TAR Palermo, 25.07.2022 n. 2378

8.5. Come si è detto, è censurata l’attribuzione del punteggio all’aggiudicataria in ragione di prestazioni, dichiarate, svolte dalla sua ausiliaria. La questione dell’impiegabilità dell’istituto dell’avvalimento ai fini del conseguimento di un maggior punteggio dell’offerta tecnica è ampiamente dibattuta in giurisprudenza la quale, con varie pronunce citate dalle parti, non è giunta a soluzioni univoche. Sul punto, il Collegio intende dare continuità alle conclusioni cui recentemente è giunto il giudice d’appello – sentenza Cons. Stato, sez. V, 25 marzo 2021, n. 2526 – il quale, con una soluzione «mediana» tra una totale «apertura» e una totale «chiusura», ha sottolineato che «La funzione dell’avvalimento […] si specifica in relazione alla sua attitudine a dotare un operatore economico (che ne fosse privo) dei requisiti economico-finanziari, delle risorse professionali e dei mezzi tecnici necessari per partecipare ad una procedura di gara […]. Sta in ciò (al di là dalla distinzione tra avvalimento operativo ed avvalimento tutorio, rispettivamente operanti sul piano della prestazione divisata o della mera funzione di garanzia della serietà e qualità dell’offerta) il fondamento del divieto dell’avvalimento (meramente) premiale, il cui scopo (che trasmoda in alterazione della logica concorrenziale) sia, cioè, esclusivamente quello di conseguire una migliore valutazione dell’offerta; è dirimente la circostanza che il ricorso all’istituto operi a favore di un operatore che, in difetto, sarebbe effettivamente privo dei requisiti di partecipazione (alla cui acquisizione è, per tal via, concretamente funzionale l’apporto operativo dell’impresa ausiliaria) ovvero di chi – potendo senz’altro concorrere, avendone mezzi e requisiti – miri esclusivamente alla (maggior) valorizzazione della (propria) proposta negoziale: nel qual caso la preclusione deve essere, propter tenorem rationis, correlata all’abuso di avvalimento, che lo trasforma, di fatto, in un mero escamotage per incrementare il punteggio ad una offerta cui nulla ha concretamente da aggiungere la partecipazione ausiliaria». In tal senso «appare del tutto fisiologica l’eventualità che l’operatore economico concorrente ricorra all’avvalimento al fine di conseguire requisiti di cui è carente e, nello strutturare e formulare la propria offerta tecnica, contempli nell’ambito della stessa anche beni prodotti o forniti dall’impresa ausiliaria ovvero mezzi, attrezzature, risorse e personale messi a disposizione da quest’ultima: nel qual caso è evidente che i termini dell’offerta negoziale devono poter essere valutati ed apprezzati in quanto tali, con l’attribuzione dei relativi punteggi, nella prospettiva di una effettiva messa a disposizione della stazione appaltante all’esito dell’aggiudicazione e dell’affidamento del contratto. Deve, per contro, ritenersi precluso che il concorrente si avvantaggi, rispetto agli altri, delle esperienze pregresse dell’ausiliaria, ovvero di titoli o di attributi spettanti a quest’ultima (che, in quanto tali, non qualifichino operativamente ed integrativamente il tenore dell’offerta e non siano, perciò, oggetto di una prospettica e specifica attività esecutiva): ciò che, appunto, deve segnatamente dirsi nella ipotesi in cui il concorrente possegga già, in proprio, le risorse necessarie per l’esecuzione della commessa e ricorra all’ausilio all’esclusivo (ed evidentemente immeritevole) fine di conseguire un mero punteggio incrementale, cui non corrisponderebbe una reale ed effettiva qualificazione della proposta».

8.6. Nel caso di specie, peraltro, è incontestato che -OMISSIS- fosse priva dei requisiti oggetto di avvalimento (nel contratto di avvalimento è detto che «è carente rispetto ai seguenti requisiti di capacità economica, professionale e tecnica prescritti dal bando di gara») e che, come ben si evince dal medesimo contratto di avvalimento con -OMISSIS-, «l’ausiliaria si obbliga quindi con il presente atto a mettere e a tenere a disposizione dell’avvalente tali requisiti in modo pieno ed incondizionato senza limitazioni di sorta ai fini della partecipazione alla procedura di gara di cui alle premesse ed inoltre, in caso di aggiudicazione si obbliga sin d’ora a tenere a disposizione detto requisito e le risorse prestate per tutta la durata dell’affidamento anche eccedente il tempo previsto negli atti di gara di durata dell’appalto». Circostanza, quest’ultima, che rende di difficile predicabilità – già sul piano logico – l’esclusione di un punteggio da attribuirsi alla partecipante alla gara per le prestazioni svolte dall’ausiliaria.

Riferimenti normativi:

art. 89 d.lgs. n. 50/2016