2.1.- Importa premettere, in termini generali, che il contratto di avvalimento, disciplinato dall’art. 89 del d.lgs. n. 50/2016, ed è un contratto tipico (cfr. Cons. Stato, sez. V, 24 novembre 2021, n. 7863), di natura onerosa (cfr. Cons. Stato, sez. V, 12 febbraio 2020, n. 1074), con cui una parte (c.d. ausiliata) si avvale dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale (di cui all’art. 83, comma primo, lett. b) e c) del Codice), prescritti dalla lex specialis per la partecipazione ad una determinata procedura, provenienti da un altro operatore economico (c.d. ausiliario), il quale si impegna a metterli a disposizione del richiedente per il tempo necessario.
Le parti contraenti devono essere in possesso dei requisiti di natura generale prescritti dall’art. 80 del Codice e, pertanto, sia l’ausiliaria che l’ausiliata sono obbligate a rendere le dichiarazioni in ordine al possesso dei summenzionati requisiti: in caso di dichiarazioni mendaci, l’art. 89, comma 1, del D.Lgs. 50/2016, dispone che “ferma restando l’applicazione dell’articolo 80, comma 12, nei confronti dei sottoscrittori, la stazione appaltante esclude il concorrente e escute la garanzia”.
2.2.- Il tenore testuale della norma evoca, prima facie, un automatismo espulsivo correlato all’accertamento del mendacio (ed accompagnato dalla – altrettanto automatica e pedissequa – escussione della garanzia in danno dell’ausiliata, nella qualità di “concorrente”).
Siffatto automatismo, peraltro, non si appalesa coerente, sul piano sistematico, con il successivo comma 3 dello stesso art. 89, il quale prevede – per l’ipotesi in cui, a carico dei “soggetti della cui capacità l’operatore economico intende avvalersi”, non solo l’assenza dei requisiti, ma anche “motivi obbligatori di esclusione” (tra cui rientra, ai sensi dell’art. 80, comma 5 lettera f-bis, il mendacio) – l’attivazione della facoltà di sostituzione.
Si comprende, perciò, che la Corte di Giustizia dell’Unione Europea, con sentenza del 3 giugno 2021, resa nella causa C-210/20, abbia statuito che “l’articolo 63 della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, in combinato disposto con l’articolo 57, paragrafo 4, lettera h), di tale direttiva e alla luce del principio di proporzionalità, deve essere interpretato nel senso che esso osta a una normativa nazionale in forza della quale l’amministrazione aggiudicatrice deve automaticamente escludere un offerente da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico qualora un’impresa ausiliaria, sulle cui capacità esso intende fare affidamento, abbia reso una dichiarazione non veritiera [nella specie: quanto all’esistenza di condanne penali passate in giudicato], senza poter imporre o quantomeno permettere, in siffatta ipotesi, a tale offerente di sostituire detto soggetto” e che “[…] ancor prima di esigere da un offerente la sostituzione di un soggetto sulle cui capacità intende fare affidamento, a motivo del fatto che quest’ultimo si trova in una delle situazioni di cui all’articolo 57, paragrafi 1 e 4, della direttiva 2014/24, l’articolo 63 di tale direttiva presuppone che l’amministrazione aggiudicatrice dia a tale offerente e/o a tale soggetto la possibilità di presentarle le misure correttive che esso ha eventualmente adottato al fine di rimediare all’irregolarità constatata e, di conseguenza, di dimostrare che esso può essere nuovamente considerato un soggetto affidabile […] e solo in subordine, e se il soggetto al quale è opposta una causa di esclusione di cui all’articolo 57, paragrafi 1 e 4, della direttiva 2014/24 non ha adottato alcuna misura correttiva, o se quelle che esso ha adottato sono ritenute insufficienti […] dall’amministrazione aggiudicatrice, quest’ultima può, o, se il suo diritto nazionale la obbliga, deve imporre all’offerente di procedere alla sostituzione di detto soggetto”. Per tal via, la Corte ha dichiarato la contrarietà al diritto eurounitario del meccanismo espulsivo, per contrasto con il principio di proporzionalità, enunciato all’articolo 18, paragrafo 1, della direttiva 2014/24, sulla decisiva considerazione che non necessariamente e non sempre l’operatore economico ausiliato sia a conoscenza delle irregolarità contestate all’ausiliaria. 2.3.- In applicazione della richiamata decisione, Cons. Stato, sez. III, 2 dicembre 2021, n. 1043 ha, da ultimo, disapplicato l’art. 89 comma 1 d.lgs. n. 50/2016, nella parte riferita alle dichiarazioni mendaci dell’impresa ausiliaria e all’automatico effetto espulsivo che ne deriva, non trovando la disposizione “margini di possibile componimento con i principi prevalenti del diritto comunitario”: di tal che, in base alle consequenziali coordinate ermeneutiche, l’automatismo espulsivo deve essere disatteso in tutte le ipotesi in cui la falsità non fosse conoscibile dal concorrente, secondo il criterio di responsabilità richiesto agli operatori economici ed il ragionevole grado di diligenza professionale, dovendo, in tal caso, essere garantita la sostituzione dell’ausiliaria. 2.4.- Analoga soluzione si impone, allora, relativamente (non alla estromissione dalla gara, che si è consolidata per acquiescenza, non avendo la stessa interposto impugnazione avverso la relativa determinazione assunta dalla stazione appaltante, ma) alla sanzione accessoria della escussione della garanzia. Trattandosi, invero, di misura strettamente consequenziale alla espulsione, essa può essere irrogata solo nei casi in cui sia possibile dimostrare, in concreto, la piena conoscenza, o la agevole conoscibilità, del carattere mendace della dichiarazione resa dall’ausiliaria.
L’amministrazione appaltante ha quindi legittimamente consentito in corso di gara le necessarie sostituzioni dell’ausiliaria per i comprovati motivi indicati nella documentazione in atti, senza che possa rilevare in materia alcun autovincolo alla possibilità di plurime o successive sostituzioni dell’ausiliaria, in conformità ai principi del favor partecipationis.
Anche ad ammettere l’irregolarità contributiva dell’ausiliaria (insussistente per le ragioni anzidette) non ne sarebbe stata dunque vietata la sua sostituzione ai sensi del citato art. 89, tale possibilità non essendo venuta meno a seguito della precedente indicazione di altra ausiliaria (-Omissis- s.r.l.s.) e non prevedendo l’art. 89, co. 3, d.lgs. n. 50/2016 alcun limite alla sostituzione dell’ausiliaria: tanto risponde alla ratio dell’istituto dell’avvalimento, finalizzato ad assicurare la massima partecipazione alle gare a tutela della concorrenza tra le imprese.
Nessun vincolo derivava pertanto dalla nota di richiesta di sostituzione dell’ausiliaria con cui la stazione appaltante segnalava che, dopo l’assegnazione di un termine di dieci giorni per provvedere, “non saranno concesse ulteriori sostituzioni”, ad essa dovendo attribuirsi mera portata sollecitatoria, ma non certamente impeditiva di un effetto (quello sostitutivo appunto) derivante in via obbligata dalla legge. Nel silenzio normativo sul punto, la relativa fissazione da parte della stazione appaltante di un termine entro cui effettuare la sostituzione dell’ausiliario è ragionevolmente legittima, come ha ritenuto la giurisprudenza, senza che tuttavia ciò comporti la sostanziale limitazione delle sostituzioni, come assume la società appellante.
Anche dunque a voler ritenere che la dichiarazione dell’ausiliaria fosse mendace, a ciò non sarebbe conseguito l’esclusione della concorrente ausiliata, ma solo la sostituzione dell’ausiliaria priva del requisito di partecipazione, non potendo, alla luce della richiamata finalità dell’istituto dell’avvalimento, l’impresa ausiliata infatti rispondere, per responsabilità oggettiva, per circostanze riconducibili solo alla sfera dell’impresa ausiliaria, delle quali la prima non sia responsabile neppure a titolo di colpa (cfr. in analoghe fattispecie che hanno ritenuto non operante l’obbligo della stazione appaltante di escludere dalla procedura l’operatore e di revocare l’aggiudicazione eventualmente effettuata, senza procedere al previo invito alla regolarizzazione, nel caso di irregolarità della sola impresa ausiliaria della quale la concorrente intende avvalersi: Cons. St, sez. V, 26 aprile 2018 n. 2527; Id., sez V, 21 febbraio 2018 n. 1101).
In definitiva, l’operatore ausiliato non può legittimamente subire le conseguenze pregiudizievoli dell’eventuale non veridicità delle dichiarazioni dell’ausiliaria rispetto alle quali è privo di poteri di verifica, conseguendo l’esclusione dalla gara del concorrente soltanto alle dichiarazioni mendaci provenienti da quest’ultimo.
Il contratto di avvalimento stipulato rientrava senz’altro nella tipologia dell’avvalimento c.d. operativo poiché l’ausiliaria si impegnava a prestare requisiti di capacità tecnico – professionale (giurisprudenza costante, cfr. per tutte Cons. Stato, sez. IV, 11 novembre 2020, n. 6932; V, 21 febbraio 2020, n. 1330).
E’ noto che, secondo orientamento ormai consolidato in giurisprudenza, a seconda che si tratti di avvalimento c.d. garanzia ovvero di avvalimento c.d. tecnico o operativo, diverso è il contenuto necessario del contratto concluso tra l’operatore economico concorrente e l’ausiliaria; in particolare, solo in caso di avvalimento c.d. tecnico operativo sussiste sempre l’esigenza della concreta messa a disposizione di mezzi e risorse specifiche, e specificamente indicate nel contratto, indispensabili per l’esecuzione dell’appalto che l’ausiliaria ponga a disposizione del concorrente (cfr. Cons. Stato, sez. V, 4 ottobre 2021, n. 6619; V, 21 luglio 2021, n. 5485; V, 12 febbraio 2020, n. 1120 e le sentenze ivi richiamate; le ragioni alla base del predetto orientamento giurisprudenziale sono in Cons. giust. amm. Sicilia, sez. giuris., 19 luglio 2021, n.722); solo così sarà rispettata la regola posta dall’art. 89, comma 1, secondo periodo, d.lgs. n. 50 del 2016 nella parte in cui commina la nullità all’omessa specificazione dei requisiti e delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria.
E’ altrettanto noto il principio (ex multis, cfr. Cons. Stato, sez. V, 20 luglio 2021, n. 5464; III, 4 gennaio 2021, n. 68, ma fissato dall’Adunanza plenaria nella sentenza del 14 novembre 2016, n. 23) secondo cui l’indagine in ordine agli elementi essenziali dell’avvalimento c.d. operativo deve essere svolta sulla base delle generali regole sull’ermeneutica contrattuale e in particolare secondo i canoni enunciati dal codice civile di interpretazione complessiva e secondo buona fede delle clausole contrattuali (artt. 1363 e 1367 cod. civ.).
Il contratto di avvalimento non deve quindi necessariamente spingersi, ad esempio, sino alla rigida quantificazione dei mezzi d’opera, all’esatta indicazione delle qualifiche del personale messo a disposizione ovvero alla indicazione numerica dello stesso personale. Tuttavia, l’assetto negoziale deve consentire quantomeno “l’individuazione delle esatte funzioni che l’impresa ausiliaria andrà a svolgere, direttamente o in ausilio all’impresa ausiliata, e i parametri cui rapportare le risorse messe a disposizione” (Cons. Stato, sez. IV, 26 luglio 2017, n. 3682); deve cioè prevedere, da un lato, la messa a disposizione di personale qualificato, specificando se per la diretta esecuzione del servizio o per la formazione del personale dipendente dell’impresa ausiliata, dall’altro i criteri per la quantificazione delle risorse e/o dei mezzi forniti (cfr. Cons. Stato, sez. III, 30 giugno 2021, n. 4935).
[…]
Relativamente all’avvalimento che abbia ad oggetto attestazione SOA, la giurisprudenza ha precisato che è ammissibile l’avvalimento anche quanto alla SOA, purché la messa a disposizione del requisito mancante non si risolva nel prestito di un valore puramente cartolare e astratto, essendo invece necessario che dal contratto risulti chiaramente l’impegno dell’impresa ausiliaria a prestare le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di qualità a seconda dei casi: mezzi, personale, prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti (così in termini Consiglio di Stato, Sez. V, 21 dicembre 2021, n. 8486; 12 marzo 2018, n. 1543). In definitiva, nel caso di avvalimento che abbia ad oggetto l’attestazione SOA oggetto di prestito è l’intero apparato organizzativo (in termini di mezzi e risorse) del soggetto avvalso o parte di questo, nella misura necessaria all’esecuzione del contratto (cfr. Cons. Stato, sez. V, 6 dicembre 2021, n. 8074 in cui si è ulteriormente specificato che “tale risultato (la disponibilità dell’intero complesso produttivo, n.d.s.) si potrebbe ottenere con un contratto di affitto di azienda o di ramo di azienda, ma la peculiarità di questa modalità di collaborazione tra imprese, che fa transitare l’avvalimento nella atipicità o, come altri dice, nella transtipicità, sta nel fatto che non si verifica il trasferimento definitivo dell’azienda, ma solo, appunto, una sua temporanea e parziale messa a disposizione per la singola gara e per il tempo necessario all’esecuzione del contratto d’appalto”).
Quest’ultimo profilo – la correlazione tra apparato organizzativo oggetto del prestito e capacità di esecuzione del contratto d’appalto in affidamento – ha carattere decisivo poiché il concorrente privo del requisito di attestazione SOA dichiara alla stazione appaltante di essere sprovvisto della capacità tecnico – professionale di eseguire il contratto (o parte di esso o alcune specifiche lavorazioni), e che si impegna, tramite avvalimento, a recuperare la capacità mancante, ma perchè ciò avvenga realmente è necessaria l’effettiva integrazione dei complessi aziendali dell’avvalente e dell’ausiliaria; diversamente, il contratto di avvalimento si risolve in una “scatola vuota” ossia in un trasferimento documentale cui non corrisponde alcun reale intervento dell’ausiliario nell’esecuzione dell’appalto, e, in definitiva, ove non si disponga diversamente, nell’affidamento dell’opera ad un concorrente che si è dichiarato incapace di eseguirla nella sua interezza.
La Sezione ha di recente rammentato che “Per costante giurisprudenza amministrativa, la ravvisabilità nel contratto di avvalimento di un interesse economico riferibile all’ausiliaria è garanzia dell’effettività dell’impegno da questa assunto e, conseguentemente, della concreta titolarità dei requisiti di partecipazione alla gara in capo all’ausiliata. Più in particolare, si afferma che “il contratto di avvalimento è un contratto tipicamente oneroso e, qualora in sede contrattuale non sia stabilito un corrispettivo in favore dell’ausiliaria, deve comunque emergere dal testo contrattuale un interesse – di carattere direttamente o indirettamente patrimoniale – che abbia indotto l’ausiliaria ad assumere senza corrispettivo gli obblighi derivanti dal contratto di avvalimento e le connesse responsabilità (così, Adunanza plenaria 4 novembre 2016, n. 23, nonché in seguito Cons. Stato, sez. V, 27 maggio 2018, n. 2953). Invero, “l’onerosità del contratto è ritenuta indice della effettiva concessione delle risorse da parte dell’ausiliaria a favore della concorrente, e, per questo, idoneo (unitamente alla determinatezza del contenuto contrattuale) a fugare i dubbi sul carattere meramente formale della disponibilità delle risorse che spesso circondano il ricorso all’avvalimento per l’acquisizione dei requisiti di partecipazione mancanti da parte di un concorrente” (Cons. Stato, V, 12 febbraio 2020, n. 1074)” (così Cons. Stato, V, 17 settembre 2021, n. 6347, resa in analoga fattispecie di asserita nullità dei contratti di avvalimento, ritenuta dal tribunale, per mancata indicazione negli stessi del corrispettivo da versare in favore dell’ausiliaria a garanzia degli impegni da essa assunti, in assenza di ulteriori elementi da cui poter desumere l’eventuale interesse non economico (c.d. “avvalimento interno”) meritevole di tutela agli stessi sotteso, nonché di criteri di predeterminazione del corrispettivo). La giurisprudenza ha così escluso l’automatica invalidità del contratto di avvalimento privo dell’espressa indicazione di un corrispettivo in favore dell’impresa ausiliaria o mancante dei criteri per la sua predeterminazione, ogni qualvolta dal tenore dell’accordo possa comunque individuarsi l’interesse patrimoniale dell’ausiliaria (che l’ha indotta ad assumere le relative obbligazioni e le connesse responsabilità), interesse che può avere carattere diretto (cioè consistere in un’utilità immediata) o anche solo indiretto, purché effettivo (in tal senso cfr. Cons. Stato, sez. V, 17 maggio 2018 n. 2953; nello stesso senso, ex multis, 20 luglio 2016, n. 3277; 25 gennaio 2016, n.242; C.G.A.R.S., 21 gennaio 2015 n. 35).
In definitiva la nullità dei contratti di avvalimento non può farsi discendere dalla carenza di un corrispettivo predeterminato o dalla mancanza di criteri per la sua predeterminazione, non potendo estendersi alle pattuizioni relative al compenso l’onere di specificazione di cui all’art. 89, comma 1, ultima parte, Codice dei contratti pubblici, che riguarda esclusivamente i requisiti e le risorse messe a disposizione. La giurisprudenza ha infatti rilevato al riguardo che l’indicazione del preciso ammontare del corrispettivo “esula dalle prescrizioni imposte al contratto di avvalimento (…), essendo piuttosto frutto di una impropria estensione analogica al caso di specie delle speciali prescrizioni dettate per il c.d. ‘avvalimento operativo’ (relativo cioè a personale, mezzi ed attrezzature che devono essere puntualmente individuati – ed indicati nell’offerta – proprio al fine di dimostrare l’affidabilità dell’impegno assunto dall’impresa ausiliaria” (Cons. Stato, V, 27 gennaio 2021, n. 806).
È invece essenziale verificare l’effettiva sussistenza della causa concreta del contratto di avvalimento al fine di accertare se l’operazione negoziale arrechi effettivamente il possesso di quei requisiti di cui la concorrente è priva sì da garantire la stazione appaltante sull’affidabilità dell’aggiudicatario in ordine alla corretta esecuzione dell’appalto: pertanto la nullità del contratto di avvalimento per mancanza del requisito dell’onerosità potrà dichiararsi solo allorquando non sia ravvisabile una “ragione pratica giustificativa” del contratto o un interesse meritevole di tutela ad esso sotteso. In tale contesto, la prova dell’onerosità del contratto non richiede dunque che sia dimostrata l’esistenza di un corrispettivo predeterminato (id est: l’incremento economico a fronte della prestazione dell’ausiliaria), ma che sussista il rapporto di sinallagmaticità tra le diverse prestazioni previste a carico delle parti.
13. L’intero impianto argomentativo della ricorrente, infatti, non resiste al rilievo – ampiamente argomentato anche dalle parti resistenti – secondo cui il nostro ordinamento giuridico non prevede una norma per la quale la S.A. dovrebbe escludere dalla gara i concorrenti che abbiano indicato il medesimo subappaltatore (anche necessario).
14. L’art. 83, comma 8, del codice, appalti stabilisce sul punto espressamente, quanto alla tipicità delle cause di esclusione, che “I bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti. Dette prescrizioni sono comunque nulle”.
15. Pertanto, in assenza di un’espressa previsione normativa volta a sanzionare con l’esclusione l’indicazione da parte di più concorrenti del medesimo subappaltatore, tale condotta – che infatti non è stata prevista da -Omissis- nella lex specialis quale causa di esclusione – non può provocare l’effetto espulsivo auspicato dalla ricorrente.
16. Né può fondatamente ritenersi che a tale conclusione si possa addivenire in via di assimilazione con quanto previsto per il diverso istituto dell’avvalimento dall’art. 89, comma 7, del codice appalti, per il quale “In relazione a ciascuna gara non è consentito, a pena di esclusione, che della stessa impresa ausiliaria si avvalga più di un concorrente, ovvero che partecipino sia l’impresa ausiliaria che quella che si avvale dei requisiti”.
17. La giurisprudenza è invero chiara nel valorizzare le significative differenze tra i due istituti.
18. In particolare si è detto che il subappalto dà luogo ad un contratto derivato, rilevante nella fase di esecuzione del rapporto, contraddistinto dal fatto che il rischio imprenditoriale ed economico inerente all’esecuzione delle prestazioni in esso previste è assunto dal subappaltatore attraverso la propria organizzazione, rispondendone egli esclusivamente nei confronti del subappaltante.
18.1 Il subappaltatore, dunque, non “presta” o “fornisce” alcunché al concorrente subappaltante.
Più semplicemente, qualora un servizio o un’attività oggetto dell’appalto principale sia interamente scorporabile, il subappaltatore svolge direttamente tale servizio o tale attività e, quindi, come anche previsto nel disciplinare della gara che qui occupa, è solo lui a dover possedere i relativi requisiti.
19. Nell’avvalimento, che si colloca nella fase della gara perché permette ad un’impresa di ottenere i requisiti per partecipare ad una procedura concorsuale per l’affidamento di un contratto pubblico, invece, soggetto esecutore e responsabile nei confronti della stazione appaltante per l’esecuzione delle prestazioni è sempre (e solo) l’impresa ausiliata, sia pure con la garanzia della responsabilità solidale dell’ausiliaria (ex multis, Consiglio di Stato, Sez. V, n. 1330 del 21 febbraio 2020).
19.1 E’ stato quindi stato rimarcato come l’indicazione nell’offerta dei servizi che si intendono subappaltare “non trasforma il subappalto c.d. necessario o qualificatorio in un istituto diverso dal subappalto c.d. facoltativo, fino a determinare una sorta di confusione tra avvalimento e subappalto, trattandosi all’evidenza di due istituti che presentano presupposti, finalità e regolazioni diverse” (Consiglio di Stato, Sez. V, n. 3504 del 4 giugno 2020).
20. Soltanto l’avvalimento svolge, dunque, una funzione di integrazione dei requisiti di partecipazione alle procedure di gara, ed in ciò risiede la ratio del citato art. 89, comma 7, c.a., che non consente che della stessa impresa ausiliaria si avvalga più di un concorrente, operando invece il subappalto (anche necessario) esclusivamente nella fase esecutiva del contratto e, dunque, rimanendo estraneo a detta ratio (cfr: Adunanza Plenaria n. 9 del 2 novembre 2015).
21. In particolare quest’ultima decisione ha precisato che attrarre l’istituto del subappalto nella fase di gara “comporterebbe una confusione tra avvalimento e subappalto […] con ciò assimilando due istituti che presentano presupposti, finalità e regolazioni diverse, ma senza creare il medesimo vincolo dell’avvalimento e senza assicurare, quindi, alla stazione appaltante le stesse garanzie contrattuali da esso offerte”.
22. Da tale netta differenza normativa, pratica e funzionale tra i due istituti, deriva l’inapplicabilità al caso de quo delle restrittive norme sull’avvalimento, che oltretutto nel silenzio legislativo sarebbero altresì in contrasto con il principio del favor partecipationis, con conseguente rigetto di tale profilo della censura.
5.1. I contratti di avvalimento stipulati rientravano nella tipologia dell’avvalimento c.d. operativo poiché le ausiliarie si impegnavano a prestare requisiti di capacità tecnico – professionale (giurisprudenza costante, cfr. per tutte Cons. Stato, sez. IV, 11 novembre 2020, n. 6932; V, 21 febbraio 2020, n. 1330).
E’ noto che, secondo orientamento ormai consolidato in giurisprudenza, a seconda che si tratti di avvalimento c.d. garanzia ovvero di avvalimento c.d. tecnico o operativo, diverso è il contenuto necessario del contratto concluso tra l’operatore economico concorrente e l’ausiliaria; in particolare, solo in caso di avvalimento c.d. tecnico operativo sussiste sempre l’esigenza della concreta messa a disposizione di mezzi e risorse specifiche, e specificamente indicate nel contratto, indispensabili per l’esecuzione dell’appalto che l’ausiliaria ponga a disposizione del concorrente (cfr. Cons. Stato, sez. V, 4 ottobre 2021, n. 6619; V, 21 luglio 2021, n. 5485; V, 12 febbraio 2020, n. 1120 e le sentenze ivi richiamate; le ragioni alla base del predetto orientamento giurisprudenziale sono in Cons. giust. amm. Sicilia, sez. giuris., 19 luglio 2021, n.722); solo così sarà rispettata la regola posta dall’art. 89, comma 1, secondo periodo, d.lgs. n. 50 del 2016 nella parte in cui commina la nullità all’omessa specificazione dei requisiti e delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria.
E’ altrettanto noto il principio (ex multis, cfr. Cons. Stato, sez. V, 20 luglio 2021, n. 5464; III, 4 gennaio 2021, n. 68, ma fissato dall’Adunanza plenaria nella sentenza del 14 novembre 2016, n. 23) secondo cui l’indagine in ordine agli elementi essenziali dell’avvalimento c.d. operativo deve essere svolta sulla base delle generali regole sull’ermeneutica contrattuale e in particolare secondo i canoni enunciati dal codice civile di interpretazione complessiva e secondo buona fede delle clausole contrattuali (artt. 1363 e 1367 cod. civ.).
Il contratto di avvalimento non deve quindi necessariamente spingersi, ad esempio, sino alla rigida quantificazione dei mezzi d’opera, all’esatta indicazione delle qualifiche del personale messo a disposizione ovvero alla indicazione numerica dello stesso personale. Tuttavia, l’assetto negoziale deve consentire quantomeno “l’individuazione delle esatte funzioni che l’impresa ausiliaria andrà a svolgere, direttamente o in ausilio all’impresa ausiliata, e i parametri cui rapportare le risorse messe a disposizione” (Cons. Stato, sez. IV, 26 luglio 2017, n. 3682); deve cioè prevedere, da un lato, la messa a disposizione di personale qualificato, specificando se per la diretta esecuzione del servizio o per la formazione del personale dipendente dell’impresa ausiliata, dall’altro i criteri per la quantificazione delle risorse e/o dei mezzi forniti (cfr. Cons. Stato, sez. III, 30 giugno 2021, n. 4935).
5.2. Dai contratti di avvalimento stipulati da -Omissis- s.r.l. si evince chiaramente che il concorrente intendeva avvalersi di altra impresa per l’integrale esecuzione di una fase della lavorazione delle sciarpe oggetto della fornitura e precisamente della -Omissis- s.p.a. per la fase di produzione del tessuto (“tessitura”) e della -Omissis- s.r.l. per la fase di taglio e confezionamento. Con questo non si determinava la conclusione di un contratto di subappalto, anzichè di un contratto di avvalimento, poiché, come noto, nel subappalto il terzo contraente assume l’incarico di eseguire una parte della prestazione promessa dall’appaltatore all’amministrazione, laddove, invece, nel caso in esame, è solo una fase della quale si compone la prestazione che è demandata all’ausiliaria, con la conseguenza che è solamente l’impresa avvalente che rimane la controparte contrattuale della stazione appaltante, mentre l’ausiliaria si limita a mettere a disposizione le risorse e i mezzi di cui l’ausiliaria è carente per l’esecuzione della particolare fase della lavorazione fermo restando la responsabilità solidale nei confronti dell’amministrazione aggiudicatrice (cfr. per vicenda analoga, Cons. Stato, sez. V, 21 febbraio 2020, n. 1330 e le sentenze ivi richiamate, in precedenza per ampie riflessioni sul tema cfr. Cons. Stato, sez. IV, 26 maggio 2014, n. 2675).
5.3. Il passaggio successivo è il seguente: se è vero che alle ausiliarie era demandata l’esecuzione di un’intera fase della lavorazione necessaria per il confezionamento dei beni oggetto di fornitura, è evidente per logica, oltre che ricavabile dal contenuto complessivo del contratto stipulato, che le ausiliarie avrebbe impegnato in siffatta lavorazione l’intera loro azienda; in definitiva, cioè, quel che veniva posta a disposizione dell’operatore economico concorrente era l’intero complesso aziendale dell’ausiliaria che si sarebbe integrato con quello dell’impresa avvalente per la realizzazione del prodotto oggetto della commessa.
Si tratta, in sostanza, di una di quelle fattispecie (cui può essere assimilato, tra gli altri, quello dell’avvalimento di una attestazione SOA) in cui l’avvalimento implica l’acquisizione della concreta disponibilità dell’intero complesso produttivo del soggetto avvalso o di parte di questo; tale risultato si potrebbe ottenere con un contratto di affitto di azienda o di ramo di azienda, ma la peculiarità di questa modalità di collaborazione tra imprese, che fa transitare l’avvalimento nell’aticipità o, come altri dice, nella transitipicità, sta nel fatto che non si verifica il trasferimento definitivo dell’azienda, ma solo, appunto, una sua temporanea e parziale messa a disposizione per la singola gara e per il tempo necessario all’esecuzione del contratto d’appalto (cfr. Cons. Stato, sez. V, 16 marzo 2018, n. 1698).
5.4. In questi casi è rispettato l’onere di specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione di cui all’art. 89, comma 1, ult. per. d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 se nelle clausole contrattuali risultino chiaramente indicati gli obblighi assunti dalle imprese contraenti tra loro e nei confronti della stazione appaltante, e l’elencazione delle risorse umane (senza che sia necessaria una loro indicazione nominativa o anche solo per qualifiche possedute) come pure dei mezzi tecnici di cui si compone il complesso aziendale dell’ausiliaria serve solamente a dimostrare la consistenza effettiva dell’azienda oggetto del prestito (cfr. in questa ottica Cons. Stato, sez. V, 22 febbraio 2021, n. 1514); in quanto tale, peraltro, ricavabile anche da documentazione allegata al contratto, e non necessariamente inserita nelle clausole contrattuali, dimodoché per la sua carenza possa dirsi indeterminato il contenuto del contratto.
A differenza di quanto avviene nel caso di avvalimento che abbia ad oggetto un singolo elemento della produzione, infatti, si realizza qui una forma di collaborazione tra due imprese mediante l’integrazione dei complessi aziendali di ciascuna nell’ambito dell’unitario processo produttivo del bene oggetto di fornitura.
Se è vero, allora, che la necessità della dettagliata elencazione delle risorse messe a disposizione (e dei requisiti forniti) è richiesta dal legislatore per evitare che il contratto di avvalimento si risolva in una “scatola vuota” ossia in un trasferimento documentale cui non corrisponde un reale intervento dell’ausiliario nella esecuzione dell’appalto, qui è da escludere in partenza che la collaborazione sia fittizia o che il prestito sia meramente cartolare, poichè le parti stesse hanno dichiarato, l’una, di non avere la capacità tecnica di eseguire una fase della lavorazione (e per questo di avvalersi dell’altra) e l’altra la disponibilità ad eseguirla.
5.5. Alla luce delle esposte considerazioni, si può giungere alla conclusione del ragionamento: contrariamente a quanto ritenuto dal giudice di primo grado, i contratti di avvalimento conclusi da -Omissis- s.r.l., erano validi e non nulli perché il loro oggetto era determinato per aver le parti contraenti chiaramente esposto che il personale tecnico – produttivo e i macchinari e le attrezzature dell’ausiliaria sarebbe stato impiegato a favore dell’ausiliata nell’esecuzione di quella fase della lavorazione che quest’ultima non era in grado di eseguire (decisivo appare il contenuto dell’art. 2 dei contratti, già precedentemente riportato).
L’elencazione del numero dei dipendenti impiegati (come la loro ripartizione in relazione alle diverse sotto-fasi dalla lavorazione), unitamente all’elenco dei macchinari era a conferma della capacità dell’ausiliaria di portare a compimento l’impegno assunto.
11.1. – L’esclusione dell’RTI -Omissis- è stata determinata dalla presentazione di una dichiarazione dell’impresa ausiliaria che non menzionava una sentenza di applicazione della pena su richiesta congiunta delle parti, pronunciata nei confronti del titolare e rappresentante legale della detta impresa.
L’amministrazione aggiudicatrice ha ritenuto che l’ausiliaria avesse fornito una dichiarazione falsa e non veritiera alla domanda contenuta nel DGUE, diretta a stabilire se essa si fosse resa responsabile di gravi illeciti professionali, di cui all’articolo 80, comma 5, lettera c), del Codice dei contratti pubblici; e che, dunque, l’RTI -Omissis- dovesse essere automaticamente escluso dalla procedura, ai sensi dell’articolo 80, comma 5, lettera f-bis), e dell’articolo 89, comma 1, del medesimo Codice.
11.2. – Con sentenza in data 3.06.2021, la CGUE ha di contro affermato che “l’articolo 63 della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, in combinato disposto con l’articolo 57, paragrafo 4, lettera h), di tale direttiva e alla luce del principio di proporzionalità, deve essere interpretato nel senso che esso osta a una normativa nazionale in forza della quale l’amministrazione aggiudicatrice deve automaticamente escludere un offerente da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico qualora un’impresa ausiliaria, sulle cui capacità esso intende fare affidamento, abbia reso una dichiarazione non veritiera quanto all’esistenza di condanne penali passate in giudicato, senza poter imporre o quantomeno permettere, in siffatta ipotesi, a tale offerente di sostituire detto soggetto”.
11.3. – La Corte ha precisato che “.. ancor prima di esigere da un offerente la sostituzione di un soggetto sulle cui capacità intende fare affidamento, a motivo del fatto che quest’ultimo si trova in una delle situazioni di cui all’articolo 57, paragrafi 1 e 4, della direttiva 2014/24, l’articolo 63 di tale direttiva presuppone che l’amministrazione aggiudicatrice dia a tale offerente e/o a tale soggetto la possibilità di presentarle le misure correttive che esso ha eventualmente adottato al fine di rimediare all’irregolarità constatata e, di conseguenza, di dimostrare che esso può essere nuovamente considerato un soggetto affidabile … e solo in subordine, e se il soggetto al quale è opposta una causa di esclusione di cui all’articolo 57, paragrafi 1 e 4, della direttiva 2014/24 non ha adottato alcuna misura correttiva, o se quelle che esso ha adottato sono ritenute insufficienti dall’amministrazione aggiudicatrice, quest’ultima può, o, se il suo diritto nazionale la obbliga, deve imporre all’offerente di procedere alla sostituzione di detto soggetto” (par. 36 e 37). 11.4. – Dalle statuizioni della Corte Ue deriva che l’art. 89 comma 1 d.lgs. n. 50/2016 va disapplicato poiché non conforme alla norma comunitaria, per come innanzi interpretata. Esso, infatti, nel disciplinare, al comma 1, il c.d. “avvalimento”, e cioè la possibilità per un operatore economico, singolo o in raggruppamento, di soddisfare, per un determinato appalto, “la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale di cui all’articolo 83, comma 1, lettere b) e c), necessari per partecipare ad una procedura di gara, e, in ogni caso, con esclusione dei requisiti di cui all’articolo 80, avvalendosi delle capacità di altri soggetti, anche partecipanti al raggruppamento, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi” aggiunge espressamente che, “nel caso di dichiarazioni mendaci, ferma restando l’applicazione dell’articolo 80, comma 12, nei confronti dei sottoscrittori, la stazione appaltante esclude il concorrente e escute la garanzia”. 11.5. – Si è già detto nell’ordinanza di rimessione n. 2005/2020 che la giurisprudenza nazionale, ormai consolidata, applica in modo assai rigoroso detta previsione, traendone la duplice conclusione che: i) in forza del combinato disposto dei citati articoli 80, comma 5, lettera f-bis, e 89, comma 1, del citato codice n. 50/2016, la dichiarazione mendace presentata dall’impresa ausiliaria comporta l’esclusione dalla procedura di gara dell’operatore economico che si è avvalso della sua capacità per integrare i prescritti requisiti di partecipazione; ii) nell’ipotesi di dichiarazione mendace o di attestazione non veritiera dell’impresa ausiliaria sul possesso dei requisiti ex art. 80, l’art. 89, comma 3, non è applicabile e, quindi, l’operatore economico non può sostituire l’impresa ausiliaria. L’interpretazione dell’art. 89 comma 1, nella parte riferita alle dichiarazioni mendaci dell’impresa ausiliaria e all’automatico effetto espulsivo che ne deriva, non trova margini di possibile componimento con i principi prevalenti del diritto comunitario ed impone la conseguente disapplicazione della disposizione nazionale.
11.6. – Vanno infine richiamate le specifiche indicazioni operative dettate dalla Corte UE, volte a chiarire che, nel caso di specie:
a) “.. se il giudice del rinvio confermasse l’affermazione dell’RTI -Omissis- secondo cui la condanna penale del dirigente dell’impresa ausiliaria sulle cui capacità esso aveva inteso fare affidamento non figurava nell’estratto del casellario giudiziale consultabile dai soggetti privati, cosicché la normativa italiana non consentiva all’RTI -Omissis- di venire a conoscenza di tale condanna, non gli si potrebbe addebitare una mancanza di diligenza. Di conseguenza, in tali circostanze, sarebbe contrario al principio di proporzionalità, enunciato all’articolo 18, paragrafo 1, della direttiva 2014/24, impedire la sostituzione del soggetto interessato da una causa di esclusione” (par. 41);
b) “.. che, quando si vede obbligata, in forza del suo diritto nazionale, ad imporre ad un offerente la sostituzione di un soggetto sulle cui capacità esso intende fare affidamento, l’amministrazione aggiudicatrice deve assicurarsi, conformemente ai principi di trasparenza e di parità di trattamento enunciati all’articolo 18, paragrafo 1, della direttiva 2014/24, che la sostituzione del soggetto interessato non conduca a una modifica sostanziale dell’offerta di tale offerente” (par. 42).
Ebbene, sul primo profilo fa fede il certificato del casellario giudiziale allegato nel primo grado di giudizio (sub. doc. 19), dal quale non risulta menzione della condanna del legale rappresentante dell’impresa ausiliaria. La circostanza, documentale, non ha trovato smentita da parte dei contraddittori del -Omissis-.
In attuazione del secondo caveat della Corte UE, spetterà all’amministrazione procedente verificare la compatibilità dell’eventuale sostituzione dell’impresa ausiliaria con la preservazione dei contenuti sostanziali dell’offerta.
Riguardo a quest’ultimo punto, il Collegio rileva che il dato in questione risulta idoneamente specificato nell’offerta -Omissis- anche per il fatto che, nella specie, l’impresa ausiliaria della controinteressata è un Consorzio stabile, id est un operatore economico costituente un’impresa collettiva operante mediante un patto consortile con le imprese consorziate avente finalità mutualistica, con conseguente possibilità per il Consorzio di utilizzare tanto le risorse proprie, quanto quelle delle imprese ad esso consorziate (v. Cons. Stato sez. V, 3/9/2021 n. 6212; T.A.R. Lazio sez. II, 1/7/2021 n. 7807, T.A.R. Campania –NA. 7/6/2021 n. 3780; T.A.R. Emilia – Romagna –BO– sez. I 21/11/2017 n. 767).
Inoltre, e per quanto più specificamente concerne la questione relativa alla legittimità di un contratto di avvalimento stipulato da un’impresa partecipante ad una gara pubblica con un’impresa ausiliaria che – come è avvenuto nel caso di specie – ha natura giuridica di Consorzio stabile, il Collegio deve rilevare che, secondo l’oramai consolidato indirizzo della giurisprudenza amministrativa (già in precedenti decisioni condiviso anche da questo T.A.R.), è pienamente ammissibile e legittimo, per un Consorzio stabile, assumere veste di impresa ausiliaria in una gara pubblica, stante, come si è detto, la natura mutualistica stabile che connota il rapporto tra Consorzio e imprese ad esso consorziate, il che consente di affermare l’inconfigurabilità, nella specie, del fenomeno – non consentito dall’ordinamento – del c.d. “avvalimento a cascata” (v. Cons. Stato, sez. V, n. 6212 del 2021 cit. T.A.R. Emilia Romagna –BO- sez. I, n. 767 del 2017 cit.).
Le conclusioni raggiunte dalla sentenza di primo grado non possono essere condivise, non emergendo nel caso di specie elementi univoci dai quali poter desumere che l’efficacia del contratto di avvalimento sia stata effettivamente subordinata all’adempimento di prestazioni preliminari a carico dell’ausiliata e che dunque si sia in presenza di una condizione potestativa, tale da rendere incerto il possesso dei requisiti di partecipazione per i quali si era fatto ricorso all’avvalimento. Va in particolare confermato il principio per cui, stante la natura “tipica” – in quanto disciplinato dal vigente Codice dei contratti pubblici – del contratto di avvalimento, allo stesso va applicato un approccio sostanzialistico (ex multis, Cons. Stato, VI, 8 maggio 2014, n. 2356; V, 23 ottobre 2014, n. 5244) in conformità alle norme che ne individuano la funzione economico-sociale, in particolare dovendosi considerare che il legislatore non ne ha dettato un contenuto vincolato in ordine ai rapporti interni tra ausiliaria ed ausiliata, ma solo quanto ai rapporti esterni con la stazione appaltante, ponendo in particolare l’accento sulla responsabilità solidale dell’ausiliaria e sul vincolo obbligatorio nei confronti dell’amministrazione.
Ciò posto, non vi è alcun elemento da cui trarre che nel caso di specie l’intento negoziale in concreto perseguito dalle parti sia stato di dar vita ad un contratto (di avvalimento) improduttivo di responsabilità solidale nei confronti dell’amministrazione – ossia un contratto in cui le presunte clausole condizionanti abbiano avuto l’effetto di scriminare, nei confronti di quest’ultima, le singole posizioni – atteso che i contraenti avrebbero dovuto manifestare espressamente (ed inequivocabilmente) tale volontà derogatoria. In mancanza di quest’ultima deve ragionevolmente ritenersi che la comune volontà delle parti sia stata di non derogare agli effetti tipici del contratto di avvalimento, tanto più laddove, come nel caso di specie, le parti dell’accordo hanno sottolineato la loro volontà di aderire al modello tipico di legge, connotato dalla responsabilità solidale ed incondizionata di ausiliaria ed ausiliata (in termini, Cons Stato, III 11 luglio 2017, n. 3422; VI 8 maggio 2014, n. 2365; V, n. 5244 del 2014, cit.); il che emerge con chiarezza sia dalle dichiarazioni rese nel DGUE da -Omissis-, sia nelle premesse e nell’articolato del contratto di avvalimento.
L’art. 89, comma 1, Codice contratti stabilisce che: “L’operatore economico, singolo o in raggruppamento di cui all’articolo 45, per un determinato appalto, può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale di cui all’articolo 83, comma 1, lettere b) e c), necessari per partecipare ad una procedura di gara, e, in ogni caso, con esclusione dei requisiti di cui all’articolo 80, avvalendosi delle capacità di altri soggetti, anche partecipanti al raggruppamento, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi. Per quanto riguarda i criteri relativi all’indicazione dei titoli di studio e professionali di cui all’allegato XVII, parte II, lettera f), o alle esperienze professionali pertinenti, gli operatori economici possono tuttavia avvalersi delle capacità di altri soggetti solo se questi ultimi eseguono direttamente i lavori o i servizi per cui tali capacità sono richieste”.
Al riguardo, questa Sezione del Consiglio di Stato ha rilevato (17 settembre 2021, n. 6347, che richiama V, 26 aprile 2021, n. 3374; 1° marzo 2021, n. 1701; IV, 17 dicembre 2020, n. 8111; III, 9 marzo 2020, n. 1704), che, se è vero che le “esperienze professionali pertinenti” di cui all’art. 89, comma 1, secondo periodo, d.lgs. 50/2016, sono quelle maturate in virtù di affidamenti connotati da profili di infungibilità, è altresì vero, per lo stesso motivo, che questi sono da rinvenire solo laddove siano richiesti i “titoli di studio e professionali di cui all’allegato XVII, parte II, lettera f”. La qualificazione come “pertinenti” delle esperienze professionali necessita infatti di un termine di relazione, rispetto al quale possa appunto predicarsi la pertinenza. E questo non può che essere costituito dai “titoli di studio e professionali” che la norma contempla in uno al concetto di pertinenza. Diversamente, ci si troverebbe di fronte a una previsione normativa monca, essendo carente il termine relazionale e non potendosi assumere, senza alcun riscontro nel testo di legge, che si sia inteso far riferimento alle attività oggetto del contratto. Ha concluso pertanto che: in via di interpretazione letterale, deve ritenersi che la norma abbia richiesto l’esecuzione diretta dell’ausiliaria nei casi in cui l’operatore sia privo di titoli professionali o di studio (indicati dall’allegato XVII parte II lett. f) che non possono essere trasferiti ad altri poiché evidentemente strettamente personali al soggetto che li abbia acquisiti. In tale ottica, il riferimento aggiuntivo alle “esperienze professionali pertinenti” si spiega tenendo conto dell’eventualità che la stazione appaltante richieda, sempre quale requisito di partecipazione esperienziale, esperienze professionali maturate in virtù della spendita di titoli di studio o professionali, che risultano anch’esse, all’evidenza, espressione di capacità personali intrasmissibili ad altri. Sotto altro angolo visuale, ha rilevato che la prescrizione dell’esecuzione diretta del servizio da parte dell’ausiliaria non può che essere di stretta interpretazione, come si desume dalla sentenza della Corte di Giustizia 7 aprile 2016, C-324/14, che rimanda al giudice nazionale la verifica dei presupposti per ritenere integrato il ricorso all’ordinario avvalimento o per esigere l’esecuzione diretta da parte dell’ausiliaria, e, soprattutto, la necessità di evitare il sovvertimento della natura del contratto di avvalimento, che consiste non nell’associare altri a sé nell’esecuzione del contratto in affidamento, bensì nell’acquisire in prestito risorse altrui per svolgere, in proprio, la prestazione a favore della stazione appaltante. Le stesse conclusioni sono state subito dopo ribadite dalla Sezione (Cons. Stato, V, n. 6271/2021, cit.), osservandosi come l’esecuzione diretta dell’appalto da parte dell’operatore economico ausiliario è fattispecie eccezionale, laddove la regola desumibile dall’art. 89, comma 8, del d.lgs. n. 50 del 2016, è quella per cui “il contratto è in ogni caso eseguito dall’impresa che partecipa alla gara”, in correlazione con il successivo comma 9, per la quale l’impresa ausiliata esegue il contratto mediante “l’effettivo impiego … nell’esecuzione dell’appalto” dei requisiti e delle risorse “oggetto dell’avvalimento da parte dell’impresa ausiliaria”, vale a dire utilizzando le risorse, materiali e immateriali, che l’ausiliaria ha messo a sua disposizione (regola cui fa eccezione, come detto, l’art. 89, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016, riguardante i criteri relativi all’indicazione dei titoli di studio e professionali o alle esperienze professionali equivalenti).
Da quanto sopra deriva che, contrariamente a quanto latamente evocato dall’appellante, il coinvolgimento diretto dell’ausiliaria nell’affidamento posto a gara non può dipendere da una valutazione, caso per caso, della “natura” e della “ampiezza” del requisito oggetto del prestito, criteri discretivi che, per giunta, prestandosi a interpretazioni di tipo anche soggettivo, sfuggirebbero alla necessità di una puntuale predeterminazione delle regole della procedura di evidenza pubblica.
Tanto si afferma anche alla luce dell’orientamento di recente ribadito dalla sezione (Cons. Stato, Sez. III, n. 5294/2021) secondo il quale con riferimento al contratto di avvalimento ricorre l’esigenza di ancorare la determinazione del corrispettivo all’effettiva entità della prestazione resa dall’impresa ausiliaria, quale potrà delinearsi solo all’esito, o comunque nel corso, dell’esecuzione dell’appalto, alla luce delle specifiche esigenze di “soccorso” manifestate dall’impresa ausiliata ovvero della concreta attività sostitutiva posta in essere da quella ausiliaria. L’eventuale lacuna derivante dalla mancata espressa determinazione del (così inteso) corrispettivo può essere colmata in forza della norma suppletiva, analogicamente applicabile, di cui all’art. 1657 c.c., concernente il contratto di appalto, a mente della quale “se le parti non hanno determinato la misura del corrispettivo né hanno stabilito il modo di determinarla, essa è calcolata con riferimento alle tariffe esistenti o agli usi; in mancanza, è determinata dal giudice”.
E’ noto che, secondo orientamento ormai consolidato in giurisprudenza, a seconda che si tratti di avvalimento c.d. garanzia ovvero di avvalimento c.d. tecnico o operativo, diverso è il contenuto necessario del contratto concluso tra l’operatore economico concorrente e l’ausiliaria; in particolare, solo in caso di avvalimento c.d. tecnico operativo sussiste sempre l’esigenza della concreta messa a disposizione di mezzi e risorse specifiche, e specificamente indicate nel contratto, indispensabili per l’esecuzione dell’appalto che l’ausiliaria ponga a disposizione del concorrente (cfr. Cons. Stato, sez. V, 21 luglio 2021, n. 5485; V, 12 febbraio 2020, n. 1120 e le sentenze ivi richiamate; le ragioni alla base del predetto orientamento giurisprudenziale sono in Cons. giust. amm. Sicilia, sez. giuris., 19 luglio 2021, n.722); solo così sarà rispettata la regola posta dall’art. 89, comma 1, secondo periodo, d.lgs. n. 50 del 2016 nella parte in cui commina la nullità all’omessa specificazione dei requisiti e delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria.
E’ altrettanto noto il principio (ex multis, cfr. Cons. Stato, sez. V, 20 luglio 2021, n. 5464; III, 4 gennaio 2021, n. 68, ma fissato dall’Adunanza plenaria nella sentenza del 14 novembre 2016, n. 23) secondo cui l’indagine in ordine agli elementi essenziali dell’avvalimento c.d. operativo deve essere svolta sulla base delle generali regole sull’ermeneutica contrattuale e in particolare secondo i canoni enunciati dal codice civile di interpretazione complessiva e secondo buona fede delle clausole contrattuali (artt. 1363 e 1367 cod. civ.).
Il contratto di avvalimento non deve quindi necessariamente spingersi, ad esempio, sino alla rigida quantificazione dei mezzi d’opera, all’esatta indicazione delle qualifiche del personale messo a disposizione ovvero alla indicazione numerica dello stesso personale. Tuttavia, l’assetto negoziale deve consentire quantomeno “l’individuazione delle esatte funzioni che l’impresa ausiliaria andrà a svolgere, direttamente o in ausilio all’impresa ausiliata, e i parametri cui rapportare le risorse messe a disposizione” (Cons. Stato, sez. IV, 26 luglio 2017, n. 3682); deve cioè prevedere, da un lato, la messa a disposizione di personale qualificato, specificando se per la diretta esecuzione del servizio o per la formazione del personale dipendente dell’impresa ausiliata, dall’altro i criteri per la quantificazione delle risorse e/o dei mezzi forniti (cfr. Cons. Stato, sez. III, 30 giugno 2021, n. 4935).
5. Vanno condivisi i rilievi critici di cui ai primi due anzidetti motivi di gravame.
5.1. In linea di principio, va ribadita l’ammissibilità dell’avvalimento delle certificazioni di qualità, per le ragioni tutte esposte dall’appellante e ritenute dalla oramai prevalente giurisprudenza, risultante dai precedenti sopra riportati (ex multis, Ad. Plen Cons. Stato 4 novembre 2016, n. 23; Cons. Stato, V, 27 luglio 2017, n. 3710; Cons. Stato, V, 17 maggio 2018, n. 2953; Cons. Stato, III, 8 ottobre 2018, n. 5765) e da altri successivi (Cons. Stato, V, 10 settembre 2018, n. 5287; 20 novembre 2018, n. 6551; 18 marzo 2019, n. 1730).
Giova precisare che non è affatto in contestazione la portata “soggettiva” del requisito, in contrapposizione alla portata “oggettiva” di altri requisiti, intesa quest’ultima come afferente in via immediata alla qualità e quantità dei lavori eseguiti nel periodo di attività da documentare. Tuttavia, contrariamente a quanto affermato nella sentenza appellata, siffatta dimensione del requisito non è affatto ostativa all’avvalimento, malgrado sia “soggettiva” nel senso che caratterizza il “modo di essere” di un determinato operatore economico.
In particolare, la certificazione di qualità ISO 9001:2015 garantisce che l’esecuzione dei lavori da parte dell’impresa avvenga secondo un’organizzazione dei processi produttivi rispondente ai parametri all’uopo predefiniti, la quale è di pertinenza soggettiva, soltanto perché propria dell’impresa nei cui confronti l’organismo qualificato ha attestato il rispetto degli standard qualitativi (cfr. Cons. Stato, V, n. 606/19, citata; 16 marzo 2020, n. 1881).
I certificati rilasciati da organismi indipendenti di cui all’art. 87 del Codice dei contratti pubblici sono pur sempre attinenti a capacità tecniche e professionali dell’impresa, così come definite dall’art. 58, paragrafo 4, della direttiva 2014/24/UE (“requisiti per garantire che gli operatori economici possiedono le risorse umane e tecniche e l’esperienza necessarie per eseguire l’appalto con adeguato standard di qualità”), di modo che, ai sensi del successivo art. 63, ben possono essere oggetto di avvalimento.
Va quindi scartata l’interpretazione dell’art. 89, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016 che ne valorizza il richiamo letterale del (solo) articolo 83, comma 1, lettere b) e c) e che ritiene rilevante ad escludere l’avvalimento delle certificazioni di qualità il mancato richiamo dell’art. 87 (di cui alla sentenza di primo grado ed alle difese della società appellata). Piuttosto deve essere preferita l’interpretazione della norma interna conforme alla direttiva euro-unitaria (cfr. Cons. Stato, V, 17 maggio 2018, n. 2953), che, configurando l’avvalimento come istituto generalmente praticabile laddove non espressamente vietato, lo ammette per soddisfare la richiesta relativa al possesso di ogni tipologia di requisito tecnico-professionale (oltre che economico-finanziario), fatta eccezione per le esclusioni e le limitazioni esplicitate per via normativa.
5.2. Parimenti non condivisibile è l’ulteriore affermazione della sentenza che, dando atto dell’orientamento giurisprudenziale favorevole all’avvalimento delle certificazioni di qualità – oramai prevalente e nient’affatto “isolato”, secondo quanto invece si legge negli scritti del r.t.i. appellato – ne circoscrive la portata, sostenendo la validità del “prestito” nel solo caso in cui non sia limitato all’organizzazione aziendale ma sia accompagnato dalla garanzia che sia proprio l’organizzazione aziendale dell’impresa ausiliaria ad eseguire direttamente le prestazioni oggetto di appalto. L’esecuzione diretta dell’appalto da parte dell’operatore economico ausiliario è fattispecie eccezionale. La regola è quella desumibile dall’art. 89, comma 8, del d.lgs. n. 50 del 2016, per la quale “il contratto è in ogni caso eseguito dall’impresa che partecipa alla gara”, cui fa da pendant la regola del successivo comma 9, per la quale l’impresa ausiliata esegue il contratto mediante “l’effettivo impiego … nell’esecuzione dell’appalto” dei requisiti e delle risorse “oggetto dell’avvalimento da parte dell’impresa ausiliaria”, vale a dire utilizzando le risorse, materiali e immateriali, che l’ausiliaria ha messo a sua disposizione. A tali regole fa eccezione, appunto, la previsione dell’art. 89, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016, riguardante i criteri relativi all’indicazione dei titoli di studio e professionali o alle esperienze professionali equivalenti, su cui si è soffermata la parte appellante (anche mediante richiamo di recente giurisprudenza che ne ha ribadito la portata eccezionale: cfr. Cons. Stato, V, 26 aprile 2021, n. 3374).
La peculiarità dell’avvalimento della certificazione di qualità consiste piuttosto nell’indispensabilità che l’impresa ausiliaria metta a disposizione dell’impresa ausiliata tutta la propria organizzazione aziendale comprensiva di tutti i fattori della produzione e di tutte le risorse che complessivamente considerate le hanno consentito di acquisire la certificazione di qualità (cfr. Cons. Stato, V, 27 luglio 2017, n. 3710; 18 marzo 2019, n. 1730, tra le altre; l’affermazione si rinviene anche nella sentenza del Cons. Stato, III, 8 ottobre 2018, n. 5765, che però ne ammette un’utilizzazione frazionata, sia pure in riferimento ad un appalto di servizi ed a certificazione di qualità diversa dalla ISO 9001:2015; non è infine pertinente l’altra sentenza del Cons. Stato, III, 25 agosto 2020, n. 5204, richiamata dall’appellante, perché non riguarda l’avvalimento di certificazioni di qualità).
In sintesi, si tratta di avvalimento complessivo o, meglio, avente ad oggetto un requisito “inscindibile”, nel senso che la medesima organizzazione aziendale (comprensiva, non solo del personale operativo, ma anche di quello preposto al controllo di qualità, degli audit periodici e delle procedure del Sistema di Gestione Qualità ISO 9001) non può essere contemporaneamente utilizzata dall’ausiliata e messa a disposizione dell’ausiliaria.
Malgrado ciò, va evidenziato che l’avvalimento, in sé, consiste sempre e comunque nella disponibilità del requisito fornita all’ausiliata senza che ciò ne comporti la sostituzione nell’esecuzione dei lavori. L’ausiliaria si limita a “comunicare” all’ausiliata le risorse, materiali e immateriali, che le hanno permesso di conseguire la certificazione di qualità al fine di consentire che sia l’impresa concorrente ad eseguire i lavori, svolgendo in proprio la prestazione a favore della stazione appaltante, secondo gli standard di qualità della certificazione oggetto del “prestito”.
In definitiva, pur avendo ad oggetto un requisito “inscindibile”, va escluso che l’avvalimento della certificazione di qualità comporti la sostituzione dell’impresa ausiliaria nell’esecuzione delle prestazioni oggetto dell’appalto, applicandosi alla fase esecutiva le regole generali dei commi 8 e 9 dell’art. 89.
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6. Passando a trattare del quarto motivo di appello, giova premettere che, alla stregua delle argomentazioni esposte, in linea di principio, è condivisibile l’assunto dell’appellante che anche per le certificazioni di qualità valga la previsione dell’art. 89, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016, che consente l’avvalimento tra imprese partecipanti al medesimo raggruppamento temporaneo.
L’interpretazione è conforme a quanto previsto dalla direttiva 2014/24/UE, la quale prevede all’art. 63 che un raggruppamento di operatori economici può fare valere le capacità dei partecipanti al raggruppamento o di altri soggetti.
Pertanto, fatta salva la fattispecie dell’art. 89, comma 7, estranea alla presente vicenda processuale, un’impresa partecipante al raggruppamento può, in linea di principio, cedere un proprio requisito ad altra impresa dello stesso raggruppamento, mandataria o mandante.
6.1. Tuttavia, qualora il requisito oggetto di avvalimento sia la certificazione di qualità ISO 9001:2015, il ricorso all’istituto comporta, come detto, che l’ausiliata utilizzi per l’esecuzione dei lavori il sistema organizzativo dell’ausiliaria, avvalendosi del medesimo complessivamente e in modo continuativo per la durata dell’esecuzione dei lavori.
Quando l’impresa ausiliaria è esterna al raggruppamento tale avvalimento, pur complessivo, ben può comportare la messa a disposizione delle risorse nei limiti temporali che occorrono ai fini della regolare esecuzione della quota dei lavori assunti dall’ausiliata nella procedura di affidamento di che trattasi, cui l’impresa ausiliaria è estranea (come nel caso oggetto della sentenza di cui a Cons. Stato, V, 10 aprile 2020, n. 2359, richiamata dall’appellante, peraltro concernente la qualificazione SOA).
Analogamente quando la certificazione di qualità è richiesta dalla legge di gara per una determinata categoria di lavori o di servizi, per l’esecuzione della quale una soltanto delle imprese del raggruppamento si sia impegnata, è ben possibile l’avvalimento interno al raggruppamento della certificazione di qualità da parte dell’impresa che non necessiti di quest’ultima per la qualificazione.
6.1.1. Da entrambe tali situazioni va tenuta distinta quella, ricorrente nel caso di specie, in cui, come detto trattando del primo motivo, il possesso della certificazione di qualità sia richiesto dalla lex specialis quale requisito speciale di qualificazione in capo a tutte le imprese partecipanti al raggruppamento e senza distinguere tra categorie di lavori. Allora, se il requisito viene fatto oggetto di avvalimento interno al raggruppamento, l’impresa ausiliaria (nel caso di specie la mandataria) se ne priva a favore dell’impresa ausiliata (nel caso di specie la mandante), con la conseguenza che il requisito richiesto dalla lex specialis viene a mancare per almeno una delle imprese raggruppate, essendo il certificato di qualità documento unitario, non frazionabile e non utilizzabile contemporaneamente dai due operatori economici. In sintesi, il medesimo certificato di qualità non può essere “speso” contemporaneamente dalla mandataria e dalla mandante, quando entrambe necessitano del suo possesso ai fini della qualificazione, perché, come ben opinato dalla difesa del r.t.i. appellato, ricorrente in primo grado: – o l’ausiliaria si priverebbe del requisito ceduto/prestato all’altro raggruppato, divenendo così a sua volta carente del requisito richiesto dalla disciplina di gara in capo a tutti i componenti del r.t.i.; – o il requisito soggettivo verrebbe inopinatamente duplicato da parte dei medesimi raggruppati, in violazione della disciplina euro-unitaria ed interna sull’avvalimento.
6.1.2. A tale ultimo riguardo, va infatti evidenziato come:
– per un verso, si verrebbe a determinare una sorta di inammissibile condivisione della medesima organizzazione aziendale; siffatta “confusione” non sarebbe affatto impedita, come pretenderebbe l’appellante, dall’asserita diversità dei periodi di esecuzione delle quote di lavori assunti da ciascuna delle imprese del raggruppamento, in modo da evitare sovrapposizioni nell’ambito dell’unitario cronoprogramma; tali assunti attengono infatti alla fase esecutiva dei lavori, laddove l’unicità del possesso del requisito in capo a ciascuna impresa del raggruppamento è richiesta ex ante ai fini dell’ammissione alla procedura di gara;
– per altro verso, si avrebbe una compromissione della concorrenza, in quanto si consentirebbe ad un r.t.i., che dovrebbe avere il possesso di tante certificazioni di qualità per quante sono le imprese componenti, di effettuarne una sorta di duplicazione interna, sottraendosi ai costi connessi all’esigenza di adeguare tutte le imprese raggruppate agli standard di qualità che costituiscono il presupposto per il rilascio della certificazione, ma concorrendo su un piano di parità con gli operatori economici che hanno invece adeguato la propria organizzazione e i propri processi produttivi ai requisiti richiesti dal sistema di gestione.
Né siffatta considerazione oblitera la portata generale dell’istituto dell’avvalimento – come sostenuto dall’appellante – poiché resta ferma la possibilità del ricorso all’avvalimento della certificazione di qualità di operatore economico estraneo al raggruppamento, mentre la limitazione dell’avvalimento interno al raggruppamento è conseguente alla ridetta formulazione della legge di gara.
6.2. In conclusione, servendo il medesimo requisito della certificazione ISO 9001:2015 a qualificare mandataria e mandante, entrambe ne avrebbero dovuto spendere il possesso in proprio (o mediante avvalimento esterno al raggruppamento) per l’ammissione alla procedura di gara.
In mancanza del requisito in capo all’una o all’altra, il r.t.i. avrebbe dovuto essere escluso dalla gara.
Come emerge dalle norme sopra richiamate le imprese che partecipano alle gare per l’affidamento di lavori pubblici devono essere munite di idonea attestazione SOA, la quale implica che la stessa impresa sia munita di apposita certificazione del sistema di qualità aziendale, “conforme alle norme europee della serie UNI EN ISO 9000” e “riferita agli aspetti gestionali dell’impresa nel suo complesso, con riferimento alla globalità delle categorie e classifiche”.
In sostanza la disciplina recata dalla su indicate norme prevede che gli esecutori di opere pubbliche provino i requisiti di qualificazione mediante attestazione SOA per categorie e classifiche idonei ai lavori da assumere: dal canto loro, gli organismi di attestazione, nel momento in cui rilasciano la relativa certificazione, attestano l’idoneità di un operatore economico ad eseguire lavori fino alla concorrenza della classifica assegnata, nonché il possesso delle certificazioni di qualità da parte degli operatori economici muniti di SOA. Ne segue che l’avvalimento dell’attestazione SOA in una determinata categoria e classifica presuppone anche l’avvalimento delle procedure operative di qualità secondo la normativa europea di riferimento, connesse alla categoria di lavorazione e relativa classifica messa a disposizione dall’ausiliario, la cui coerenza con gli aspetti gestionali dell’impresa riferiti alle categorie e classifica, per cui viene riconosciuta la SOA, è attestata proprio dall’organismo certificatore accreditato ai sensi delle norme europee. Ed infatti, la giurisprudenza (cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, 7 maggio 2019, n. 2932) ha chiarito che, di regola, è l’attestazione SOA a dare conto anche dell’esistenza della certificazione di qualità; e, in linea generale, ha affermato che “quando oggetto dell’avvalimento è la certificazione di qualità, occorre, ai fini dell’idoneità del contratto, che l’ausiliaria metta a disposizione dell’ausiliata l’intera organizzazione aziendale, comprensiva di tutti i fattori della produzione e di tutte le risorse” (cfr., Cons. Stato, V, 17 maggio 2018, n. 2953; 27 luglio 2017, n. 3710; 23 febbraio 2017, n. 852).
Non si configura, dunque, nel caso di specie, alcuna violazione della norma primaria e degli atti di gara in quanto, se è vero che ai fini della qualificazione per i lavori pubblici è necessaria e sufficiente la SOA, che implica anche la sottostante certificazione di qualità, è altrettanto vero che l’avvalimento della SOA in una determinata categoria di lavorazione, e per una certa classifica, si traduce anche nel contestuale avvalimento della certificazione di qualità connessa alla medesima categoria.
Sono dunque corrette e non meritano le critiche appuntate le statuizioni della sentenza di primo grado laddove ha affermato che è possibile ricorrere all’istituto dell’avvalimento anche in relazione alla certificazione di qualità, purché l’ausiliaria metta a disposizione della ausiliata “tutti i fattori della produzione e tutte le risorse, che, complessivamente considerate, le hanno consentito di acquisire la certificazione di qualità da mettere a disposizione” (Cons. Stato, Sez. V n. 2953 del 17.05.2018), occorrendo dunque che “per la validità dell’avvalimento (…) siano indicati i mezzi, il personale, il know-how, la prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti in relazione all’oggetto dell’appalto e ai requisiti per esso richiesti dalla stazione appaltante (si cfr., Cons. Stato, III, 3 maggio 2017, n. 2022; V, 4 novembre 2016, n. 4630; Cons. Stato, V, 16 maggio 2017, n. 2316; 12 maggio 2017, n. 2226; 23 febbraio 2017, n. 852; 6 giugno 2016, n. 2384; 27 gennaio 2016 n. 264)”. Su queste premesse correttamente assunte la sentenza ha in modo condivisibile concluso nel senso della sufficiente determinazione o, comunque, determinabilità dell’oggetto dei contratti di avvalimento in relazione al “requisito di qualità”, alla luce della puntuale disamina del loro contenuto, recante l’espresso riferimento alla messa a disposizione di tutti i mezzi necessari per l’esecuzione dell’appalto e per la qualificazione dell’ausiliata (tra cui: Know-How tecnologico e commerciale a mezzo del proprio responsabile della condotta dei lavori; un Responsabile Tecnico con la necessaria qualifica; il numero necessarie di Squadre tipo; il numero e tipo di operai, in base all’effettiva necessità in fase esecutiva, così come di seguito meglio specificati: n. 1 operaio Specializzato C.C.N.L 3° Liv.; n. 1 operaio qualificato C.C.N.L. 2° Liv.; n. 1 operaio Comune C.C.N.L. 1° Liv.); i mezzi necessari all’esecuzione dell’opera, analiticamente e specificamente indicati nel contratto e nell’allegato; cifra d’affari, ottenuta con lavori svolti, mediante l’attività diretta ed indiretta non inferiore a tre volte l’importo a base di gara previsto).
A fronte di quell’elenco sufficientemente dettagliato, la sentenza ha dunque bene ritenuto che fosse rimasto sfornito di prova l’assunto circa la carenza di una concreta, sostanziale ed effettiva messa a disposizione delle “risorse e condizioni che hanno consentito il conseguimento della certificazione del requisito di qualità” ed in ordine alla mancata assunzione in concreto del relativo obbligo da parte dell’ausiliaria con riguardo al prestito del requisito.
La giurisprudenza ha infatti chiarito, affermando principi che ben si attagliano alla presente fattispecie, che “Il contratto di avvalimento non deve quindi necessariamente spingersi, ad esempio, sino alla rigida quantificazione dei mezzi d’opera, all’esatta indicazione delle qualifiche del personale messo a disposizione ovvero alla indicazione numerica dello stesso personale. Tuttavia, l’assetto negoziale deve consentire quantomeno “l’individuazione delle esatte funzioni che l’impresa ausiliaria andrà a svolgere, direttamente o in ausilio all’impresa ausiliata, e i parametri cui rapportare le risorse messe a disposizione” (Consiglio di Stato, sez. IV, 11 maggio 2020 n. 2953; Cons. Stato, sez. IV, 26 luglio 2017, n. 3682). In effetti, come pure ben rilevato dall’appellata sentenza a seguire le suggestive argomentazioni di parte ricorrente si finirebbe per richiedere agli operatori economici, nella stipula dei contratti di avvalimento, l’osservanza di eccessivi formalismi non indispensabili per la verifica della sussistenza dei requisiti sostanziali, con il rischio di una eccessiva e indebita restrizione della possibilità di accesso a tale istituto e conseguente compromissione della sua finalità e del principio di matrice eurounitaria del favor partecipationis che ne è alla base.
Ai sensi dell’art. 89 del d.lgs. n. 50 del 2016 “L’operatore economico, singolo o in raggruppamento di cui all’articolo 45, per un determinato appalto, può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale di cui all’articolo 83, comma 1, lettere b) e c), necessari per partecipare ad una procedura di gara, e, in ogni caso, con esclusione dei requisiti di cui all’articolo 80, avvalendosi delle capacità di altri soggetti, anche partecipanti al raggruppamento, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi”.
La norma è chiara nel riconoscere la generale possibilità utilizzare dei contratti di avvalimento anche per soddisfare i requisiti tecnici e professionali, senza porre il limite dell’esecuzione diretta di cui si è detto. Piuttosto, è la stessa norma a contraddire le conclusioni, nel momento in cui al secondo capoverso del primo comma precisa che (solamente) “Per quanto riguarda i criteri relativi all’indicazione dei titoli di studio e professionali di cui all’allegato XVII, parte II, lettera f), o alle esperienze professionali pertinenti, gli operatori economici possono tuttavia avvalersi delle capacità di altri soggetti solo se questi ultimi eseguono direttamente i lavori o i servizi per cui tali capacità sono richieste”.
Le ipotesi da ultimo elencate sono però estranee all’oggetto della gara su cui si verte: da un lato, infatti, la disposizione richiamata in sentenza si riferisce agli affidamenti di lavori o servizi, mentre l’appalto in esame è relativo a forniture; dall’altro il richiamato allegato XVII (parte II, lett. f) fa esclusivo riferimento a trasferimenti non di capacità di produzione e fornitura, ma di soli “titoli di studio e professionali del prestatore”, inconferenti nel caso di specie. A tal ultimo riguardo, del resto, l’aver il legislatore espressamente circoscritto ad alcuni specifici criteri le ipotesi nelle quali l’ausiliaria è tenuta ad eseguire direttamente i lavori o i servizi comporta, per logica, che per tutte le ipotesi non contemplate dalla norma tale principio vada escluso. Di talché ben poteva l’ausiliata provvedere in proprio all’esecuzione della fornitura. Va al riguardo ricordato, del resto, che in caso di avvalimento l’appalto “è in ogni caso eseguito dall’impresa che partecipa alla gara, alla quale è rilasciato il certificato di esecuzione”, tant’è che “l’unico responsabile dal punto di vista giuridico dell’esecuzione del contratto è il concorrente aggiudicatario e che le prestazioni in concreto svolte dall’ausiliaria sono comunque riconducibili all’organizzazione da esso predisposta per l’adempimento degli obblighi assunti nei confronti della stazione appaltante” (ex multis, Cons. Stato, V, 16 marzo 2018, n. 1698).
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