Consiglio di Stato, sez. V, 17.01.2023 n. 580

-OMISSIS- e Comune invocano un precedente (Cons. Stato, V, n. 1074/2020), secondo il quale la presenza di un corrispettivo comporta la natura onerosa del contratto e dunque la riconducibilità allo schema tipico elaborato dalla giurisprudenza, così che la sua modesta entità se raffrontata al valore dell’appalto, in mancanza di altri indizi, non può indurre a ritenere la stipulazione contrattuale meramente simulata e, per questo, priva di effetti.
Tuttavia, come pure viene sottolineato dal Comune, la giurisprudenza amministrativa ha in più occasioni affermato che, qualora in sede contrattuale non sia stabilito un corrispettivo in favore dell’ausiliaria, deve comunque emergere dal testo contrattuale un interesse – di carattere direttamente o indirettamente patrimoniale – che abbia indotto l’ausiliaria ad assumere senza corrispettivo gli obblighi derivanti dal contratto di avvalimento e le connesse responsabilità (cfr. Cons. Stato, V, sent. ult. cit., nonché n. 2953/2018, nel solco di A.P. n. 23/2016).
Recentemente, in un caso caratterizzato da un corrispettivo palesemente incongruo a fronte della messa a disposizione di una notevole quantità di attrezzature e personale, è stato affermato che “la concreta struttura economica dell’accordo fa configurare il contratto come pressoché gratuito, o simbolicamente oneroso, tenuto conto dell’enorme sproporzione che si registra fra le prestazioni contemplate a carico delle due parti” e che “la non remuneratività del contratto di avvalimento costituisce indice sintomatico della scarsa attendibilità dell’impegno negoziale assunto dall’ausiliaria” (CGA, n. 74/2022, in cui viene preso in esame anche il precedente succitato, n. 1074/2020, e viene sottolineato che in quel caso il contratto di avvalimento conteneva una prescrizione “operativa” secondo la quale le ulteriori risorse eventualmente fornite anche tramite contratti di subappalto sarebbero state regolate economicamente in maniera separata, e, dunque, esisteva un interesse patrimoniale ulteriore dell’ausiliaria, a fronte di un compenso inizialmente irrisorio concordato). […]
Il contratto di avvalimento deve essere infatti di per sé oneroso, mediante la previsione nel testo contrattuale di un puntuale corrispettivo economico e/o di altre utilità che manifestino la sussistenza di un interesse di carattere direttamente o indirettamente patrimoniale che la stazione appaltante possa valutare in sede di gara.