Consiglio di Stato, sez. V, 23.09.2022 n. 8223
Neppure è condivisibile la tesi dell’appellante secondo cui l’istituto del subappalto necessario e quello dell’avvalimento risponderebbero alla medesima ratio, il che consentirebbe di estendere al primo le cause di esclusione previste dal legislatore per il secondo: va infatti ribadito – non essendovi nel caso di specie evidenti ragioni per discostarsene – quanto all’uopo già evidenziato dal precedente della Sezione n. 3504 del 4 giugno 2020, per cui l’obbligatoria (per legge o disciplinare) indicazione nell’offerta della terna di subappaltatori e dei servizi che si intendono subappaltare non trasforma il subappalto c.d. necessario (o qualificatorio) in un istituto strutturalmente diverso dal subappalto c.d. facoltativo, fino a determinare una sorta di confusione tra avvalimento e subappalto, presentando questi ultimi presupposti, finalità e regolazioni diverse (in tal senso, anche Cons. Stato, Ad. plen. n. 9 del 2015).
A differenza di quanto accade con l’avvalimento, anche nel caso di subappalto c.d. necessario il rapporto con l’impresa subappaltatrice non viene attratto nella fase della gara, ma (continua a) rileva(re) nella successiva fase dell’esecuzione dell’appalto, per come dimostrato dalle previsioni dell’art. 105, commi 7 (in tema di obbligazioni che sorgono per l’affidatario solo dopo la stipulazione del contratto) ed 8 d.lgs. n. 50 del 2016 (in tema di responsabilità esclusiva dell’affidatario nei confronti della stazione appaltante), oltre che dei commi successivi dello stesso art. 105, tutti attinenti alla sola fase esecutiva e tutti applicabili ad ogni tipologia di subappalto.
E’ dunque corretto quanto rilevato nella sentenza appellata laddove, diversamente dall’impresa ausiliaria nel caso di avvalimento, “Il subappaltatore, dunque, non “presta” o “fornisce” alcunché al concorrente subappaltante. Più semplicemente, qualora un servizio o un’attività oggetto dell’appalto principale sia interamente scorporabile, il subappaltatore svolge direttamente tale servizio o tale attività e, quindi, come anche previsto nel disciplinare della gara che qui occupa, è solo lui a dover possedere i relativi requisiti”.
Riferimenti normativi:
RISORSE CORRELATE
- Subappalto necessario - Indicazione nominativo del subappaltatore in gara - Non obbligatoria - Neanche nell’ipotesi in cui il concorrente non possieda la qualificazione nelle categorie scorporabili (art. 105 d.lgs. n. 50/2016)
- Avvalimento parziale o frazionato - Cumulo del requisito del concorrente con il requisito dell’ ausiliaria - Ammissibilità (art. 89 d.lgs. n. 50/2016)
- Subappalto necessario - Mancata dichiarazione - Soccorso istruttorio - Non applicabile (art. 83 , art. 105 d.lgs. n. 50/2016)
- Subappalto necessario - Indicazione nominativo del subappaltatore - Non è obbligatoria - Dichiarazione comunque generica - Inidoneità (art. 105 d.lgs. n. 50/2016)
- Subappalto - Indicazione dello stesso subappaltatore (anche necessario) da parte di diversi concorrenti - Differenza rispetto all' avvalimento - Conseguenze (art. 105 d.lgs. n. 50/2016)
- Subappalto necessario applicabile agli appalti di servizi
- Subappalto necessario - Espressa indicazione nella dichiarazione sul possesso dei requisiti di partecipazione - Necessità (art. 105 d.lgs. n. 50/2016)
- Subappalto necessario – Applicabile a prescindere dalle previsioni del bando di gara (art. 105 d.lgs. n. 50/2016)
- Subappalto necessario - Finalità - Rileva per la partecipazione alla gara e non in fase di esecuzione (art. 105 d.lgs. n. 50/2016)
- Subappalto necessario (o qualificante) integrale per le categorie SIOS : rileva il valore delle opere rientranti in ciascuna delle categorie SIOS (art. 89 , art. 105 d.lgs. n. 50/2016)
- Subappalto necessario o qualificante nel nuovo Codice Appalti - Indicazione dei nominativi del subappaltatore - Obbligo previsto dal Disciplinare di gara - Legittimità (art. 105 d.lgs. n. 50/2016)
- Subappalto necessario per la dimostrazione dei requisiti di qualificazione o di capacità (art. 105 d.lgs. n. 50/2016)