Consiglio di Stato, sez. V, 17.06.2022 n. 4968

16.1. La complessa ricostruzione dell’appellante si scontra con evidenze che sono già, almeno parzialmente, state oggetto di analisi in sede di esame dell’appello principale.
16.2. Intanto, non esiste alcuna preclusione assoluta alla configurabilità di un avvalimento per l’iscrizione ad un elenco fornitori e il richiamo all’art. 63 della Direttiva UE n. 2014/24 è del tutto inconferente.
16.3. -OMISSIS- s.r.l. dimentica un elemento tanto semplice quanto fondamentale. Il segmento procedimentale volto ad includere un operatore economico in un elenco fornitori non fa parte della procedura di gara.
16.3.1. L’art. 3 lett uuu) del codice dei contratti definisce le procedure negoziate come “le procedure di affidamento in cui le stazioni appaltanti consultano gli operatori economici da loro scelti e negoziano con uno o più di essi le condizioni dell’appalto”.
16.3.2. L’iscrizione all’elenco fornitori è null’altro che un procedimento strumentale alla scelta dei soggetti da invitare che avviene poi in maniera casuale, mediante sorteggio o altra modalità definita dall’amministrazione.
16.3.3. Nulla osta a che l’iscrizione a tali elenchi sia effettuata utilizzando lo strumento dell’avvalimento. Non va dimenticato che tutta la disciplina della direttiva 2014/24/UE ha una funzione di incentivo a supporto delle forme di cooperazione tra imprese. E si comprende se si pensa alla ratio cui è ispirata l’intera disciplina di derivazione europea in materia di appalti pubblici, tesa all’affermazione piena dei principi del Trattato, quali la libera circolazione delle merci, la libertà di stabilimento, la libera prestazione dei servizi e dei principi che ne derivano e cioè parità di trattamento, non discriminazione, proporzionalità, trasparenza.
16.4. Se, come si è già osservato, l’operazione economica tra l’impresa ausiliaria e l’impresa ausiliata costituisce un’ipotesi paradigmatica di collegamento negoziale, quindi perfettamente ammissibile, la ditta iscritta in elenco ben poteva essere invitata alla gara. Nella gara (e non al di fuori) l’amministrazione deve verificare la permanenza dei requisiti per potervi partecipare, con ciò scongiurando quei pericoli di proliferazione degli avvalimenti che si traducono in congetture dell’appellante incidentale più che in censure avverso gli atti impugnati.
16.5. C’è, infine, un argomento logico che vanifica tutto il complesso quanto formalistico ragionamento della -OMISSIS- s.r.l.
16.6. La procedura negoziata è una procedura semplificata e non aggravata. Sta di fatto che, per poter essere invitati alle procedure negoziate presso il Comune di Bari, occorre essere iscritti ad un elenco. Seguendo il ragionamento dell’appellante incidentale, in definitiva, ad un operatore economico non in possesso dei requisiti, che si può procurare mediante avvalimento, sarebbe impedito di partecipare ad ogni procedura negoziata mentre, e qui il paradosso, non sarebbe impedito di partecipare ad ogni procedura aperta.
16.7. In un sistema in cui, il d.l. “semplificazioni” ha incentivato la procedura negoziata ex art. 63 del codice dei contratti come metodo per l’aggiudicazione di una quota importante delle commesse pubbliche, il risultato sarebbe che gli operatori economici impossibilitati a iscriversi negli elenchi fornitori si troverebbero estromessi da tutte le procedure semplificate. Se l’iscrizione all’elenco fornitori è il presupposto per partecipare alla gara, impedire l’iscrizione significa tagliare fuori dal mercato tutti gli operatori economici che intendono partecipare mediante avvalimento dei requisiti di un altro soggetto. Il risultato sarebbe illogico oltreché contrario alle regole. L’art. 89 del Codice dei contratti ha reso le modalità di utilizzo dell’avvalimento sempre più elastiche; la ragione è semplice: la normativa vigente in materia di appalti pubblici, lungi dall’essere un ostacolo alla dinamicità propria del mercato, si deve atteggiare come uno strumento di efficiente regolazione del settore delle commesse pubbliche.