articoli 6-bis e 6 ter del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82, elegge domicilio digitale speciale presso la stessa Piattaforma e le comunicazioni, di cui all’articolo 76, comma 5, del Codice, sono effettuate utilizzando tale domicilio digitale.
Nell’unico ed articolato motivo di ricorso -OMISSIS- sostiene che la mancata presentazione dell’offerta entro il termine perentorio delle ore 12.00 previsto dal disciplinare non sarebbe dovuto a sua negligenza, bensì al malfunzionamento della piattaforma Sintel, che avrebbe impedito il perfezionamento dell’operazione.
Sul punto appare necessario premettere che, in base al disciplinare (cfr. ancora il doc. 1 della ricorrente, articolo 11), la presente procedura è svolta con modalità esclusivamente telematiche, attraverso la già citata piattaforma regionale Sintel, con esplicito onere in capo ai partecipanti di inviare e far pervenire all’appaltante la domanda ed i documenti previsti dalla legge di gara entro il termine perentorio previsto dal bando (si veda, in particolare, l’art. 11 del disciplinare, pag. 14).
Per quanto riguarda le gare svolte con modalità telematica e gli eventuali problemi legati all’invio delle domande di partecipazione, la giurisprudenza amministrativa è ormai giunta alla conclusione che: “..non può essere escluso dalla gara un concorrente che abbia curato il caricamento della documentazione di gara sulla piattaforma telematica entro l’orario fissato per tale operazione, ma non è riuscito a finalizzare l’invio a causa di un malfunzionamento del sistema, imputabile al gestore” (Cons. Stato, sez. V, n. 7922/2019 e Cons. Stato, sez. III, n. 86/2020; 4811/2020)» (così espressamente, Consiglio di Stato, sez. III, sentenza n. 7352/2020).
Sulla stessa questione si vedano altresì:
Consiglio di Stato, sez. III, sentenza n. 3329/2014, per cui in capo alle imprese è configurabile «una peculiare diligenza nella trasmissione degli atti di gara, compensata dalla possibilità di uso diretto della loro postazione informatica», sicché appare necessaria una «idonea diligenza nell’uso di un meccanismo rischioso, nel funzionamento del quale ogni soggetto coinvolto svolge attività e compiti distinti»;
TAR Lombardia, Milano, sez. IV, sentenza n. 1865/2016, per la quale: «In tema di gare svolte con modalità telematiche – con conseguente trasmissione dell’offerta esclusivamente in via elettronica – la giurisprudenza (…) è giunta alla conclusione che la sempre maggiore diffusione delle gare svolte con modalità informatiche (che nella Regione Lombardia assurge talora a vero e proprio obbligo per le stazioni appaltanti, cfr. l’art. 1, comma 6-ter della legge regionale 33/2007), pone in capo agli operatori una “peculiare diligenza nella trasmissione degli atti di gara” (così testualmente Consiglio di Stato, sez. III, 2.7.2014, n. 3329), con conseguente impossibilità di addossare alla stazione appaltante ogni tipo di anomalia nel meccanismo di invio e ricezione, salva la prova del malfunzionamento del sistema “pubblico” per la trasmissione delle offerte (nel caso di specie il sistema regionale Sintel), con la specificazione che spetta al concorrente offrire un principio di prova del suddetto malfunzionamento»;
TAR Campania, Napoli, sez. VIII, sentenza n. 3882/2020, secondo cui: «E’ fuor di dubbio che la gestione telematica della gara offre il vantaggio di una maggiore sicurezza nella conservazione dell’integrità delle offerte in quanto permette automaticamente l’apertura delle buste in esito alla conclusione della fase precedente e garantisce l’immodificabilità delle stesse, nonché la tracciabilità di ogni operazione compiuta; inoltre nessuno degli addetti alla gestione della gara può accedere ai documenti dei partecipanti, fino alla data e all’ora di seduta della gara, specificata in fase di creazione della procedura, dal momento che le stesse caratteristiche della gara telematica escludono in radice ed oggettivamente la possibilità di modifica delle offerte (Cons. Stato, III, 25.11.2016, n. 4990)», oltre a TAR Lombardia, Milano, Sezione IV, sentenza n. 448/2021. Nel caso di specie, tuttavia, l’omesso invio e la conseguente mancata ricezione della domanda entro le ore 12.00 dell’11.1.2022 non appaiono imputabili a malfunzionamenti del sistema, ma semmai al solo operatore partecipante. […] A scioglimento di tale riserva il Seggio di gara, presieduto dallo stesso RUP ai sensi dell’art. 18 del disciplinare, ha correttamente escluso l’esponente, posto che una diversa soluzione avrebbe determinato una sostanziale modifica da parte del RUP della lex specialis, considerato che quest’ultima prevede il termine perentorio delle ore 12.00 dell’11.1.2022 e che la legge di gara costituisce un vincolo insormontabile per la stazione appaltante, la cui inosservanza cagionerebbe la violazione del fondamentale principio della parità di trattamento (“par condicio”) degli operatori partecipanti (cfr. sul punto l’art. 30 del D.Lgs. n. 50/2016, codice dei contratti pubblici).
La ricorrente, nell’accludere l’offerta economica alla documentazione amministrativa all’interno della medesima busta “A”, è incorsa in un errore così evidente che non può essere giustificato in base al principio del legittimo affidamento, in ragione del contegno colposo, sub specie di violazione dei principi di diligenza professionale ed autoresponsabilità. Come statuito dalla giurisprudenza amministrativa, la “modulistica” messa a disposizione dalla stazione appaltante per la presentazione delle offerte non può certo prevalere sulle prescrizioni del disciplinare, o indurre a disattendere queste ultime. Per consolidato orientamento giurisprudenziale, che costituisce jus receptum, (ex aliis Cons. Stato, Sez. IV, 28/11/2012, n. 6026; Cons. Stato, Sez. IV, 19/03/2015, n. 1516) “nelle gare pubbliche, in caso di contrasto tra bando di gara e lettera d’invito, prevalgono le disposizioni del primo”. Se esiste un criterio gerarchico tra fonti dirette a comporre la lex specialis, a fortiori analoghi principi devono valere per la modulistica specificatrice, che non concorre a formare il coacervo di disposizioni costituenti la lex specialis della gara e che non può essere utilmente invocata per dedurre una oscurità/contraddittorietà del disciplinare (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 19/03/2015, n. 1516; T.A.R. Piemonte, Sez. II, 13/05/2016, n. 655; T.A.R. Abruzzo, L’Aquila, Sez. I, 28/07/2016, n. 461). Alla luce di tale giurisprudenza – che la Sezione condivide – un’antinomia tra la lex specialis e la modulistica allegata non è configurabile, dal momento che quest’ultima “non concorre a formare il coacervo di disposizioni costituenti la lex specialis della gara” e va letta, ed eventualmente integrata, in funzione delle prescrizioni vincolanti contenute nella prima.
28. Nessun rilievo assume, infine, la censura di parte appellante, relativa alla circostanza che, a causa del preavviso necessario per poter usufruire dell’assistenza informatica, non sarebbe stato assicurato tutto il tempo utile per la presentazione delle offerte, in quanto non sarebbe stata garantita un’assistenza continuativa e azionabile senza preavviso, dalla partecipante alla gara.
29. Sul punto, in astratto, va preliminarmente distinto il tempo accordato per la presentazione delle offerte da quello, invece, correlato alle modalità di fruizione dei servizi di assistenza.
29.1. Una restrizione dei tempi e delle modalità per la fruizione della seconda non ridonda, infatti, necessariamente, come sembra inferire l’appellante, con una sua petizione di principio, sul primo aspetto, in quanto il partecipante alla gara a conoscenza delle modalità con le quali il servizio di assistenza viene prestato avrà l’onere di organizzarsi compatibilmente all’erogazione di questo servizio ulteriore, se ritiene di volerne fruire o paventa che possa verificarsi questa eventualità.
29.2. La previsione di una particolare tempistica e di particolare modalità di erogazione dell’assistenza rientra nella discrezionalità della stazione appaltante, e l’esercizio di questa discrezionalità può essere sindacato soltanto qualora esso si palesi come manifestamente irragionevole.
29.3. La scelta operata dalla stazione appaltante, oltre a non riverberare sulla legittimità dell’atto di esclusione, non può dunque neppure definirsi “biasimevole” come invece opinato dal T.r.g.a. e rimarcato dall’appellante.
30. In concreto, poi, la doglianza di parte si palesa manifestamente infondata, in considerazione delle concrete evenienze del caso di specie.
30.1. Risulta, dalle deduzioni di parte appellante, che quest’ultima si è connessa al sistema per procedere alla presentazione della domanda di partecipazione alla gara per cui è causa l’ultimo giorno disponibile e ha caricato il documento di sintesi all’approssimarsi della scadenza (secondo le risultanze del sistema informatico, l’offerta risulta caricata alle ore 11:57, ossia pochissimi minuti prima della scadenza del termine ultimo per la presentazione delle offerte, prevista per le ore 12:00).
30.2. Risulta davvero difficile ritenere, in base al criterio inferenziale di ordine logico dell’id quod plerumque accidit, che se anche fosse stato garantito il servizio di assistenza fino all’ultimo minuto utile per la presentazione delle offerte e senza che fosse richiesto un preavviso per la sua fruizione, l’impresa partecipante avrebbe potuto, nel ristrettissimo lasso di tempo rimasto, contattare questo servizio, esporre il problema, trovare mediante l’assistenza una soluzione e compiere le operazioni di caricamento che essa aveva precedentemente intrapreso a partire dalle ore 10:00 dell’ultimo giorno utile.
31. Da ultimo, va poi richiamato con valenza dirimente, rispetto alle censure di parte appellante, il principio di autoresponsabilità, cui, in linea generale, ha fatto riferimento questo Consiglio con riferimento alla partecipazione alle procedure di evidenza pubblica e, in particolare, a quelle che si svolgono mediante la presentazione telematica dell’offerta.
32. In linea generale, questo Consiglio ha avuto modo di statuire che, in base al richiamato principio generale dell’autoresponsabilità, ciascuno dei concorrenti “sopporta le conseguenze di eventuali errori commessi nella formulazione dell’offerta e nella presentazione della documentazione” (Cons. Stato, Ad. pl., 25 febbraio 2014 n. 9).
33. Nello specifico, con particolare riferimento alle gare che prevedono la presentazione dell’offerta per via telematica, si è avuto modo di statuire che: “Il concorrente che si appresta alla partecipazione di una gara telematica, fruendo dei grandi vantaggi logistici e organizzativi che l’informatica fornisce ai fruitori della procedura, è consapevole che occorre un certo tempo per eseguire materialmente le procedure di upload, e che tale tempo dipende in gran parte dalla performance dell’infrastruttura di comunicazione (lato utente e lato stazione appaltante), quest’ultima a sua volta interferita da variabili fisiche o di traffico.
Trattasi della dinamica fisiologica e ampiamente prevedibile dei fattori impiegati per la comunicazione elettronica, che dev’essere conosciuta, data per presupposta e accettata nei suoi vantaggi e nei suoi (pochi) svantaggi una volta che il legislatore ha dato ad essa validità; ferma, ovviamente la gestione del vero e proprio malfunzionamento impeditivo della piattaforma di negoziazione per il quale, invece, lo stesso legislatore appronta specifici rimedi, quali la “sospensione del termine per la ricezione dell’offerte per il periodo necessario a ripristinare il normale funzionamento dei mezzi e la proroga dello stesso per una durata proporzionale alla gravità del mancato funzionamento (art. 79 comma 5 bis D.Lgs. n. 50 del 2016, cit.).
5.4. In tale chiave ricostruttiva, l’esperienza e abilità informatica dell’utente, la stima dei tempi occorrenti per il completamento delle operazioni di upload, la preliminare e attenta lettura delle istruzioni procedurali, il verificarsi di fisiologici rallentamenti conseguenti a momentanea congestione del traffico, sono tutte variabili che il partecipante ad una gara telematica deve avere presente, preventivare e “dominare” quando si accinge all’effettuazione di un’operazione così importante per la propria attività di operatore economico, non potendo il medesimo pretendere che l’amministrazione, oltre a predisporre una valida piattaforma di negoziazione operante su efficiente struttura di comunicazione, si adoperi anche per garantire il buon fine delle operazioni, qualunque sia l’ora di inizio delle stesse, prescelto dall’utente, o lo stato contingente delle altre variabili sopra solo esemplificamente indicate” (Cons. Stato, Sez. III, 24 novembre 2020 n. 7352; cfr., inoltre, Cons. Stato, sez. I, 24 gennaio 2020 n. 220; sez. III, 2 luglio 2014, n. 3329; sez. V, 29 dicembre 2014, n. 6416).
34. I principi richiamati sono pienamente pertinenti al caso di specie e depongono, ulteriormente, per la reiezione delle censure esaminate.
34.1. In applicazione del principio di autoresponsabilità, essendo a conoscenza delle modalità e della tempistica relative al servizio di assistenza, l’impresa esclusa avrebbe avuto l’onere di organizzare il deposito dei documenti per la partecipazione all’appalto (anche anticipandolo), in modo tale da essere in condizione di poter fruire del servizio di assistenza, ove se ne fosse presentata la necessità, e di fronteggiare eventuali rallentamenti del sistema.
Pubblicato sul sito dell’ANAC il Bando tipo numero 1 del 24 novembre 2021 recante “Schema di disciplinare di gara. Procedura aperta telematica per l’affidamento di contratti pubblici di servizi e forniture nei settori ordinari sopra soglia comunitaria con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo”
Approvato dal Consiglio dell’Autorità con delibera n. 773 del 24 novembre 2021
Al riguardo è sufficiente osservare che, in sintonia col mutato quadro ordinamentale, la lex specialis ha previsto la gestione della gara “integralmente con modalità telematica” (cfr., art. 2, comma 2, del bando) e che con nota del 6.4.2021 la stazione appaltante ha correttamente escluso la pubblicità delle sedute della commissione di gara di apertura delle buste “elettroniche”, per evidenti esigenze di distanziamento sociale legate all’attuale emergenza sanitaria da Covid-19.
Occorre inoltre osservare che, a prescindere dalla perdurante emergenza pandemica, “nelle gare pubbliche con gestione telematica, il principio di pubblicità delle sedute deve essere rapportato non ai canoni storici che hanno guidato l’applicazione dello stesso, quanto piuttosto alle peculiarità e specificità che l’evoluzione tecnologica ha consentito di mettere a disposizione delle procedure di gara telematiche, in ragione del fatto che la piattaforma elettronica che ha supportato le varie fasi di gara assicura l’intangibilità del contenuto delle offerte, indipendentemente dalla presenza o meno del pubblico, posto che ogni operazione compiuta risulta essere ritualmente tracciata dal sistema elettronico senza possibilità di alterazioni”, garantendosi così, “non solo la tracciabilità di tutte le fasi, ma proprio l’inviolabilità delle buste elettroniche contenenti le offerte e l’incorruttibilità di ciascun documento presentato” (T.A.R. Lazio, Roma, sez. I quater, 13.10.2020, n. 10399).
Come detto innanzi, non potrebbe opporsi al concorrente, quale ostacolo alla formulazione della proposta migliorativa, anche ai meri fini della sua più efficace rappresentazione tecnico-descrittiva, un limite tecnologico della struttura utilizzata dalla stazione appaltante ai fini della acquisizione delle offerte. Va da sé che, qualora tale limite sia concretamente riscontrato in sede di presentazione dell’offerta da parte di un concorrente (sia che si tratti della impossibilità di caricare files ulteriori, rispetto al numero consentito dalle “righe” predisposte dalla piattaforma telematica, eventualmente incapienti rispetto al numero di allegati da presentare al fine di soddisfare le richieste della lex specialis, sia che attenga al “peso” dei files da produrre per rispondere a quelle richieste), costituisce un dovere (più che una mera facoltà) della stazione appaltante, il cui rispetto è esigibile dal concorrente che sia incorso nel suddetto ostacolo tecnico-pratico, approntare le soluzioni alternative al fine di consentire ad esso il pieno esercizio dei suoi diritti partecipativi.
9. Con unico motivo di ricorso, si deduce: violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e 97 Cost., delle direttive eurounitarie in materia di affidamento dei contratti pubblici, del d.lgs. n. 50 del 2016, della lex specialis; eccesso di potere per difetto d’istruttoria, difetto di motivazione, erronea valutazione dei presupposti di fatto e di diritto, illogicità, perplessità, irragionevolezza, ingiustizia grave e manifesta; violazione dei principi di adeguatezza dei termini, libera concorrenza, non discriminazione e parità di trattamento, correttezza, economicità, efficacia, proporzionalità, tempestività, trasparenza e pubblicità.
In sostanza, pur senza negare che i due file di cui si compone l’offerta tecnica non siano stati firmati da entrambe, le ricorrenti sostengono che non avrebbero potuto essere escluse, perché l’offerta sarebbe stata comunque univocamente riconducibile a loro, essendo stata presentata mediante il sistema telematico SINTEL, previa registrazione; sotto altro profilo, invocano l’applicazione del “soccorso istruttorio”; infine, obiettano che il disciplinare non prevedeva un’espressa comminatoria di esclusione per il difetto di sottoscrizione.
10. Il Collegio è consapevole che, rispetto al difetto di sottoscrizione dell’offerta da parte di tutti i componenti del costituendo RTI, in giurisprudenza vi sono posizioni differenti.
Secondo un primo orientamento, cui si è conformata la Città metropolitana, esso non può che condurre all’esclusione dalla gara, perché la sottoscrizione dell’offerta si configura come lo strumento mediante il quale l’autore fa propria la dichiarazione contenuta nel documento e si vincola a essa, pertanto la sua mancanza ne inficia validità e ricevibilità e non è sanabile mediante soccorso istruttorio, che non può essere utilizzato per rimediare alle carenze dell’offerta tecnica o economica (tra le tante, si v. Cons. St., sez. III, sent. n. 6530 del 2020 e TAR Lazio, Roma, sez. II, sentt. n. 7470 del 2019 e n. 11598 del 2020).
Per un secondo orientamento, invece, i vizi della sottoscrizione dell’offerta rilevano solo se e in quanto determinano un’incertezza assoluta sul suo contenuto o la sua provenienza, mentre in caso contrario un’eventuale esclusione sarebbe illegittima (Cons. St., sez. V, sent. n. 3973 del 2020, e sez. III, sent. n. 1963 del 2020, nonché TAR Toscana, sent. n. 288 del 2020 e TAR Calabria, Catanzaro, n. 836 del 2020; si v. altresì il parere di precontenzioso approvato dall’ANAC con deliberazione n. 420 del 15.05.2019).
11. Tra le due posizioni, il Collegio intende aderire a quest’ultima, che ritiene preferibile per una serie di ragioni. 12. In primo luogo, la tesi “sostanzialistica” appare più rispettosa dei tradizionali principi del raggiungimento dello scopo e della strumentalità delle forme che caratterizzano il procedimento amministrativo (sul punto si v., tra le tante susseguitesi nel tempo: Cons. St., sez. V, sent. n. 16 del 1987; sez. VI, sentt. n. 1670 del 2009 e n. 2482 del 2011; sez. VI, sent. n. 5284 del 2015).
Lo scopo perseguito mediante la previsione che l’offerta sia sottoscritta da parte di tutti i componenti del costituendo RTI, nel caso in cui la partecipazione avvenga con questa modalità (art. 48, co. 8, del d.lgs. n. 50 del 2016), è infatti assicurare la riconducibilità del documento ai suoi autori, garantendone la provenienza – mentre, a ben vedere, l’assunzione di responsabilità deriva, più che dalla firma in sé, dalla presentazione dell’offerta in gara, cui conseguono una serie di obblighi (tra cui il vincolo per un periodo minimo, il divieto di presentarne altre, l’irrevocabilità della proposta in caso di aggiudicazione).
Pertanto, nel momento in cui l’offerta sia univocamente riconducibile a determinati soggetti, l’obiettivo perseguito dalla norma può dirsi raggiunto e un’eventuale esclusione delle imprese per difetto di sottoscrizione rappresenterebbe una conseguenza sproporzionata, in violazione del principio di cui all’art. 30, co. 1, secondo periodo, del codice dei contratti pubblici. 13. In secondo luogo, l’interpretazione “sostanzialistica” appare maggiormente conforme ai principi e criteri direttivi determinati dalla legge delega n. 11 del 2016, sulla cui base è stato emanato il d.lgs. n. 50 del 2016, e in particolare del divieto di “gold plating” di cui alla lett. a), del principio di semplificazione delle procedure di cui alla lett. i), e del criterio di riduzione degli oneri documentali a carico dei soggetti partecipanti di cui alla lett. z), i quali tutti esprimono una preferenza del legislatore per la riduzione degli “oneri non necessari” a carico delle imprese – ossia degli adempimenti che non siano giustificati dal perseguimento di obiettivi di carattere generale. 14. Infine, questa tesi, più dell’altra, risulta in armonia con i principi di economicità e di libera concorrenza di cui all’art. 30, co. 1, primo periodo, del codice dei contratti pubblici, in quanto evita che – per quella che, in pratica, è una mera svista, un errore riconoscibile dalla stazione appaltante – sia preclusa la partecipazione di imprese che potrebbero essere dotate dei requisiti per svolgere l’appalto e presentare una proposta competitiva, con danno per l’interesse pubblico, oltre che per quello privato. 15. Né, sotto altro profilo, si può paventare una lesione del principio di “par condicio”, in quanto, nel ravvisare la riconducibilità dell’offerta a una o più imprese, la stazione appaltante non dà adito ad alcuna modifica della stessa, ma semplicemente interpreta e qualifica le dichiarazioni contenute nei vari documenti. 16. Sotto altro profilo ancora, accedere a questa tesi comporta anche – sotto il profilo dell’assunzione di responsabilità – che le imprese non potranno sottrarsi ai vincoli che derivano dall’aver presentato l’offerta invocando un formale difetto di sottoscrizione, circostanza che risulta anche aderente al principio di buona fede, che permea sia la disciplina civilistica sulla trattativa precontrattuale (art. 1337 cod. civ.) sia quella pubblicistica sui rapporti tra privato e Amministrazione (art. 1, co. 2-bis, della legge n. 241 del 1990).
17. Se dunque si accoglie la prospettiva “sostanzialistica”, si pone il problema di verificare di volta in volta se una data offerta sia univocamente riconducibile alle imprese che l’hanno predisposta e presentata.
18. La risposta a tale quesito dipenderà inevitabilmente dalle circostanze del caso concreto e, in particolare, dal difetto di sottoscrizione riscontrato e dalle modalità di presentazione dell’offerta.
19. Nel caso di specie, entrambi questi elementi inducono a ritenere che l’offerta presentata dal costituendo RTI composto dalle ricorrenti fosse loro riconducibile in maniera inequivoca.
20. Dal primo punto di vista, occorre muovere dalla considerazione che l’offerta, benché composta da diverse parti (nella specie, domanda di partecipazione, DGUE e documentazione richiesta, offerta tecnica, offerta matematica ove prevista, offerta economica, come specificate nel pt. 8 del disciplinare, doc. 2 della resistente), costituisce una dichiarazione negoziale sostanzialmente unitaria, perché è nel suo insieme che esprime la volontà dei proponenti di vincolarsi a determinate condizioni. Nel verificarne la riconducibilità a una o più imprese, è pertanto necessario darne una lettura e un’interpretazione complessiva, con la conseguenza che, laddove alcune sue parti siano state sottoscritte e altre non lo siano state, è comunque possibile presumere che l’offerta sia nel suo complesso riferibile ai sottoscrittori. Nella specie, dunque, la sottoscrizione della documentazione amministrativa, compresa la domanda di partecipazione, da parte di entrambe le imprese ricorrenti – non contestata e verificata in sede di ammissione (doc. 2 di parte attrice – consente di presumere che anche l’offerta tecnica con essa presentata, benché non specificamente sottoscritta, fosse comunque riconducibile loro. 21. Dal secondo punto di vista, nel caso di specie non si possono trascurare le peculiarità del procedimento per la presentazione dell’offerta, che richiedeva l’uso della piattaforma SINTEL, previa registrazione al relativo portale, e si articolava nei seguenti passaggi: step 1 – busta amministrativa; step 2 – busta tecnica; step 3 – busta economica; step 4 – firma digitale dell’offerta; step 5 – riepilogo e invio dell’offerta (pt. 8 del disciplinare, doc. 2 della resistente); nei primi tre “step”, le imprese erano chiamate a predisporre l’offerta, mediante upload dei file, nel quarto veniva firmato il documento d’offerta (con cui «l’operatore economico assume la paternità dell’offerta inserita in Sintel e si assume la responsabilità sulla verifica dell’integrità e leggibilità di tutti gli elementi della stessa», come precisato al pt. 9.1 delle Modalità tecniche di utilizzo, doc. 7 della resistente), nel quinto si procedeva al vero e proprio invio della proposta.
Le descritte modalità della presentazione dell’offerta tramite SINTEL rafforzano anche sul piano formale il carattere unitario dell’offerta, in quanto le sue diverse componenti vengono trasmesse contestualmente, con un unico invio, previa sottoscrizione del documento d’offerta che ne garantisce l’integrità.
22. Per questo, nel caso di specie, si poteva e doveva presumere che – nonostante il difetto di sottoscrizione dei due file di cui si compone l’offerta tecnica – nel suo complesso l’offerta fisse riconducibile alle ricorrenti.
23. L’esclusione si rivela dunque illegittima e meritevole di annullamento; per l’effetto, la stazione appaltante dovrà riammettere alla gara il costituendo RTI composto dalle ricorrenti e valutarne l’offerta.
In mancanza di precise argomentazioni intese a stigmatizzare comportamenti illegali o fraudolenti, le riferite circostanze devono ritenersi mere irregolarità ascrivibili a imperizia nella gestione diacronica del procedimento di gara e, comunque, insuscettibili di assurgere – si ribadisce, in carenza di ulteriori anomale evidenze della predetta condotta, attualmente al vaglio anche di altra giurisdizione, come documentato in atti – a profili di illegittimità del provvedimento impugnato. Il principio di trasparenza non appare vulnerato dalle predette carenze riscontrate nei verbali di gara, i cui contenuti devono stimarsi, allo stato fidefacienti.
Ed infatti l’ applicazione del principio di pubblicità, quale diretto corollario del principio di trasparenza – come momento indefettibile e qualificante delle procedure di evidenza pubblica – va nondimeno declinato alla luce delle nuove modalità di svolgimento delle gara, che passano, pressoché interamente, su piattaforme informatiche che garantiscono la piena tracciabilità dei dati immessi in procedura e della tempistica del relativo trattamento; i flussi di dati inseriti dai singoli operatori partecipanti possono essere dunque integralmente controllati, garantendo un’immediata e diretta verifica della data di confezionamento dei documenti trasmessi, della loro acquisizione e di ogni eventuale tentativo di modifica; la garanzia di conservazione dell’integrità degli atti (files contenenti la documentazione amministrativa e l’offerta) è dunque insita, a monte, nelle stesse modalità telematiche di svolgimento e neppure richiederebbero, a rigore, una seduta “pubblica” per l’apertura delle offerte, già assicurata dalle dette peculiarità di svolgimento (cfr. Cons. di Stato, III, n. 627/2021), che di fatto rendono conoscibili tutte le fasi della procedura e tutti gli atti che in essa sono confluiti, con piena garanzia di immodificabilità, segretezza e inviolabilità delle offerte. Come già osservato dal Consiglio di Stato (V, n. 5388/2017), il principio di pubblicità delle sedute deve essere rapportato non ai canoni storici che hanno guidato l’applicazione dello stesso, quanto piuttosto alle peculiarità e specificità che l’evoluzione tecnologica ha consentito di mettere a disposizione delle procedure di gara telematiche, in ragione del fatto che la piattaforma elettronica che ha supportato le varie fasi di gara assicura l’intangibilità del contenuto delle offerte (indipendentemente o meno della presenza o meno del pubblico), posto che ogni operazione compiuta risulta essere naturalmente tracciata dal sistema elettronico senza possibilità di alterazioni; in altri termini, è garantita non solo la tracciabilità di tutte le fasi ma proprio l’inviolabilità delle buste elettroniche contenenti le offerte e l’incorruttibilità di ciascun documento presentato, come confermato, peraltro, dal fatto che lo stesso Codice dei Contratti non contiene alcuna norma che preveda l’obbligo della seduta pubblica telematica.
La controversia riguarda l’impugnazione del provvedimento di esclusione della società appellante dalla gara a causa dell’illeggibilità della c.d. “offerta muta”, e cioè dell’elencazione dei prodotti offerti senza l’indicazione dei correlativi valori economici. Tale documento, inserito dalla concorrente all’interno della busta relativa all’offerta tecnica, come previsto dalla lex specialis di gara, non è risultato leggibile per la Commissione di gara che non è riuscita ad “aprire”, e quindi, visionare il documento informatico. […] Nel caso di specie, inoltre, è incontroverso che non si sia verificato un errore imputabile al gestore della piattaforma informatico-telematica, trattandosi – evidentemente – di un errore originario del file, come accertato in via istruttoria dalla stazione appaltante. Inoltre, come correttamente ritenuto dal TAR, “è necessario adempiere, con scrupolo e diligenza, alle previsioni di bando e alle norme tecniche, nell’utilizzazione delle forme digitali, mettendosi altrimenti a repentaglio lo stesso funzionamento della procedura, la cui disciplina di gara è posta a garanzia di tutti i partecipanti (par condicio); l’inesatto o erroneo utilizzo, a contrario, rimane quindi a rischio del partecipante nell’ambito della propria autoresponsabilità.
Né un procedimento siffatto, che è stato ideato per semplificare, può essere aggravato da adempimenti e da oneri ulteriori volti a decodificare un documento che venga prodotto da un partecipante, per propria responsabilità (Cons. St., sez. V, 7 novembre 2016 n. 4645), in modo non conforme alla proficua fruizione da parte del sistema.
Ciò infatti recherebbe in realtà pregiudizio alla stessa ratio di funzionamento del sistema informatico-telematico, che è proprio quella di consentire la celere e semplificata individuazione del migliore operatore economico offerente, ostacolando in ultima analisi l’amministrazione nell’acquisizione dei beni o dei servizi ricercati.
Diversamente opinando, le questioni che potrebbero porsi, ogniqualvolta si diverga dall’attenersi con diligenza a quanto previsto in ordine alle forme digitali da utilizzarsi, potrebbero essere così varie e molteplici, tali da frustrare le potenzialità che i sistemi informatico-telematici offrono alle pubbliche amministrazioni di pervenire alla certa e rapida individuazione del miglior offerente, senza utilizzare le ormai obsolete e farraginose procedure cartacee”.
Peraltro, trattandosi di un documento relativo all’offerta tecnica, non era possibile neppure ricorrere al rimedio del soccorso istruttorio, stante l’espressa esclusione prevista dall’art. 83, comma 9, d.lgs. 50/2016: in ogni caso la pretesa dell’appellante di ricorrere ad attività aggiuntive da parte della Commissione di gara, quale procurarsi appositi software necessari per ovviare alla irregolarità del file contenente l’offerta muta, non soltanto esula dagli obblighi della Commissione giudicatrice, ma impatta anche contro il principio della par condicio, immanente nelle procedure di gara.
Non è infatti persuasivo il richiamo alla decisione di questa Sezione n. 4065/2018, in quanto in quel caso si trattava di convertire il file dal formato “word” al formato “pdf” che “appartiene allo strumentario digitale di base di qualunque soggetto (pubblico o privato) che utilizzi la modalità digitale per lo svolgimento dell’attività”, mentre nel caso di specie si richiedeva di ricercare ed acquisire un apposito programma informatico che non era nella disponibilità dell’Amministrazione al fine di “aprire” il documento corrotto: quindi, nel caso precedente l’Amministrazione doveva limitarsi ad utilizzare uno strumento già in suo possesso per eseguire la mera conversione del file; nel caso in questione si trattava, invece, di procurarsi un programma (del quale l’Amministrazione non era in possesso) al fine di correggere l’errore del file prodotto in gara dalla concorrente.
Tali circostanze, per se stesse inidonee a provare nella fattispecie in esame problematiche di tipo tecnico del sistema addebitabili alla Stazione Appaltante o al gestore del sistema, a fortiori convincono dell’ipotesi di una responsabilità comunque riconducibile alla concorrente alla luce della consolidata e del tutto condivisibile giurisprudenza che afferma il principio di auto-responsabilità dei partecipanti alle gare (cfr. C.d.S., sez. I, parere n. 220/2020 e T.R.G.A. Trento, n. 24/2020). Nel caso di specie è pacifico che la ricorrente, “su cui grava l’onere di pronta e tempestiva attivazione delle procedure, sì da capitalizzare il tempo residuo”, l’8 marzo 2021 si è collegata al sistema solo alle ore 11:08:10 quando la scadenza del termine per la presentazione delle offerte era fissato alle ore 12 di quello stesso giorno. Così stando le cose la ricorrente si è assunta il rischio di un eventuale fisiologico rallentamento del sistema, e avrebbe dovuto mettere in conto l’incognita di non poter usufruire, se del caso, dell’assistenza tecnica del gestore del sistema e perfino di dover tollerare l’incertezza circa l’esito della presentazione dell’offerta. In definitiva la PEC che ha determinato l’esclusione non trova – per così dire – giustificazione alcuna, non essendo imputabili alla Comunità neppure eventuali allungamenti dei tempi occorrenti per il completamento delle operazioni conseguenti a momentanea congestione del traffico in prossimità della scadenza del termine di presentazione delle offerte. È, d’altra parte, appena il caso di rilevare che, se effettivamente verificatosi, il rallentamento del sistema è stato di ben modesta entità e pari a pochi minuti, poiché il “down”, a dire della stessa ricorrente, sarebbe intervenuto alle 11:55, la presentazione dell’offerta è nondimeno avvenuta alle ore 11:57:06 mentre alle ore 12:00:25 la ricorrente aveva già ricevuto dal sistema telematico la PEC di conferma della presentazione dell’offerta. Infatti le criticità contestate, che attengono alla fase finale del caricamento a sistema del documento di sintesi, si sarebbero concretizzate nell’arco di 5 minuti appena e anche la lamentata non coincidenza (11:57:06 rispetto alle 12:00:25) tra presentazione dell’offerta e comunicazione di conferma dell’avvenuta presentazione (cui si riferisce anche il Giudice d’Appello) è di soli 3 minuti e va ricondotta alla fisiologicità del sistema come già affermato dal gestore del medesimo con la nota del 27 aprile 2021, ed altresì confermato con la memoria di parte resistente del 23 settembre 2021. In definitiva dolersi di aver ricevuto appena alle ore 12 la conferma della presentazione dell’offerta avvenuta alle ore 11.57 sottende oggettivamente una pretesa eccessiva. Peraltro, come si è detto, alle ore 11:55:47 la ricorrente riteneva di inviare alla Stazione Appaltante la PEC incriminata con allegato il documento di sintesi contenente il ribasso offerto e che ha originato la sua esclusione dalla gara.
[…] L’Amministrazione ha in definitiva tenuto conto dell’esigenza di garantire la par condicio dei partecipanti al cui presidio sono preordinate le citate disposizioni del disciplinare che impongono tassativamente l’inoltro dell’offerta esclusivamente tramite il portale, nonché l’esclusione dalla gara per il concorrente che non osserva il principio di segretezza dell’offerta economica, con riguardo dunque a disposizioni della lex specialis rimaste inoppugnate e che risultano palesemente e insanabilmente violate nel caso di specie.
Infatti secondo un consolidato e condivisibile orientamento giurisprudenziale “il principio di segretezza comporta che, fino a quando non si sia conclusa la valutazione degli elementi tecnici, è interdetta al seggio di gara la conoscenza di quelli economici, per evitare ogni possibile influenza sull’apprezzamento dei primi.” “La peculiarità del bene giuridico protetto dal principio di segretezza dell’offerta economica, impone che la tutela copra non solo l’effettiva lesione del bene, ma anche il semplice rischio di pregiudizio: già la sola possibilità di conoscenza dell’entità dell’offerta economica, prima di quella tecnica, è idonea a compromettere la garanzia di imparzialità della valutazione” (C.d.S., sez. V, n. 2732/2020; C.d.S., sez. V, n. 612/2019; C.d.S., sez. V, n. 3287/2016; ed ulteriore giurisprudenza ivi cit. sez. V, n. 2214/2013; sez. V, n. 2734/2012 e sez. V, n. 1734/2011). Posto che alla luce della giurisprudenza richiamata il condizionamento nella valutazione rileva anche solo sotto il profilo potenziale, vale allora considerare che nella fattispecie in esame il documento di sintesi dell’offerta che è stato allegato alla PEC indirizzata da SEA alla Stazione Appaltante alle ore 11:55:47 contiene proprio il ribasso proposto e, quindi, un elemento in tutta evidenza ben concludente nel definire l’offerta economica, idoneo a consentire potenzialmente all’organo valutatore di apprezzare prima del tempo la consistenza e la convenienza di tale offerta. Inoltre il sistema di protocollazione vigente presso la Comunità prevede modalità di registrazione immediata della corrispondenza anche via PEC pervenuta all’Ente e che comportano l’impossibilità da tale momento di garantire la segretezza della corrispondenza stessa.
Il Collegio è a conoscenza della giurisprudenza di segno parzialmente diverso (cfr. C.d.S., sez. V, n. 4342/2019) che, quanto al principio di separazione tra offerta tecnica e offerta economica, denominato anche come divieto di commistione, considera solo l’effettiva concreta conoscenza dell’offerta economica quale causa di esclusione dalla procedura nell’assunto che il divieto non vada inteso in senso assoluto, bensì relativo, con indagine da condurre in concreto, in riferimento alla funzione cui il principio è preordinato.
Tale posizione, che appare sottesa a quanto affermato dal Giudice d’Appello nell’ordinanza n. 3793 del 9 luglio 2021 che ha disposto l’ammissione con riserva della società ricorrente alle successive fasi della gara ed ha pure ritenuto che il giudizio di primo grado dovrebbe accertare “se, in concreto, una violazione della segretezza delle offerte vi sia stata, sub specie di una presa di conoscenza dei contenuti dell’offerta della ricorrente da parte del seggio di gara attraverso la lettura della PEC delle ore 11.55.47.”, ad avviso del Collegio non è peraltro condivisibile. A tacere del fatto che l’Amministrazione ha saputo indicare puntualmente i soggetti venuti a conoscenza anticipatamente dell’offerta economica, il bene giuridico protetto dal principio di segretezza dell’offerta economica impone una estrema cautela, per cui anche il mero rischio della conoscenza dell’entità dell’offerta economica, prima di quella tecnica, è capace di pregiudicare la garanzia, su cui gli amministrati devono poter contare, di imparzialità della valutazione. In altri termini nel caso di specie non sussiste la prova della mancanza di compromissione della garanzia di imparzialità della valutazione che il Giudice di secondo grado ha viceversa reputato necessaria. E ciò a tacere in via dirimente dello specifico divieto che nella fattispecie risulta espressamente contenuto nella legge di gara, stabilito a pena di esclusione e – giova ribadire – rimasto inoppugnato.
In particolare, -Omissis-, limitandosi a evidenziare di aver presentato l’offerta nell’ultimo momento utile, tende in sostanza a evocare la sostanziale inutilità di una eventuale segnalazione. Ma un tale approccio alla questione non è coerente con le appena citate previsioni che, proprio a garanzia della posizione degli operatori economici interessati a partecipare alla procedura, hanno contemplato vari rimedi per fronteggiare l’eventualità del malfunzionamento del sistema telematico, ivi compreso quello, di massimo grado, dell’annullamento della gara, rispetto al quale la scadenza del termine per la presentazione delle offerte è indifferente, potendo anzi l’elemento corroborare una eventuale determinazione di autotutela amministrativa.
Inoltre, anche in disparte quanto appena sopra, la stessa giustificazione si rivela anche fuorviante. Se è vero infatti che la società ha presentato la propria offerta l’ultimo giorno utile (martedì 9 giugno 2020), non è parimenti vero che l’adempimento sia stato effettuato anche nell’ultima ora possibile, atteso che, come emerge dagli atti di causa, la domanda di -Omissis- è stata inoltrata alle 12.52 a fronte di un termine scadente alle 15: quindi laddove la società avesse rappresentato tempestivamente l’impedimento esposto in giudizio, e anche tenuto conto delle fasce orarie di reperibilità del gestore indicate all’art. 1 del disciplinare telematico, residuava in astratto un margine temporale adeguato alla sua proficua presa in carico da parte del gestore medesimo.
3.3. Le conclusioni dianzi raggiunte, che consentirebbero già da sole di respingere il motivo, sono rafforzate dalle due ulteriori circostanze considerate dal primo giudice.
3.4. In particolare, è significativo, deponendo sintomaticamente per l’insussistenza dell’anomalia dedotta in ricorso, che nessun altro partecipante alla procedura, ivi compreso l’operatore economico che, come affermato dalla stazione appaltante sulla base di quanto risultante dai verbali di gara, ha trasmesso la sua offerta lo stesso giorno e nel medesimo ambito temporale di -Omissis-, abbia lamentato anomalie nella funzionalità della piattaforma informatica (per una fattispecie similare, in cui tale elemento è considerato ex se determinante, vedasi Cons. Stato, III, 5 marzo 2020, n. 1631).
3.5. Non vi è poi motivo di dubitare della bontà dell’attestazione prodotta in giudizio dalla stazione appaltante in ordine all’assenza di malfunzionamenti nella data e nell’ora in cui la società ha presentato la sua offerta solo perché essa proviene dal gestore della procedura telematica. Si tratta infatti di una attestazione che, come pure emerge dal fascicolo di causa, si è fondata sui dati, oggettivamente verificabili, desunti dal “file log”, ovvero dal sistema che ricostruisce tutte le interazioni tra offerente e sistema informatico nel periodo di interesse.
Quanto, invece, alla carenza nel software di cui trattasi di un dispositivo di segnalazione della mancata compilazione di un campo obbligatorio (“warning”), la doglianza, anche in disparte l’eccezione di inammissibilità sollevata dalle parti resistenti in rapporto all’art. 104 Cod. proc. amm., ha carattere confessorio, dal momento che la questione proposta si profila, all’evidenza, propria di uno scenario del tutto confliggente con quello del disfunzionamento del sistema telematico su cui I.T.A. ha fondato il suo impianto censorio. Il Collegio sul punto può quindi limitarsi a richiamare il principio di auto-responsabilità che nelle gare pubbliche grava sui concorrenti, e per il quale ciascuno di essi sopporta le conseguenze di eventuali errori commessi nella formulazione dell’offerta (ex multis, Cons. Stato, V, 12 marzo 2020, n. 1780; 5 giugno 2018, n. 3384; 10 gennaio 2017, n. 39; 7 novembre 2016, n. 4645; 15 febbraio 2016, n. 627; per l’applicazione del principio nelle gare telematiche, III, 28 luglio 2020, n. 4795).
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